REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veinticuatro (24) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Consejero ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Radicación: 25000-23-26-000-2012-00239-01 (60.856) Demandantes: LUIS EDUARDO BOTERO HERNÁNDEZ Y OTROS Demandado: NACIÓN - RAMA JUDICIAL Y OTROS Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA - CCA Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA - ERROR JUDICIAL – MORA EN NOMBRAMIENTO DE NOTARIOS Síntesis del caso: los señores Luis Eduardo Botero Hernández, Andrés Hiber Arévalo Pacheco, Elsa Piedad Ramírez Castro y Pedro León Cabarcas Santoya participaron en el concurso de notarios convocado el 16 de noviembre de 2006, el cual superaron y fueron nombrados como notarios mediante Decreto 5041 del 29 de diciembre de 2009.
La parte demandante considera que existieron retrasos, impedimentos, limitaciones y obstáculos en el proceso de carrera que llevaron a que los nombramientos se hicieran de manera tardía, de modo que deben ser reparados por los perjuicios que esto les causó. La Sala modifica la decisión de primera instancia que declaró falta de legitimación en la causa por pasiva de la Superintendencia de Notariado y Registro y caducidad de la acción. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (fls. 316 a 322 cdno. apelación) en contra de la sentencia proferida el 24 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C (fls. 300 a 314 cdno. apelación) que dispuso: “PRIMERO: DECLARAR la prosperidad de la excepción de ‘falta de legitimación material en la causa por pasiva’ de la SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: DECLARAR la prosperidad de la excepción de ‘caducidad de la acción’ propuesta por la SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO, pero bajo los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: ABSTENERSE de condenar en costas en esta instancia.
CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia LIQUÍDENSE por Secretaría los gastos del proceso. DEVUÉLVANSE los remanentes al interesado. Pasados dos (2) años sin que hubieran sido reclamados dichos remanentes, la Secretaría declarará la prescripción a favor de la Rama Judicial.
QUINTO: Cumplido lo anterior, por Secretaría de esta Subsección ARCHÍVESE el expediente dejando las constancias del caso.” (fls. 313 a 314 negrillas y mayúsculas fijas del texto original). Expediente 25000-23-26-000-2012-00239-01 (60.856) Actor: Luis Eduardo Botero Hernández y otros Reparación directa Apelación sentencia 2 I.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1) Mediante escrito radicado el 13 de febrero de 2012 (fl. 535 cdno. 1), los señores Luis Eduardo Botero Hernández, Andrés Hiber Arévalo Pacheco, Elsa Piedad Ramírez Castro y Pedro León Cabarcas Santoya, por intermedio de apoderado judicial promovieron demanda de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo CCA en contra de la Nación - Rama Judicial y la Superintendencia de Notariado y Registro con las siguientes súplicas: “PRIMERA.
Declárase que la Nación, Rama Judicial del Poder Público (Dirección Ejecutiva de Administración Judicial), y la Superintendencia de Notariado y Registro (Consejo Superior de la Carrera Judicial), son solidariamente responsables por la totalidad de daños y perjuicios antijurídicos, causados a los demandantes LUIS EDUARDO BOTERO HERNÁNDEZ, ANDRÉS HIBER AREVALO PACHECO, ELSA PIEDAD REMÍREZ CASTRO y PEDRO LEÓN CABARCAS SANTOYA, como consecuencia de la omisión dañosa con la injustificada tardanza en el cumplimiento oportuno del artículo 131 de la Carta Superior; por el desconocimiento de sus derechos como integrantes de la lista de elegibles como Notarios; por la alteración de la egibilidad (sic) y modificación de las mencionadas listas, que afectaron sus derechos; por las dilaciones injustificadas en sus nombramientos como Notarios de los Círculos de Bogotá y Chía, según el caso; por la vulneración de sus derechos al ser privados injustamente al acceso de empleo y ejercicio de funciones públicas remuneradas durante varios meses; por la anarquía judicial, fractura de los principios de confianza legítima, igualdad, acceso a cargos de carrera, al trabajo y al debido proceso; por la falsa e indebida interpretación del orden positivo, el desconocimiento de las reglas de un concurso público ordenado por la Constitución y la ley, por el caos, el derroche injusto e innecesario de jurisdicción, el desconocimiento de actos administrativos particulares y concretos, vías de hecho y abusos de derecho, que, sumados todos, generaron un ‘estado de cosas inconstitucional’ reconocido incluso por la Corte Constitucional de Colombia, y que devino en perjuicios antijurídicos para los demandantes.
SEGUNDA. Como consecuencia de la anterior declaración, condénese a LA NACIÓN, RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO (DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL), y LA SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO (CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL) a pagar solidariamente a los demandantes, la integralidad de los daños y perjuicios antijurídicos causados, materiales e inmateriales, presentes o futuros, así: A- Daños morales: A los demandantes (…) en su condición de ‘elegibles’ reconocida por el Acuerdo 142 de 2008 del Consejo Superior de la Carrera Notarial, Expediente 25000-23-26-000-2012-00239-01 (60.856) Actor: Luis Eduardo Botero Hernández y otros Reparación directa Apelación sentencia 3 dadas las acciones y omisiones que entorpecieron y dilataron injustificadamente sus nombramientos, afectando sus sentimientos íntimos, su integridad anímica, sus emociones, su interioridad, impactando lo más profundo de su ser, cuanto menos cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno, sin perjuicio de un mayor valor que resulte de la aplicación de reglas de la equidad, la ley o la jurisprudencia, para la época de la sentencia. B- Daños materiales: A los demandantes (…) a cada uno, por el valor de la frustración material o la privación de la totalidad de los ingresos provenientes de la actividad de NOTARIOS PÚBLICOS, visto el caso en particular de cada uno de ellos, por el derecho que les correspondían como titulares de los despachos notariales a que postularon, y que debieron ejercer en un término no superior a 30 días a partir de la ejecutoria del acto administrativo que reconoció su derecho, valores que debieron ingresar a su patrimonio desde aquella época y hasta el momento en que finalmente fueron nombrados y posesionados.
Este valor no será inferior a $800.000.000 que corresponden al total dejado de percibir CADA UNO, teniendo como ponderado mensual los ingresos de las Notarías en Bogotá y Chía de $40.000.000, multiplicando por los veinte (20) meses que estuvieron en vilo. Dentro de los daños y perjuicios materiales se incluirá el daño emergente, lucro cesante, intereses moratorios, actualización de los valores y gastos representados en abogados que han sido necesarios contratar para el ejercicio de la presente acción indemnizatoria.
C- Alteración de las condiciones de existencia: A los demandantes (…), por los daños y perjuicios causados a la exterioridad de sus relaciones sociales, laborales y condiciones materiales de existencia, que se vieron dramáticamente alteradas a partir de la fecha en que les fue desconocida su condición de elegibles (…) se solicita en éste aspecto por el equivalente a doscientos (200) salarios mínimos legales vigentes, para cada uno, sin perjuicio de un mayor valor que resulte de la aplicación de reglas de equidad, de la ley o la jurisprudencia, para la época de la sentencia. D- Pérdida de Oportunidad: A los demandantes (…) por la privación al acceso de oportunidades y ocasiones que durante meses debían surgir para quienes habrían sido altos dignatarios de la función pública desde el mes siguiente a su inclusión en la lista de elegibles, pues ostentando dicha posición económica, laboral, pública y social, sus perspectivas personales y las expectativas de sus vidas, habrían sido inmensamente superiores a las que en verdad tuvieron en condición de ‘fracasados’ pues las decisiones de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL y DE LA SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO (CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL) los hicieron ver durante meses como sujetos malogrados a los que les cerraron puertas y les negaron privilegios u opciones.
Expediente 25000-23-26-000-2012-00239-01 (60.856) Actor: Luis Eduardo Botero Hernández y otros Reparación directa Apelación sentencia 4 Por este concepto, cuando menos, doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno, sin perjuicios de un mayor valor que resulte de la aplicación de reglas de la equidad, de la ley o la jurisprudencia, para la época de la sentencia.
TERCERO. Que se condene solidariamente a LA NACIÓN, RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO (DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL) y LA SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO (CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL), a dar cumplimiento al fallo en los términos establecidos en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.
CUARTO. Condénese solidariamente a LA NACIÓN, RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO (DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL) Y LA SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO (CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL), en costas y al pago de las agencias en derecho, en los términos de la jurisprudencia vigente.
QUINTO. El Fallo ordenará que todo se impute primeramente al valor de los intereses, de conformidad con el artículo 1653 del CC.” (fls. 6 a 9 cdno. ppal. - negrillas y mayúsculas fijas del texto original). 2. Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte actora expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente: 1) El 16 de noviembre de 2006, el Consejo Superior de la Carrera Notarial en cumplimiento de las sentencias SU-250 de 1998, T-1695 de 2000 y C-421 de 2006 de la Corte Constitucional expidió el Acuerdo 01 por el cual convocó a “concurso de méritos para proveer los cargos de notarios en el país” (fl. 610 cdno. ppal.). 2) En el mencionado acuerdo se fijó “como ítem de evaluación el denominado ‘análisis de méritos y antecedentes’, dentro del cual se calificaría con 5 puntos el factor ‘autoría de obra en el área del derecho’.
Para otorgar dicho puntaje, el Acuerdo 01 de 2006 dispuso que la publicación debía acreditarse con un ejemplar de la obra o con un certificado expedido por la impresa o la editorial correspondiente” (fl. 11 cdno. ppal.). 3) Los señores Luis Eduardo Botero Hernández, Andrés Hiber Arévalo Pacheco, Elsa Piedad Ramírez Castro y Pedro León Cabarcas Santoya se presentaron al referido concurso el cual superaron.
Expediente 25000-23-26-000-2012-00239-01 (60.856) Actor: Luis Eduardo Botero Hernández y otros Reparación directa Apelación sentencia 5 4) El 11 de octubre de 2007, algunos ciudadanos que participaron en el concurso de notarios presentaron una acción popular en defensa del derecho colectivo a la moralidad administrativa, pues, consideraron que el citado Acuerdo 01 de 2006 no se ajustaba a lo dispuesto en el Decreto 3454 de 2006, reglamentario de la Ley 588 de 2000, en la medida que estos dos últimos dispusieron que las obras en derecho solo se acreditaban con el certificado de registro de obra expedido por la Dirección Nacional de Derechos de Autor, mientras que el Acuerdo 01 de 2006 amplió la acreditación de la publicación de obras con otras pruebas. 5) La acción popular fue conocida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué (Tolima) y mientras aquella era tramitada el concurso de notarios continuó su curso. 6) El 10 de junio de 2008, el Consejo Superior de la Carrera Notarial publicó el Acuerdo 142 de 2008 por el cual integró en forma definitiva la lista de elegibles para las Notarías de Bogotá y Chía (Cundinamarca), en la cual los señores Luis Eduardo Botero Hernández, Andrés Hiber Arévalo Pacheco y Elsa Piedad Ramírez Castro ocuparon los puestos 63, 39 y 53 de las 76 notarías que se debían proveer en Bogotá, respectivamente, mientras que el señor Pedro León Cabarcas Santoya ocupó el primer puesto de las dos notarías convocadas en Chía (Cundinamarca).
En todos los puntajes de los aquí demandantes se incluyeron cinco (5) puntos por la publicación de una obra de autoría de cada uno de ellos en el área de derecho. 7) El Consejo Superior de la Carrera Notarial no remitió dentro del término de treinta (30) días siguientes la lista de elegibles al Presidente de la República y, mientras tanto, en el trámite de la acción popular mediante autos del 17 de junio de 2008, 2 de julio de 2008 y 29 de agosto de 2008 dictados en el curso del proceso de acción popular no. 2007-004131 (los cuales quedaron en firme el 6 de febrero de 2009) se decretó como medida cautelar la suspensión del numeral 11 del artículo 11 del Acuerdo 01 de 2006 relativa al puntaje por la publicación de obras jurídicas, de modo que se ordenó que “el nombramiento de personas que acreditaron las publicaciones de obras jurídicas con el requisito alterno en el artículo 11 del Acuerdo 01 de 2006 emanado del Consejo Superior de la Carrera Notarial, se haga en 1 Los autos del 17 de junio de 2008 y 2 de julio de 2008 fueron proferidos por el Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué, mientras que el proveído del 29 de agosto de 2008 fue dictado por el Tribunal Administrativo del Tolima mediante el cual se confirmó de manera parcial la medida cautelar dictada en el auto del 2 de julio de 2008.
Expediente 25000-23-26-000-2012-00239-01 (60.856) Actor: Luis Eduardo Botero Hernández y otros Reparación directa Apelación sentencia 6 provisionalidad, hasta tanto el Despacho se pronuncie de fondo en el presente asunto” (fl. 14 cdno. ppal.). 8) Con antelación a que las mencionadas providencias relativas a la medida cautelar quedaran en firme, el Consejo Superior de la Carrera Notarial expidió el Acuerdo 163 de 2 de septiembre de 2008 por el cual suspendió los nombramientos de los aspirantes que acreditaron la autoría de la obra jurídica con el mecanismo alterno contenido en el numeral 11 del artículo 11 del Acuerdo 01 de 2006. 9) Luego, el 22 de diciembre de 2008, el Consejo Superior de la Carrera Notarial “autorizó el nombramiento en propiedad de los aspirantes cuyo puntaje no sufriría modificaciones porque no acreditaron la publicación en la forma autorizada por el Acuerdo 01 de 2006 y ordenó proceder a nombrar en interinidad en las notarías cuyos titulares no se inscribieron al concurso, no superaron el mismo o no están dentro de los aspirantes con derecho a ser elegidos, a los concursantes incluidos en listas de elegibles cuya forma de acreditar la autoría de una obra en derecho fue suspendida provisionalmente” (fl. 15 cdno. ppal.). 10) Mediante Acuerdo 178 del 3 de febrero de 2009, el Consejo Superior de la Carrera Notarial reconfiguró la lista de elegibles del concurso de méritos que se comenta y modificó “la ubicación” en la misma de los demandantes, de manera que el señor Luis Eduardo Botero Hernández pasó al puesto 134, el señor Andrés Hiber Arévalo Pacheco al puesto 103, la señora Elsa Piedad Ramírez Castro al puesto 111 y el señor Pedro León Cabarcas Santoya pasó al puesto 4, todos ellos en el sentido descendente de mayor a menor puntaje alcanzado. 11) Las modificaciones de puntajes se efectuaron, entre otros factores, en cumplimiento de sentencias de tutela que no fueron notificadas a los aquí demandantes. 12) El Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia del 13 de julio de 2009 dictada en segunda instancia en el referido proceso de la acción popular declaró la nulidad del numeral 11 del artículo 11 del Acuerdo 01 de 2006 y ordenó la elaboración de nuevas listas de elegibles para ocupar los cargos de notarios, providencia contra la cual se promovieron varios procesos de acción de tutela que Expediente 25000-23-26-000-2012-00239-01 (60.856) Actor: Luis Eduardo Botero Hernández y otros Reparación directa Apelación sentencia 7 fueron resueltos por la Corte Constitucional en la sentencia SU-913 de 2009 y mediante la cual se dejaron sin efectos por fallos del Juzgados Cuarto Administrativo de Ibagué y del Tribunal Administrativo del Tolima dictados en el proceso de acción popular número 2007-00413. 13) La Corte Constitucional en la referida sentencia SU-913 de 2009 resolvió, entre otros aspectos, i) volver las cosas al estado anterior a la expedición de la medida cautelar proferida en el curso de la acción popular, ii) dejar sin efecto el Acuerdo 178 de 2009 expedido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial que modificó la lista de elegibles contenida en el Acuerdo 142 de 2008 y, iii) ordenar al Consejo Superior de la Carrera Notarial revocar, en un término perentorio de 48 horas, el Acuerdo 163 de septiembre de 2008. 14) En cumplimiento de la mencionada sentencia de unificación, el Ministerio del Interior y de Justicia a través del Decreto 5041 del 29 de diciembre de 2009 nombró al señor Luis Eduardo Botero Hernández como Notario Treinta y Seis (36) del Círculo de Bogotá, al señor Andrés Hiber Arévalo Pacheco como Notario Quinto (5) del Círculo de Bogotá y a la señora Elsa Piedad Ramírez Castro como Notaria Treinta y Cuatro (34) del Círculo de Bogotá, asimismo,; por Decreto 5044 del 29 de diciembre de 2009 el señor Pedro León Cabarcas Santoya fue nombrado como Notario Segundo del Círculo de Chía (Cundinamarca). 15) Los demandantes deben ser indemnizados por el daño antijurídico que les fue ocasionado consistente en que durante más de veinte (20) meses no pudieron ejercer sus cargos como notarios públicos debido a las acciones y omisiones estatales consistentes en “la modificación unilateral e inconsulta de actos administrativos que reconocían situaciones subjetivas y particulares respecto de derechos adquiridos por los demandantes, que defraudó la confianza legítima en la administración y conculcó derechos, como en la dilación injusta y arbitraria de los nombramientos que llevó, -a su vez-, al abuso del derecho a través del trámite judicial irregular de acciones legales cuya gestión procesal devino en vías de hecho y, en general, en errores jurisdiccionales y, hasta en un estado de cosas inconstitucional, así declarado por la propia Corte Constitucional” (fl. 20 cdno. ppal.). 16) “La Superintendencia de Notariado y Registro - Consejo Superior de la Carrera Expediente 25000-23-26-000-2012-00239-01 (60.856) Actor: Luis Eduardo Botero Hernández y otros Reparación directa Apelación sentencia 8 Notarial” debe responder por no haber remitido desde un inicio la lista de elegibles a la autoridad nominadora en un término no superior a 30 días, así como también, por el hecho de haber modificado y suspendido los efectos del Acuerdo 148 de 2008; la Nación – Rama Judicial es igualmente responsable por las providencias que contribuyeron a producir el resultado dañino, en concreto, i) “tanto el Juez Cuarto Administrativo de Ibagué como el Tribunal Administrativo del Tolima, no tenían competencia para dejar sin efecto actos administrativos, pues su análisis se limitó a constatar la supuesta ilegalidad de los mismos, con lo cual dejó a un lado el estudio de la supuesta violación de derechos colectivos” (fl. 23 cdno. ppal.); ii) existió un error en la interpretación del concepto de moralidad administrativa, en la interpretación de las normas que regulan los derechos de autor y en la adopción de las medidas judiciales cautelares y, iii) se configuró un error por parte de los jueces de tutela “al desconocer que las listas de elegibles son actos administrativos de contenido particular y concreto, por lo que exige el respeto de derechos adquiridos” (fl. 24 cdno. ppal.). 3.
Contestación de las entidades demandadas 1) Por auto del 4 de mayo de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B admitió la demanda y ordenó la notificación personal de los representantes legales de la Nación – Rama Judicial, la Superintendencia de Notariado y Registro y la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho (fl. 35 cdno. ppal.). 2) Mediante escrito radicado el 9 de julio de 2012, la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho propuso la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva” por estimar que no tuvo ninguna intervención en los hechos por los cuales se demanda, además, porque no le asiste responsabilidad por las actuaciones del Consejo Superior de la Carrera Notarial, la Superintendencia de Notariado y Registro ni mucho menos por las realizadas por la Rama Judicial del Poder Público (fls. 46 a 51 cdno. ppal.). 3) Por su parte, la Superintendencia de Notariado y Registro en escrito presentado el 18 de julio de 2012 se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que no tiene la representación del Consejo Superior de la Carrera Notarial, quien no Expediente 25000-23-26-000-2012-00239-01 (60.856) Actor: Luis Eduardo Botero Hernández y otros Reparación directa Apelación sentencia 9 puede ser sujeto procesal por carecer de personería jurídica y, en todo caso, lo cierto es que aquel se limitó a dar estricto cumplimiento a las órdenes judiciales dictadas por los jueces de la acción popular.
Propuso como excepciones i) “falta de legitimación en la causa por pasiva”, pues, no tuvo ninguna injerencia en los hechos por los cuales se demanda y, ii) “caducidad de la acción”, porque el daño reclamado por los actores se encuentra en el Acuerdo 163 del 2 de septiembre de 2008, de modo que cuando se presentó la demanda ya había operado el plazo de dos (2) años para impetrar la acción de reparación directa (fls. 52 a 74 cdno. apelación). 4) La Nación - Rama Judicial, a través de escrito del 23 de julio de 2012 estimó que no le asiste responsabilidad patrimonial extracontractual por el hecho de que no se configuró el error judicial, en la medida que todas las decisiones judiciales adoptadas en el curso del referido proceso de acción popular estuvieron ajustadas y el hecho de que la Corte Constitucional tutelara un derecho no significa, per se, que se configuró el título de imputación alegado.
Propuso como excepciones “ausencia de causa para demandar” y la “innominada” (fls. 98 a 102 cdno. apelación). 4. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C2 en providencia del 24 de mayo de 2017 declaró probadas las excepciones de “caducidad de la acción” y “falta de legitimación material en la causa por pasiva de la Superintendencia de Notariado y Registro”.
Respecto de la legitimación de la Superintendencia de Notariado y Registro, puso de presente que el organismo encargado de convocar y administrar el concurso de notarios públicos era el Consejo Superior de la Carrera Notarial “persona jurídica de la que hace parte, es el Ministerio de Justicia y del Derecho, quien fue debidamente vinculado y notificado en el presente asunto” (fl. 307 cdno. apelación) y no la Superintendencia de Notariado y Registro, de quien no se realizó ninguna imputación directa. 2 En cumplimiento del Acuerdo No. CSBTA15-241 del 13 de agosto de 2015, el proceso fue remitido de la Subsección B a la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fl. 229 cdno. ppal.).
Expediente 25000-23-26-000-2012-00239-01 (60.856) Actor: Luis Eduardo Botero Hernández y otros Reparación directa Apelación sentencia 10 De otro lado, existe caducidad de la acción, pues, el daño alegado por los demandantes cesó con la decisión SU-913 del 11 de diciembre de 2009 de la Corte Constitucional la cual quedó ejecutoriada el 16 de diciembre de 2009, de manera que el plazo para presentar la demanda vencía, en principio, el “12 de diciembre de 2012” (sic) (fl. 312 cdno. ppal.), sin embargo, los términos quedaron suspendidos entre el “7 de diciembre de 2011 al 1° de febrero de 2012, fecha esta última en la que se reanudó, y de contera, la activa contaba hasta el 11 de febrero para promover su demanda ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y comoquiera que los accionantes la radicaron el 13 de los citados mes y año, asume categórico que se interpuso fuera de los términos legales” (fl. 313 cdno. ppal.). 5.
Recurso de apelación El 20 de junio de 2017, la parte actora interpuso recurso de apelación, las razones de inconformidad con el fallo de primera instancia se resumen así: 1) Contrario a lo dicho por el a quo, el daño no cesó con la sentencia que declaró el estado de cosas inconstitucional y, por el contrario, este culminó en el momento de la posesión de cada notario, de forma que la caducidad de la acción se debe contabilizar a partir del momento en que cada uno de los demandantes se posesionó como notario público, en el caso del señor Luis Eduardo Botero Hernández fue el 27 de abril de 2010, el señor Andrés Hiber Arévalo Pacheco el 10 de marzo de 2010, la señora Elsa Piedad Ramírez Castro el 10 de marzo de 2010 y el señor Pedro León Cabarcas Santoya el 19 de febrero de 2010. 2) Si lo anterior no es aceptado, el plazo para presentar la demanda se debe computar desde el 30 de diciembre de 2009, “día siguiente a la época en la cual el Ministerio del Interior y de Justicia profirió el Decreto No. 5141, con lo cual empezaba a dar cumplimiento a la sentencia de la Honorable Corte Constitucional (…) situación que a todas luces no conllevaría tampoco a que se configure el fenómeno de la caducidad” (fl. 318 cdno. apelación). 3) Adicionalmente, si en gracia de discusión se dijera que la caducidad se debe contar desde la ejecutoria de la sentencia SU-913 del 11 de diciembre de 2009, de igual forma la demanda fue oportuna porque dicha decisión quedó ejecutoriada el Expediente 25000-23-26-000-2012-00239-01 (60.856) Actor: Luis Eduardo Botero Hernández y otros Reparación directa Apelación sentencia 11 16 de diciembre de 2009, de modo que, en principio, el plazo para presentar la acción de reparación directa vencía el 17 de diciembre de 2011; ii) el 7 de diciembre de 2011, diez (10) días antes de que ocurriera la caducidad de la acción, se radicó la solicitud de conciliación prejudicial por lo cual los términos quedaron suspendidos hasta el 1° de febrero de 2012, fecha en la cual se expidió la respectiva constancia de no acuerdo entre las partes; iii) desde el 2 de febrero de 2012 se reinició el plazo, razón por la cual la oportunidad para presentar la demanda se corrió hasta el 13 de febrero de 2012, es decir, el mismo día en que se radicó el escrito de la acción de reparación directa de la referencia, además, la demanda no se podía presentar el 12 de febrero de 2012 por ser un día inhábil (fls. 300 a 322 cdno. apelación). 6.
Actuación surtida en segunda instancia 1) Por auto del 13 de marzo de 2018 (fl. 331 cdno. apelación) se admitió el recurso de apelación, el 21 de mayo de 2018 (fl. 333 cdno. apelación) se corrió traslado a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión por el término común de diez (10) días y, por el mismo lapso, al Ministerio Público para que emitiera concepto. 2) En dicha oportunidad procesal, la Nación – Rama Judicial insistió en los argumentos de defensa expuestos en la contestación de la demanda e igualmente pidió confirmar la decisión que declaró la caducidad de la acción (fls. 337 a 341 cdno. apelación). 3) La parte demandante reiteró lo expuesto en el recurso de apelación, pues, en su criterio, no existe caducidad de la acción y debe haber un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones (fls. 342 a 344 cdno. apelación). 4) La Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho, la Superintendencia de Notariado y Registro y el Ministerio Público guardaron silencio durante esta etapa procesal (fl. 345 cdno. apelación).
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a Expediente 25000-23-26-000-2012-00239-01 (60.856) Actor: Luis Eduardo Botero Hernández y otros Reparación directa Apelación sentencia 12 consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) la caducidad de la acción procesal ejercida con la demanda, 3) análisis de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado, 4) conclusión y, 5) condena en costas. 1.
Objeto de la controversia y anuncio de la decisión En el presente caso, la parte actora alega que la Nación – Rama Judicial es patrimonial y extracontractualmente responsable por cinco (5) decisiones que acusa de ser constitutivas de error judicial, a saber: i) el auto proferido el 17 de junio de 2008 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Ibagué (Tolima) dentro la acción popular no. 2007-004 13 que adoptó una medida cautelar; ii) el auto del 2 de julio de 2008 dictado por ese mismo juzgado y que varió la medida cautelar adoptada en la providencia del 17 de junio de 2008; iii) el auto del 29 de agosto de 2008 proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima que confirmó parcialmente la medida cautelar dictada por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Ibagué; iv) la sentencia del 11 de marzo de 2009 por la cual el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Ibagué en la mencionada acción popular no. 2007- 00413 decidió, entre otros aspectos, declarar la nulidad del numeral 11 del artículo 11 del Acuerdo 01 de 2006 expedido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial en relación con el concurso de notarios y ordenó la elaboración de nuevas listas de elegibles y, v) la sentencia del 13 de julio de 2009 dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima que modificó la decisión del 11 de marzo de 2009 dictada por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Ibagué. Asimismo, la parte demandante sostiene que la Nación – Rama Judicial es igualmente responsable por razón de las sentencias de tutela que desconocieron las listas de elegibles del concurso de notarios públicos (fl. 24 cdno. ppal.), sin embargo, no precisa de manera concreta cuáles son las decisiones judiciales acusadas de error y se limita a manifestar, en los hechos de la demanda, que “las modificaciones de puntajes se efectuaron, entre otros, en cumplimiento de sentencias de tutela que no fueron notificadas a los demandantes (…) por ejemplo sentencia el 16 de enero de 2009, el Consejo Superior de la Judicatura concedió la tutela interpuesta por el doctor Willy Valek Mora (…) igual circunstancia ocurrió con Expediente 25000-23-26-000-2012-00239-01 (60.856) Actor: Luis Eduardo Botero Hernández y otros Reparación directa Apelación sentencia 13 la acción de tutela impetrada por el doctor Gerardo Ermilson Amórtegui, Piedad Martínez, Óscar Alarcón Núñez y Martha Villamil” (fl. 16 cdno. ppal.).
De otro lado, la parte demandante aduce también que la Superintendencia de Notariado y Registro es patrimonial y extracontractualmente responsable por las actuaciones realizadas por el Consejo Superior de la Carrera Notarial durante el trámite del concurso de notarios y que impidieron a los actores ser posesionados desde la publicación del primer Acuerdo de ese organismo que definió en su momento la lista de elegibles.
La sentencia de primera instancia que declaró probadas las excepciones de caducidad de la acción y falta de legitimación en la causa por pasiva de la Superintendencia de Notariado y Registro será modificada en la medida que i) respecto de la caducidad de la acción, esta solo será declarada respecto de la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho, pues, la vinculación de la entidad se realizó cuando ya se habían superado los términos de ley, ii) confirmará la decisión que declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Superintendencia de Notariado y Registro por no ser objeto del recurso de apelación3 y, iii) negará las pretensiones de la demanda porque no se acreditó la existencia de un error judicial, tal como se explica a continuación. 2.
La caducidad de la acción procesal jurisdiccional ejercida con la demanda 1) El numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo4 establece que el término de caducidad del medio de control jurisdiccional de reparación directa es de dos (2) años contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa. 3 Sobre el punto cabe advertir que en el asunto de la referencia solo interpuso recurso de apelación la parte demandante.
De acuerdo con lo anterior y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, norma aplicable en virtud de la remisión legal contenida en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable a la parte apelante y no es posible examinar o resolver lo que no fue objeto del recurso. 4 Norma procesal aplicable en el presente asunto, por cuanto la demanda fue interpuesta en vigencia del Decreto-Ley 01 de 1984, esto es, el 13 de febrero de 2012.
Expediente 25000-23-26-000-2012-00239-01 (60.856) Actor: Luis Eduardo Botero Hernández y otros Reparación directa Apelación sentencia 14 2) Por su parte, el artículo 21 de la Ley 640 de 2001 preceptúa que “la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2°. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. 3) En consonancia con lo anterior, el artículo 3 del Decreto 1716 de 2009 por medio del cual se reglamentó la Ley 640 de 2001 dispone que la presentación de la petición de la conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de caducidad hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o, se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 de la Ley 640 de 2001 o, hasta que venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud, lo que ocurra primero. 4) En este caso, con el fin de determinar si se configuró el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción procesal ejercida con la demanda, la Sala encuentra que los actores expresan que el daño, consistente en que fueron nombrados de manera tardía como notarios, solo fue posible evidenciar con la sentencia de unificación dictada por la Corte Constitucional, aspecto que atribuyen, entre otros aspectos, a las decisiones judiciales tomadas en el curso de la acción popular no. 2007-00413. 5) En ese sentido, los demandantes alegan que el daño se consolidó con la sentencia SU-913 del 11 de diciembre de 2009 de la Corte Constitucional que, entre otras determinaciones, dejó sin efectos la providencia proferida el 11 de marzo de 2009 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué, así como también la sentencia del 13 de julio de 2009 dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima como conclusión del proceso de acción popular número no. 2007-00413 (fls. 6 a 94 cdno. 3 pruebas).
Expediente 25000-23-26-000-2012-00239-01 (60.856) Actor: Luis Eduardo Botero Hernández y otros Reparación directa Apelación sentencia 15 6) Luego entonces, para la mayoría de la Sala de Decisión la caducidad de la acción se debe contabilizar desde la sentencia SU-913 del 11 de diciembre de 20095 y, aunque en el expediente no consta la fecha de la ejecutoria de la misma, se sabe que aquella i) fue comunicada a los respectivos jueces el 16 de diciembre de 20096, ii) fue conocida por la señora Elsa Piedad Ramírez Castro el 12 de enero de 2010 (fl. 350 cdno. 3 pruebas), iii) el señor Luis Eduardo Botero Hernández la conoció el 18 de enero de 2010 (fls. 347 a 348 cdno. 3 pruebas) y, iv) el señor Andrés Hiber Arévalo Pacheco fue notificado el 26 de enero de 2010 (fl. 359 cdno. 3 pruebas)7, de manera que, por las normas procesales aplicables al asunto, sumado al hecho indiscutible de que las sentencias de acción de tutela pueden y deben ser notificadas por el medio más expedito y eficaz y no necesaria ni exclusivamente en forma personal física, pues es válido hacerlo a través de distintos medios idóneos y eficaces para el efecto, como oficios, telegramas, telefónica o electrónicamente etc, la decisión judicial debió quedar ejecutoriada el 1° de febrero de 20108 y, en ese sentido, contados los dos (2) años desde esta última fecha los demandantes tenían, en principio, hasta el 2 de febrero de 2012 para impetrar la respectiva acción de reparación directa, sin embargo, debe tenerse en cuenta que los términos se 5 Para el ponente, no es correcto ni adecuado señalar que la caducidad de la acción se pueda contar desde el momento en que se dictó la sentencia de acción de tutela SU-913 del 11 de diciembre de 2009, decir esto permitiría afirmar que el plazo para presentar la demanda de reparación directa se encuentra sometida a la voluntad del actor de impetrar o no una acción de tutela, lo cual no es posible, pues, los términos de caducidad son preclusivos y atienden al ministerio de la ley y, en ese sentido, estima que el plazo se debe contar desde el momento de la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia que terminó el proceso de acción popular referida en los propios hechos de la demanda de este proceso. 6 Según lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, las sentencias en que se revise una decisión de tutela solo surtirán efectos en el caso concreto y deberán ser comunicadas inmediatamente al juez o tribunal competente de primera instancia, quien será el encargado de notificar la sentencia de la Corte a las partes; en este caso concreto, reposan constancias de que la sentencia de la Corte Constitucional fue comunicada a los jueces el 16 de diciembre de 2009 (fls. 196 a 208 cdno. 3 pruebas). 7 A los demandantes Elsa Piedad Ramírez Castro y Luis Eduardo Botero Hernández se les comunicó la decisión judicial por parte de los jueces de tutela en fechas del 12 de enero de 2010 (fl. 350 cdno. 3 pruebas) y 18 de enero de 2010 (fls. 347 a 348 cdno. 3 pruebas), mientras que el señor Andrés Hiber Arévalo Pacheco fue notificado el 26 de enero de 2010 (fl. 359 cdno. 3 pruebas) conforme constancia de notificación expedida por el juez de tutela.
Ahora bien, en el caso del señor Pedro León Cabarcas Santoya, no se cuenta en el expediente con la fecha en se le comunicó o notificó la decisión judicial, no obstante, si se dijere que fue notificado antes que los demás actores, lo cierto es que la ejecutoria de la decisión no puede hacerse sino hasta cuando todos se encuentren notificados. 8 El artículo 331 del Código de Procedimiento Civil, norma aplicable en este caso concreto, dispone que las providencias quedan ejecutoriadas y son firmes tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos.
En el caso de las sentencias dictadas por la Corte Constitucional en sede de revisión, la ejecutoria solo se da luego de los tres (3) días siguientes a la notificación, al respecto se puede consultar el auto 013 de 2014 de la Corte Constitucional, MP Jorge Iván Palacio Palacio, dictado en el trámite de la decisión T-890 de 2011. Expediente 25000-23-26-000-2012-00239-01 (60.856) Actor: Luis Eduardo Botero Hernández y otros Reparación directa Apelación sentencia 16 suspendieron entre el 7 de diciembre de 2011 y el 1° de febrero de 2012 mientras se surtió la conciliación prejudicial (fl. 5 cdno. 3 pruebas), de modo que el plazo para presentar la demanda culminaba el 30 de marzo de 2012, pero, aquella fue radicada en contra de la Superintendencia de Notariado y Registro y la Nación – Rama Judicial el 13 de febrero de 2012, por lo cual la demanda respecto de tales entidades fue oportuna.
Ahora bien, no se predica lo mismo respecto de la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho, pues, fue vinculada de manera oficiosa por el tribunal de primera instancia cuando ya había operado la caducidad de la acción. En efecto, como ya fue expresado, la sentencia SU-913 del 11 de diciembre de 2009, por las normas procesales al caso, debió quedar ejecutoriada el 1° de febrero de 2010 y la vinculación oficiosa de la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho solo se decretó por parte de la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en auto del 4 de mayo de 2012, esto es, para la fecha en que se ordenó dicha vinculación procesal como posible responsable, ya había precluido el término de los dos (2) años legalmente preestablecido para ejercer en su contra la respectiva acción judicial.
Al respecto, debe precisarse que la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de unificación señaló que cuando la parte actora modifica la demanda y presenta nuevos demandantes o adiciona demandados, respecto de estos todavía no debe haber ocurrido el fenómeno de la caducidad de la acción y, si bien la sentencia no se refirió a la vinculación oficiosa por parte del juez, para esta Sala es claro que debe aplicarse la misma regla, por cuanto, en una y otra de esas situaciones, lo que se pretende es endilgar y hacer efectiva la responsabilidad patrimonial y extracontractual del Estado, lo cual exige, para su viabilidad, indiscutiblemente, que para el momento en que se ejerce el medio de control jurisdiccional a través del cual se busca ese propósito, ya sea por iniciativa propia de la parta actora o por activación oficiosa del juez del proceso en uso de los poderes legales que le asisten, que no haya operado el fenómeno de la caducidad de la acción, por estar comprometidos en ello, de manera directa y esencial, el Expediente 25000-23-26-000-2012-00239-01 (60.856) Actor: Luis Eduardo Botero Hernández y otros Reparación directa Apelación sentencia 17 derecho constitucional y fundamental del debido proceso y el principio de legalidad, como ya ha puesto de presente esta Sala de Decisión en ocasiones anteriores9. 7) Finalmente, no se puede tomar como punto de partida para el cómputo del término de la caducidad de la acción la fecha de expedición de los Decretos del 29 de diciembre de 2009 del Ministerio del Interior y de Justicia que dieron cumplimiento a la sentencia de tutela ni tampoco las fechas en que los actores se posesionaron en los cargos de notarios, pues, estos conocieron que el daño se evidenció con la sentencia de acción de tutela SU-039 del 11 de diciembre de 2009, y en la demanda en ningún momento se cuestionó la existencia de una mora en el cumplimiento de la sentencia de unificación dictada por la Corte Constitucional. 3.
Análisis de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado 3.1 Examen de los presupuestos del error judicial 1) La Ley 270 de 1990, Estatutaria de la Administración de Justicia, definió la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado por las actuaciones del aparato judicial y estableció el error jurisdiccional como uno de los supuestos en los que se puede configurar dicha responsabilidad.
Las normas que se refieren al error son las siguientes: “ARTÍCULO
65. DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales. En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad.
ARTÍCULO 66. ERROR JURISDICCIONAL. Es aquel cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley.
ARTÍCULO
67. PRESUPUESTOS DEL ERROR JURISDICCIONAL. El error jurisdiccional se sujetará a los siguientes presupuestos: 9 Véase, sobre este preciso punto la sentencia de 23 de noviembre de 2022, expediente no. 53.668, MP Fredy Ibarra Martínez, reiterada entre otras, en sentencias del 27 de enero de 2023, expediente no. 57.612 MP Fredy Ibarra Martínez y 20 de febrero de 2023 expediente no. 54.398 MP Alberto Montaña Plata.
Expediente 25000-23-26-000-2012-00239-01 (60.856) Actor: Luis Eduardo Botero Hernández y otros Reparación directa Apelación sentencia 18 1. El afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando ésta se produzca en virtud de una providencia judicial. 2.
La providencia contentiva de error deberá estar en firme.” Según las normas legales transcritas, el legislador determinó los siguientes requisitos para que prosperen las súplicas en estos casos: i) la conducta debe ser ejecutada por una autoridad investida de función jurisdiccional, ii) que actúe en calidad de tal, iii) aquella debe estar materializada en una providencia proferida en el curso de un proceso judicial, iv) que se encuentre ejecutoriada, v) que el interesado haya interpuesto los recursos de ley y, vi) que sea una providencia contraria a la ley. 2) La Sala pone de presente que no se puede analizar el error judicial deprecado, en forma genérica o abstracta, en “sentencias de tutela” como se adujo en la demanda, pues, estas no solo no fueron identificadas por la parte demandante, sino que, tampoco fueron aportadas a este expediente de reparación directa, de allí a que la Sala, por sustracción de materia, se abstiene de realizar cualquier estudio sobre las mismas10. 3) Por su parte, respecto de las decisiones acusadas de contener error judicial y dictadas en el expediente de acción popular no. 2007-00413, esto es, el auto del 17 de junio de 2008 dictado por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Ibagué, el auto del 29 de agosto de 2008 del Tribunal Administrativo del Tolima y, la sentencia del 13 de julio de 2009 del Tribunal Administrativo del Tolima11, la Sala encuentra que los demandantes no acreditaron haber agotado los recursos de ley contra el auto del 17 de junio de 2008 y, aún si en gracia de discusión se dijera que no estaban obligados a presentar recursos, lo cierto es que tampoco se demostró que se trate de “providencias contrarias a la ley”, tal como se explica a continuación. 10 Si bien la Corte Constitucional en la sentencia SU-913 del 11 de diciembre de 2009 revocó varias sentencias de tutela dictadas en primera y segunda instancias, ello no significa que con esa sola decisión aquellas pueden ser analizadas, pues, se requería que las mismas se aportaran en el expediente, además, la parte demandante debía precisar de manera clara cuál fue el error judicial que se configuró en cada una de dichas decisiones, es decir, en qué consistió el supuesto error judicial que se estructuro en ellas. 11 Esta decisión revocó la sentencia del 11 de marzo de 2009 dictada por el Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué que resolvió desestimar la pretensión del demandante de la acción popular por encontrar que el mecanismo alterno de prueba no lesionaba la moralidad administrativa, razón por la cual ordenó levantar la medida cautelar.
Expediente 25000-23-26-000-2012-00239-01 (60.856) Actor: Luis Eduardo Botero Hernández y otros Reparación directa Apelación sentencia 19 3.2 Los demandantes no agotaron los recursos de ley como presupuestos del error judicial 1) Como ya se explicó en la sección 3.1 de estas consideraciones, para que se configure el error judicial como fundamento de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado se requiere la concurrencia de seis requisitos y, en el caso que ocupa la atención de la Sala se encuentran acreditados tan solo cuatro de ellos, en la medida que las decisiones acusadas de contener error judicial i) fueron proferidas por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Ibagué12 y el Tribunal Administrativo del Tolima13 en el marco de un proceso de acción popular con radicación número 73001-33-31-004-2007-00413-00, promovido por el señor Augusto Rodríguez Ortiz, ii) tanto el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Ibagué como el Tribunal Administrativo del Tolima actuaron como jueces de la causa; iii) las decisiones judiciales fueron dictadas en primera y segunda instancias y, iv) la sentencia del 13 de julio de 2009 quedó ejecutoriada el 21 de septiembre de 200914. 2) Sin embargo, no se acreditó el quinto requisito, esto es, que los demandantes hayan agotado los recursos de ley respecto del auto que dispuso la medida cautelar, punto sobre el cual es necesario precisar lo siguiente: a) La Ley 478 de 1998, por medio de la cual se regularon las acciones populares y de grupo, dispuso en el artículo 12 que el titular de la acción popular puede ser cualquier persona, natural o jurídica, quien no solo actúa para sí mismo sino en representación y defensa de toda la comunidad en general por la existencia de una amenaza o la violación de un derecho o interés de naturaleza colectiva. b) En este caso, el señor Augusto Rodríguez Ortiz promovió la acción popular en contra del Consejo Superior de la Carrera Notarial, por estimar que se había vulnerado la moralidad administrativa en el desarrollo del concurso de notarios convocado por el Consejo Superior de Carrera Notarial a través del Acuerdo no. 01 de 2006. 12 Quien dictó el auto del 17 de junio de 2008, el proveído del 2 de julio de 2008 y la sentencia de primera instancia del 11 de marzo de 2009. 13 El cual profirió el auto del 29 de agosto de 2008 y la sentencia del 13 de julio de 2009. 14 Según consta en sello de ejecutoria visible en folio 4396 vuelto cdno. 23.
Expediente 25000-23-26-000-2012-00239-01 (60.856) Actor: Luis Eduardo Botero Hernández y otros Reparación directa Apelación sentencia 20 c) La demanda de acción popular fue radicada el 3 de octubre de 2007 (fls. 128 a 141 cdno. 2 pruebas) y admitida el 26 de octubre de 2007 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Ibagué (fls. 357 a 359 cdno. 2 pruebas) quien, en proveído del 28 de noviembre de 2007 ordenó que el auto admisorio fuera comunicado a través de una publicación en un diario de difusión nacional (fls. 1812 a 1851 cdno. 14 pruebas) con el propósito de que la acción popular fuera conocida por toda la comunidad y, en especial, por todos los interesados en el concurso de notarios, quienes podían intervenir en la misma. d) El contenido y finalidad de la notificación por aviso y la publicación en el diario de comunicación nacional, prevista en el artículo 21 de la Ley 472 de 1998, conllevan a que la comunidad sea parte de la acción popular, por consiguiente, así los interesados en la misma no comparezcan en el trámite de la acción, lo cierto es que las decisiones allí tomadas tienen efectos jurídicos vinculantes, por quedar a partir desde aquel momento legalmente vinculada la comunidad al proceso, norma cuyo texto es como sigue: “ARTÍCULO
21. NOTIFICACIÓN DEL AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. En el auto que admita la demanda el juez ordenará su notificación personal al demandado. A los miembros de la comunidad se les podrá informar a través de un medio masivo de comunicación o de cualquier mecanismo eficaz, habida cuenta de los eventuales beneficiarios. Para este efecto, el juez podrá utilizar simultáneamente diversos medios de comunicación. Cuando se trate de entidades públicos <sic>, el auto admisorio de la demanda deberá notificarse personalmente a su representante legal o a quien éste haya delegado la facultad de recibir notificaciones, todo de acuerdo con lo dispuesto por el Código Contencioso Administrativo.
Cuando el demandado sea un particular, la notificación personal del auto admisorio se practicará de acuerdo con lo dispuesto en el Código de Procedimiento civil. En todo caso, si la persona a quien deba hacerse la notificación, o su delegado, no se encontrare o no pudiere; por cualquier motivo, recibir la notificación, ésta se practicará mediante entrega que el notificador haga al empleado que allí se encuentre de copia auténtica de la demanda y del auto admisorio y del aviso que enviará, por el mismo conducto, al notificado.
Si la demanda no hubiere sido promovida por el Ministerio Público se le comunicará a éste el auto admisorio de la demanda, con el fin de que Expediente 25000-23-26-000-2012-00239-01 (60.856) Actor: Luis Eduardo Botero Hernández y otros Reparación directa Apelación sentencia 21 intervenga como parte pública en defensa de los derechos e intereses colectivos, en aquellos procesos que lo considere conveniente.
Además, se le comunicará a la entidad administrativa encargada de proteger el derecho o el interés colectivo afectado.
ARTÍCULO
35. EFECTOS DE LA SENTENCIA. La sentencia tendrá efectos de cosa juzgada respecto de las partes y del público en general” (resalta la Sala). e) En el asunto de la referencia se tiene que, aunque fue el señor Augusto Rodríguez Ortiz quien promovió la acción popular no. 2007-00413, ello no significa que las personas afectadas o externas y la comunidad en general o interesados con las decisiones y el resultado del referido proceso de acción popular fuesen ajenos o extraños, por el contrario, unos y otros quedan legalmente atados a dichas decisiones judiciales, con el derecho y posibilidad reales, por supuesto, de impugnarlas o beneficiarse de ellas, según sea el caso, punto sobre el cual debe resaltarse que la respectiva sentencia hace tránsito a cosa juzgada no solo para las partes sino también para la comunidad en general, como expresamente lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley 472 de 1998. f) Los señores Luis Eduardo Botero Hernández y Pedro León Cabarcas Santoya acudieron al proceso en calidad de coadyuvantes de la parte demandada y, en ese sentido les asistía el derecho a interponer los recursos en contra de las decisiones acusadas de error15 y de esa maneral, con el cumplimiento de ese deber procesal en los términos de lo preceptuado en el artículo 67 de la Ley 270 de 1996, que estructura la configuración del error extracontractual judicial como fundamento de imputación de responsabilidad patrimonial del Estado en cabeza de la Nación – Rama Judicial del Poder Público. g) En auto del 17 de junio de 2008, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Ibagué ordenó, como medida cautelar, “la exclusión de manera provisional, de la 15 El artículo 24 de la Ley 472 de 1998 dispone que toda persona, natural o jurídica, podrá coadyuvar las acciones populares antes de que se profiera el fallo de primera instancia y la coadyuvancia operará hacia la actuación futura.
La Sección Primera del Consejo de Estado ha estimado que los coadyuvantes también pueden interponer recursos siempre que la parte principal los interponga, pero, la impugnación tiene que guardar estrecha relación con las pretensiones iniciales de la parte actora. Al respecto, se puede consultar Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 10 de diciembre de 2018, expediente AP 2011-00424, MP Hernando Sánchez Sánchez y auto del 5 de febrero de 2020 expediente 2006-00503-01 MP Roberto Augusto Serrato.
Expediente 25000-23-26-000-2012-00239-01 (60.856) Actor: Luis Eduardo Botero Hernández y otros Reparación directa Apelación sentencia 22 evaluación y calificación de antecedentes y méritos dentro del concurso público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad y el acceso a la carrera notarial, de aquellas obras en derecho cuya publicación no se haya acreditado con el certificado de registro de la obra expedida por la Dirección Nacional de Derechos de Autor, de conformidad con la Ley 588 de 2000 y el Decreto 3454 de 2006” (fls. 1232 a 1240 cdno. 12 pruebas). h) Contra esa última decisión, la parte demandada interpuso recurso de reposición (fls. 1328 a 1337 cdno. 13 pruebas) y el juzgado en auto del 2 de julio de 2008 repuso parcialmente el proveído del 17 de junio de 2008, pero, mantuvo la medida cautelar, la cual morigeró (fls. 2076 a 2018 cdno. 14 pruebas), de modo que la parte demandada en escrito del 8 de julio de 2008 presentó recurso de reposición y en subsidio apelación (fls. 2153 a 2144 cdno. 15 pruebas). i) Los señores Luis Eduardo Botero Hernández y Pedro León Cabarcas Santoya conocieron de la acción popular antes de la presentación del recurso de apelación formulado por la parte demandada del 8 de julio de 2008. j) Aunque el señor Luis Eduardo Botero Hernández interpuso recurso de apelación, lo cierto es que en su momento no especificó a qué parte coadyuvaba, circunstancia por la cual el juzgado en auto del 16 de julio de 2008 se abstuvo de analizar el “recurso” presentado por aquel, en la medida que no se tenía claro a qué parte procesal estaba ayudando, decisión que no fue discutida ni impugnada por el aquí demandante (fls. 2202 a 2223 cdno. 15 pruebas). k) Los señores Luis Eduardo Botero Hernández y Pedro León Cabarcas Santoya, luego de ser reconocidos como coadyuvantes de la parte demandada (fls. 2343 a 2370 cdno. 33 pruebas y fls. 22 a 23 cdno. 18 pruebas), tampoco interpusieron ningún recurso en contra de la sentencia de primera instancia del 11 de marzo de 2009 dictada por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Ibagué, de modo que frente a la decisión del 11 de marzo de 2009 y la que la modificó tampoco se configuraron los presupuestos para la configuración de error judicial, pues, se insiste, los demandantes debían haber agotado válidamente los recursos de ley contra las decisiones acusadas, esto es, debían expresar su inconformidad frente a las decisiones adoptadas, impugnar y exponer los motivos de inconformidad en Expediente 25000-23-26-000-2012-00239-01 (60.856) Actor: Luis Eduardo Botero Hernández y otros Reparación directa Apelación sentencia 23 contra de las providencias que consideraban contenían un yerro con el fin de que este pudiera ser corregido, pero, como esto no ocurrió, es razón suficiente para negar las pretensiones de la demanda respecto de los referidos actores, aspecto que también se predica en relación con los señores Andrés Hiber Arévalo Pacheco y Elsa Piedad Ramírez Castro, por evidente e injustificado incumplimiento del deber procesal que para tal propósito consagra, expresa y puntualmente, el artículo 67 de la Ley 270 de 1996, cuya inobservancia se traduce en culpa atribuible a la propia víctima por explícita definición del legislador contenida en dicha norma. l) Ciertamente, aunque los referidos demandantes no acudieron a la acción popular, lo cierto es que no se puede predicar la existencia de un error judicial respecto de un proceso que fue ampliamente divulgado, al cual quedaron legalmente vinculados y que los afectaba y, pese a ello, no acudieron para la defensa de sus propios intereses, no obstante lo cual las decisiones adoptadas en el proceso y las sentencias finalmente emitidas en primera y segunda instancia hicieron tránsito a cosa juzgada tanto para la persona que compareció en la condición de demandante como para la comunidad en general interesada en el proceso, por cuanto esta estuvo representada por aquella16. m) En proveído del 26 de enero de 2007, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué ordenó, como medida cautelar, la suspensión del proceso de selección de notarios, decisión que repuso en auto del 28 de noviembre de 2007 (fls. 587 a 626 cdno. 10 pruebas). n) Si se tienen en cuenta los anteriores proveídos, significa ello que por lo menos para las personas que participaban en el concurso de notarios la existencia de la acción popular era conocida desde el año 2007. ñ) Los señores Andrés Hiber Arévalo Pacheco y Elsa Piedad Ramírez Castro estiman que debido a las decisiones judiciales tomadas por el juez popular no pudieron ser nombrados como notarios, pese a la existencia del Acuerdo 142 del 9 de junio de 2008 del Consejo Superior de la Carrera Notarial que integraba la lista 16 En una acción popular se vincula a todas las personas que tienen interés en las resultas del proceso, de manera que por disposición de la ley estas quedan vinculadas una vez se realiza la notificación por aviso tal como sucedió en el presente caso, en el que el aviso fue publicado en un diario de publicación nacional.
Expediente 25000-23-26-000-2012-00239-01 (60.856) Actor: Luis Eduardo Botero Hernández y otros Reparación directa Apelación sentencia 24 de elegibles (fls. 112 a 129 cdno. 3 pruebas), aspecto que evidencia que los demandantes siempre conocieron de la existencia de la mencionada acción popular y, pese a ello, no acudieron a la misma con el fin de hacer valer sus derechos. 3.3 Examen concreto del error judicial alegado 1) En todo caso, aún si en gracia de discusión se dijera que los demandantes Andrés Hiber Arévalo Pacheco y Elsa Piedad Ramírez Castro no estaban llamados agotar los recursos de ley en un proceso judicial que los afectaba, lo cierto es que tampoco se acreditó el sexto requisito, esto es, que existieron irregularidades por parte de la autoridad jurisdiccional en el momento de proferir las decisiones cuya legalidad se reprocha con la demanda. 2) Para tal fin, es preciso tener en cuenta que el error judicial se concreta en “una decisión contraria a derecho, ya sea que se advierta en el campo de las pruebas - error de hecho- o que provenga de aplicaciones normativas indebidas -error de derecho-”17, se trata de falencias en las que se incurre en providencias judiciales al punto de contraponerse al ordenamiento jurídico.
Esta Sección de tiempo atrás lo ha definido así: “el error judicial que da lugar a la reparación es toda disconformidad de la decisión del juez con el marco normativo que regula el tema de la decisión”18. 3) En el presente caso, frente a las providencias que decretaron la medida cautelar (esto es, los autos del 17 de junio de 2008 y 2 de julio de 2008 proferidos por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Ibagué y el proveído del 29 de agosto de 2008 dictado por el Tribunal Administrativo del Tolima, que los confirma) se alega, en síntesis, que se incurrió en error judicial porque la Corte Constitucional en la sentencia de tutela SU-913 del 11 de diciembre de 2009 afirmó que “existió un defecto sustantivo en relación con la parte motiva de la providencia de cautela, en razón a que en ella se anticipó el fallo de fondo de la acción popular al afirmar de manera perentoria que existió una extralimitación de funciones por parte del Consejo Superior de la Carrera Notarial y que la medida cautelar brilla por su falta de técnica e imprecisión” (fl. 24 cdno. ppal.). 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 24 de enero de 2019, expediente 38.229, MP Ramiro Pazos Guerrero. 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de diciembre de 2007, expediente 15.128, MP Ramiro Saavedra Becerra.
Expediente 25000-23-26-000-2012-00239-01 (60.856) Actor: Luis Eduardo Botero Hernández y otros Reparación directa Apelación sentencia 25 4) Sobre el punto en cuestión, la Sala advierte que las medidas cautelares en el trámite del proceso de la acción popular tienen una naturaleza transitoria y se encuentran dirigidas a evitar la producción de un daño inminente y, en el caso material de análisis, la medida cautelar fue decretada con observancia de los requisitos previstos en el artículo 25 de la Ley 472 de 199819, pues, tanto el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué como el Tribunal Administrativo del Tolima argumentaron, expresa y puntualmente, las razones por las cuales se advertía un daño inminente debido a la disparidad que existía en los requisitos para la acreditación de las obras publicadas por los concursantes, en concreto, se explicó que mientras el Decreto 3454 de 2006 (reglamentario de la Ley 588 de 2000) dispuso en el literal G) del artículo 5 que la publicación de obras en áreas del derecho se acreditaba con el certificado de registro de la obra expedida por la Dirección Nacional de Derechos de Autor -caso en el cual se otorgarían cinco (5) puntos al aspirante que demostrara al menos la autoría de una obra jurídica-, al paso que el artículo 11 del Acuerdo 01 de 2006 del Consejo Superior de la Carrera Notarial determinó que las obras en el área del derecho se podían acreditar bien con el certificado de registro de la obra expedida por la Dirección Nacional de Derechos de Autor o con la certificación de la publicación expedida por la imprenta nacional o editorial respectiva junto con un ejemplar del libro publicado. 5) Para el momento en que se dictó la referida medida cautelar en el proceso de acción popular que se comenta, los jueces de la acción popular llegaron a la conclusión que se podía producir un daño, por lo cual se consideró necesario 19 “ARTÍCULO 25.
MEDIDAS CAUTELARES. Antes de ser notificada la demanda y en cualquier estado del proceso podrá el juez, de oficio o a petición de parte, decretar, debidamente motivadas, las medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado. En particular, podrá decretar las siguientes: a) Ordenar la inmediata cesación de las actividades que puedan originar el daño, que lo hayan causado o lo sigan ocasionando; b) Ordenar que se ejecuten los actos necesarios, cuando la conducta potencialmente perjudicial o dañina sea consecuencia de la omisión del demandado; c) Obligar al demandado a prestar caución para garantizar el cumplimiento de cualquiera de las anteriores medidas previas; d) Ordenar con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos los estudios necesarios para establecer la naturaleza del daño y las medias urgentes a tomar para mitigarlo.
PARÁGRAFO 1 o. El decreto y práctica de las medidas previas no suspenderá el curso del proceso.
PARÁGRAFO 2 o. Cuando se trate de una amenaza por razón de una omisión atribuida a una autoridad o persona particular, el juez deberá ordenar el cumplimiento inmediato de la acción que fuere necesaria, para lo cual otorgará un término perentorio. Si el peligro es inminente podrá ordenar que el acto, la obra o la acción la ejecute el actor o la comunidad amenazada, a costa del demandado.”.
Expediente 25000-23-26-000-2012-00239-01 (60.856) Actor: Luis Eduardo Botero Hernández y otros Reparación directa Apelación sentencia 26 decretar una medida cautelar preventiva y transitoria mientras se profería la decisión de fondo. 6) Sobre este punto debe advertirse, que la Corte Constitucional en la sentencia SU- 913 de 2011 no señaló que con las providencias que ordenaron la medida cautelar las autoridades judiciales que las emitieron incurrieron en una irregularidad normativa, por el contrario, el reproche estuvo en que con la medida cautelar se anticipó la decisión de fondo de la acción popular por estimarse que el Consejo Superior de la Carrera Notarial se extralimitó en sus funciones, no obstante, debido a la naturaleza transitoria no tenía la vocación de causar efectos definitivos. 7) El hecho de que la Corte Constitucional en la sentencia SU-913 de 2011 estimara que el juez de la acción popular no podía realizar un juicio de legalidad de actos administrativos, no significa por ello que exista un error judicial de las providencias que decretaron la medida cautelar, pues, para la época en que el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima dictaron los autos del 17 de junio de 2008, 2 de julio de 2008 y 29 de agosto de 2008 existía disparidad de criterios jurídicos precisamente frente a la posibilidad o facultad de realizar un juicio de legalidad de actos administrativos en el trámite del proceso de acción popular y, por lo tanto, sobre la procedencia de la suspensión de los efectos de aquel. 8) En efecto, desde la entrada en vigencia de la Ley 478 de 1998, existió discusión en las Secciones de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado sobre la facultad del juez de la acción popular para analizar y decidir la legalidad de los actos administrativos, suspenderlos e incluso anularlos, aspecto que dio lugar a cuatro tesis, a saber: i) tesis restrictiva, ii) tesis amplia, iii) tesis intermedia y, iv) tesis de criterio finalístico, las cuales se dieron en diferentes periodos20, con los siguientes contenido y alcance: 20 El primer periodo, ubicado desde la vigencia de la Ley 472 de 1998 hasta el año 2003, se caracterizó porque todas las Secciones del Consejo de Estado tenían competencia para resolver procesos relacionados con acciones populares, sin hacer ninguna distinción de los derechos colectivos involucrados en el proceso.
En esta etapa o período, cada Sección decidió con autonomía igual cantidad de problemas jurídicos referentes a los derechos colectivos y, tratándose sobre la procedencia de la acción popular contra los actos administrativos, no hubo consenso, pues, por un lado, algunas Secciones admitieron este mecanismo para controvertir los actos administrativos, en tanto que otras, lo negaron defendiendo la autonomía de la acción ordinaria, en este periodo se dieron las tesis restrictiva, amplia y finalística.
Expediente 25000-23-26-000-2012-00239-01 (60.856) Actor: Luis Eduardo Botero Hernández y otros Reparación directa Apelación sentencia 27 a) La tesis restrictiva niega las atribuciones del juez popular para discutir y decidir la legalidad del acto administrativo por estimar que existen otros medios judiciales creados justamente para controvertir la legalidad ante la jurisdicción contenciosa y, través de los cuales los interesados pueden alegar y demostrar que con la expedición de los actos administrativos la administración se viola las normas de orden superior a las que debían sujetarse21. b) La tesis amplia, defendía que el juez de la acción popular no solo analizaba la legalidad del acto cuando se vulneraba un derecho colectivo, sino que también podía anularlo22. c) La tesis con criterio finalístico, admitía que la acción popular procedía contra actos administrativos, pero, teniendo en cuenta la finalidad que persiga el actor, de tal suerte que solo puede anularse el acto administrativo que amenace o transgreda el derecho colectivo, siendo improcedente cuando se trata de un estudio de legalidad, propio de las acciones contencioso administrativas, en las que se enervan las presunciones del acto administrativo sobre la base del límite de la jurisdicción rogada23.
El segundo periodo se entiende desde el año 2003 hasta la expedición de la Ley 1285 de 2009, en este periodo, luego de un reparto interno de competencias, el conocimiento de las acciones populares en el Consejo de Estado quedó en la Sección Tercera -cuando se trataba de acciones populares que versen sobre asuntos contractuales y las relacionadas con el derecho a la moralidad administrativa- y el patrimonio público la Sección Primera -para todos los demás casos.
El tercer período, comprendido desde la expedición de la Ley 1285 de 2009 y hasta la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2001. El cuarto periodo inicia con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, en el inciso 2 del artículo 144 se dispone que “cuando la vulneración de los derechos e intereses colectivos provenga de la actividad de una entidad pública, podrá demandarse su protección, inclusive cuando la conducta vulnerante sea un acto administrativo o un contrato, sin que en uno u otro evento, pueda el juez anular el acto o el contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos”. 21 Entre las sentencias que acogen esta tesis se encuentran las siguientes del Consejo de Estado: Sección segunda subsección B sentencia de febrero 17 de 2000, exp.
AP- 013; Sección cuarta, sentencia de 31 de marzo de 2000, exp. AP-005; Sección segunda, subsección B, sentencia de 18 de mayo de 2000, exp. AP-036; Sección tercera, sentencia de 18 de mayo de 2000; Sección segunda subsección B, sentencia de 1° de junio de 2000, exp. AP-047; Sección primera, sentencia de 6 de julio de 2001, exp. AP-123, MP Camilo Arciniegas Andrade. 22 Entre las sentencias que acogen esta tesis se encuentra, entre otras, la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 7 de abril de 2000, exp.
AP-026. 23 De este criterio se encuentra la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 5 de Julio de 2001, exp. AP-107. Expediente 25000-23-26-000-2012-00239-01 (60.856) Actor: Luis Eduardo Botero Hernández y otros Reparación directa Apelación sentencia 28 d) La tesis intermedia, admite la procedencia de la acción popular pero condicionada al límite de la decisión, siendo viable suspender los efectos del acto administrativo mas no su anulación, el cual solo corresponde al juez de la acción ordinaria24. 9) Las decisiones judiciales dictadas por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima se dictaron precisamente en la época en que las secciones Primera y Tercera del Consejo de Estado coincidieron en manifestar que la acción popular procedía contra los actos administrativos cuando amenazaran o vulneraran un derecho o interior colectivo; sin embargo, mientras la Sección Primera mantuvo una posición uniforme en el sentido de indicar que no procedía la anulación del acto administrativo, la Sección Tercera tuvo pronunciamientos diversos, pues, en unas ocasiones consideró que el acto administrativo sí podía ser anulado por el juez de la acción popular: a) Así, por ejemplo, en sentencia del 30 de junio de 2005, la Sección Tercera del Consejo de Estado consideró que el juez de la acción popular debe acudir a la excepción de inconstitucionalidad con el fin de inaplicar una norma contraria a la Constitución y que vulnere o amanece derechos colectivos, se dijo lo siguiente: “El artículo 4º de la Constitución, que es norma vinculante para todas las autoridades públicas, señala con claridad que “en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”.
En efecto, la aplicación del control constitucional difuso en Colombia no es nuevo, pues fue consagrado expresamente en el artículo 6º de la Ley 153 de 1887 y, posteriormente, elevado a rango constitucional con el Acto Legislativo número 3 de 1910. Así, como bien lo advirtió la Corte Constitucional en sentencia C-037 de 1996, la inaplicación de una norma por resultar contraria a la Carta no sólo es una facultad otorgada a los jueces, sino que es un deber que se les exige con la aplicación preferente de la norma superior en el caso concreto, como quiera que el carácter normativo de la Constitución se impone y, con ella, el respeto por los derechos fundamentales de las personas y el deber de las autoridades públicas de hacerlos efectivos (preámbulo, artículos 2º y 4º de la Constitución).
Ahora bien, la excepción de inconstitucionalidad permite al juez determinar, en un caso concreto, si existe o no incompatibilidad entre una norma inferior y la norma constitucional. Este análisis se hace únicamente con respecto al caso específico y singular, y en relación con las personas involucradas en el mismo, sin posibilidad de exceder ese marco.
La 24 De esta tesis se puede encontrar la sentencia del 30 de junio de 2005, Consejo de Estado, Sección Tercera, exp. 23-25-000-2004-00787-01 (AP) MP Alier Eduardo Hernández Enríquez. Expediente 25000-23-26-000-2012-00239-01 (60.856) Actor: Luis Eduardo Botero Hernández y otros Reparación directa Apelación sentencia 29 inaplicación de la norma por parte del juez, tiene efectos inter partes y no afecta su vigencia general, a pesar de que impida la producción de efectos en el asunto particular.
Sobre la excepción de inconstitucionalidad, la Corte Constitucional ha dicho: “[si existe] una disposición, legal o de otro orden, que de manera ostensible, clara e indudable -prima facie- viola la Constitución, el precepto subalterno cede y se ha de inaplicar, no porque lo quiera el funcionario respectivo sino en cuanto lo manda el Constituyente, y a cambio de su dictado, deben hacerse valer las normas de la Constitución con las cuales la regla subalterna colide (sic).
“( ) cabe recordar que el artículo 4 de la Carta contempla el principio de constitucionalidad, según el cual, en caso de incompatibilidad entre el Estatuto Fundamental y otra norma jurídica de rango inferior, deberá prevalecer aquél. En consecuencia, la autoridad pública que detecte una contradicción entre tales normas está en la obligación de inaplicar la de menor jerarquía y preferir la aplicación de la Carta Política.” En este orden de ideas, el juez de la acción popular no sólo puede sino que debe acudir a la excepción de inconstitucionalidad con el fin de inaplicar una norma que, además de ser contraria a la Constitución Política, vulnere o amenace derechos colectivos, sin que con ello afecte la validez general de la disposición inaplicada.”25 (negrillas de la Sala). b) En sentencia del 21 de febrero de 2007, la Sección Tercera del Consejo de Estado estimó que el juez de la acción popular podía analizar la legalidad de los actos administrativos, suspenderlos e incluso anularlos, en concreto sostuvo lo siguiente: “[R]esulta posible para el juez declarar, incluso, la nulidad del acto administrativo transgresor de derechos colectivos, en aplicación de los poderes del juez de la acción popular, previstos en los artículos 2 y 34 de la ley 472 de 1998 y, haciendo suyos los argumentos de quienes, en su oportunidad, salvaron o aclararon el voto a aquellas decisiones que limitaban el poder del juez popular a la sola suspensión de los efectos.
Se añadirá a lo anterior, que la concurrencia o paralelismo entre la acción popular y la acción contencioso administrativa ordinaria, frente a un acto administrativo, no debe constituirse en cortapisa para el trámite y prosperidad de ninguna de ellas, pues, se reitera, habrá que atender a la finalidad de cada una de esas acciones (…).
Tampoco puede admitirse que la concurrencia de ambas acciones - popular y ordinaria contencioso administrativa- lleve a un evento de prejudicialidad, porque una no influye ni depende de la otra, de ahí que la 25 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de junio de 2005, exp. 23-25-000-2004- 00787-01 (AP) MP Alier Eduardo Hernández Enríquez.
Expediente 25000-23-26-000-2012-00239-01 (60.856) Actor: Luis Eduardo Botero Hernández y otros Reparación directa Apelación sentencia 30 prosperidad de la acción popular frente a la declaratoria de nulidad del acto administrativo, por violentar los derechos colectivos, no puede ser óbice para que el juez contencioso administrativo se abstraiga de pronunciarse sobre la legalidad del acto que se hace mediante las acciones contenciosas, previstas en los artículos 84 y 85 del C. C. A.; más aún, cuando la acción popular no está contemplada para restablecer el derecho particular, como acontece en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ni para proteger, en abstracto, el ordenamiento jurídico, finalidad propia de la acción de nulidad, que no puede asumir el juez popular (…).
La transgresión al derecho colectivo que se plantea en la demanda de acción popular, por medio de la cual se cuestiona la legalidad de un acto administrativo, marca el límite entre las acciones ordinarias de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho y la acción popular contra el acto administrativo, de lo contrario, se llegaría al equívoco de permitir encausar la misma controversia desde acciones con finalidad diferente.
Resulta viable que, con el fin de determinar la posible transgresión o amenaza a los derechos colectivos, el juez analice el marco normativo que sustenta el acto administrativo, sin que ello implique el cotejo propio y necesario que debe hacerse en las acciones que atacan la legalidad del acto administrativo, porque el juez de la acción popular se circunscribe a la protección de los derechos e intereses colectivos, con el objeto de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza o la vulneración de esa clase de derechos, o a restituir las cosas a su estado anterior, cuando fuere posible.
Por esta razón, aunque el acto administrativo puede ser transgresor de normas de rango superior a las que está sometido, ello no es suficiente para que prospere la acción popular, pues, se requiere de dos elementos adicionales: la demostración de la conducta imputada y que vulnere o amenace los derechos colectivos. Por ello, no puede perderse de vista que la finalidad de las acciones ordinarias de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, y la que se predica de la acción popular contra el acto administrativo, son distintas, en la forma y condiciones como la ley las ha definido.
Así, las acciones ordinarias contra la legalidad del acto administrativo encuentran fundamento en el restablecimiento del ordenamiento jurídico general y abstracto, o de un derecho amparado por una norma jurídica, en cambio, la acción popular debe su razón teleológica a la protección y restablecimiento de los derechos colectivos, de ahí que la acción popular no sea supletiva de ninguna otra, y menos que se trate de una acción judicial a utilizar, con el convencimiento de que como su trámite es preferente y goza de prelación, no se debe esperar el tiempo procesal propio de una acción ordinaria, ni tampoco para que su ejercicio se tenga como una segunda opción, por si no prosperan las pretensiones de la acción ordinaria contra el acto administrativo o por si operó la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
La acción popular es principal, de ahí que la existencia de otros medios de defensa no la hace improcedente, posición que ha sido reiterada, de tiempo atrás, por el Consejo de Estado (…)”26 (resaltado de la Sala). 26 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 21 de febrero de 2007, expediente 25000-23- 25-000 2005-00355-01 (AP) MP Enrique Gil Botero.
Expediente 25000-23-26-000-2012-00239-01 (60.856) Actor: Luis Eduardo Botero Hernández y otros Reparación directa Apelación sentencia 31 c) Posteriormente, en esa misma dirección, en otro pronunciamiento la misma corporación explicitó lo siguiente: “En aquellos casos en los cuales la legalidad del objeto jurídico cuestionado es la causa, o un factor determinante, para la indagación acerca de la amenaza o vulneración de los derechos colectivos, el juez válidamente podrá hacer el análisis correspondiente y tomará las decisiones a que haya lugar, debido a que en tal escenario confluyen en un mismo punto de relevancia jurídica los intereses colectivos y los intereses subjetivos propios de las acciones ordinarias.
En observancia de lo anterior, la Sala considera que el juez popular podrá declarar la nulidad del acto o contrato, siempre que concurran dos elementos: - se pruebe la amenaza o vulneración de los derechos colectivos, y - se pruebe que los actos administrativos están incursos en alguna de las causales de nulidad prescritas en el artículo 84 del código contencioso administrativo.
En tal sentido, en los casos en los cuales se pretende la protección de un derecho colectivo y al mismo tiempo se cuestiona la legalidad de un acto administrativo, una vez hecho el análisis del material probatorio, el juez puede llegar a las siguientes conclusiones: - que se amenazan o vulneran derechos colectivos y que el objeto jurídico es ilegal, caso en el cual se procederá con la suspensión o anulación del acto administrativo correspondiente, para amparar los derechos colectivos; - que se amenazan o vulneran derechos colectivos y que el objeto jurídico es legal: en este supuesto no sería posible jurídicamente suspender o anular el acto o contrato por cuanto las reglas propias de la legalidad indican que el objeto jurídico es válido; no obstante, el juez deberá adelantar las medidas pertinentes, se reitera, diferentes a la suspensión o anulación del objeto jurídico, para evitar la amenaza o hacer cesar la vulneración. - que no se amenazan ni vulneran derechos colectivos y que el objeto jurídico es ilegal, evento en que no será posible suspender o anular el acto administrativo, dado que la razón de ser de la acción popular es la protección de los derechos colectivos y no de la legalidad, pues para el amparo de ésta existen las acciones ordinarias; - que no se amenazan o vulneran derechos colectivos y que el objeto jurídico es legal, hipótesis que dará lugar, claramente, a desestimar las pretensiones.
En consecuencia, habrá de verificarse en cuál de las especies relacionadas encuadra el presente caso, con la aclaración fundamental de que el análisis correspondiente debe partir de los derechos colectivos cuya protección se invoca en la demanda, y que la indagación posterior respecto de la legalidad del acto puede no ser adelantada cuando quiera Expediente 25000-23-26-000-2012-00239-01 (60.856) Actor: Luis Eduardo Botero Hernández y otros Reparación directa Apelación sentencia 32 que se concluya que no ha habido vulneración o amenaza a los derechos colectivos”27 (subrayado del texto original – negrillas adicionales). 10) Del anterior marco fáctico y de la directriz jurisprudencial citada se concluye, sin hesitación alguna, que en el presente caso ni el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué ni el Tribunal Administrativo del Tolima incurrieron en error judicial con ocasión de proferir los autos por los cuales se adoptó la referida medida cautelar de suspensión del numeral 11 del artículo 11 del Acuerdo 01 de 2006 del Consejo Superior de la Carrera Notarial, pues, su razonamiento se ajustó a la jurisprudencia existente para la época de ocurrencia de los hechos ahora objeto de examen. 11) Lo antedicho, igualmente es predicable en relación con la sentencia de segunda instancia que anuló el numeral 11 del artículo 11 del Acuerdo 01 de 2006, pues, el principal argumento de reproche tuvo que ver con la falta de competencia del juez de la acción popular para anular actos administrativos (aspecto que fue tratado por la Corte Constitucional), empero, como ya se explicó, para la época de los hechos existían diferentes posturas jurisprudenciales de decisión sobre dicha competencia, incluso, esta discrepancia se mantuvo hasta la sentencia de unificación jurisprudencia del 13 de febrero de 201828, fecha en la cual la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en torno a la competencia que tiene el juez de la acción popular en materia de actos administrativos y concluyó que, aunque este no tiene la facultad de anular los actos administrativos, sí puede adoptar las medidas cautelares que garanticen el derecho colectivo afectado con el acto administrativo que sea la causa de la amenaza, vulneración o el agravio de derechos e intereses colectivos.
Asimismo, en el estado actual de la legislación, esto es, a partir de la vigencia de la Ley 1437 de 2011, el juez de la acción jurisdiccional de protección de derechos e intereses colectivos no tiene competencia para anular actos administrativos, aunque sí esta facultado para suspenderlos judicialmente. 27 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 21 de mayo de 2008, expediente no. 76001- 23-31-0000-2005-01423-01 (AP), MP Ramiro Saavedra Becerra, en el mismo sentido también se puede consultar sentencia de la misma fecha expediente no. 54001-23-31-000-2004-01415-01 (AP), MP Ramiro Saavedra Becerra. 28 Expediente no. 25000-23-15-000-2002-02704-01.
Expediente 25000-23-26-000-2012-00239-01 (60.856) Actor: Luis Eduardo Botero Hernández y otros Reparación directa Apelación sentencia 33 12) De igual manera, no se puede predicar la existencia de un error judicial a partir de la sentencia SU-913 de 2009 de la Corte Constitucional, por el hecho de que consideró que el juez popular no demostró la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa y dio mayor prevalencia a unas normas que regulan los derechos de autor. 13) En efecto, respecto del derecho a la moralidad administrativa, se tiene que el Tribunal Administrativo del Tolima en la sentencia del 13 de julio de 2009 consideró que este se afectó con el aparte final del artículo 11 numeral 11 del Acuerdo 01 de 2006 del Consejo Superior de la Carrera Notarial, pues, al agregar una forma de acreditación de obra pública distinta a la establecida en el Decreto 3454 de 2006 se buscó favorecer a un grupo de determinado de personas, esto es, aquellas que no podían acreditar la publicación con la certificación expedida por el ente nacional encargado de la protección de los derechos de autor. 14) Para la Corte Constitucional, el análisis del tribunal fue insuficiente para estimar una vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa porque no se estableció que personas integraban el grupo que supuestamente se buscó favorecer y, por el contrario, se estudió el caso como si se tratase de un juicio de legalidad. 15) Sobre el particular, la Sala observa que la diferencia entre lo dicho por el Tribunal Administrativo del Tolima y la Corte Constitucional tuvo que ver con la interpretación del derecho a la moralidad administrativa, pues, mientras para el tribunal administrativo era suficiente saber que había un grupo que sería beneficiario con el Acuerdo 01 de 2006, para la Corte Constitucional dicho grupo debía estar plenamente identificado. 16) Asimismo, mientras el Tribunal Administrativo del Tolima estimó que se podía anular un acto administrativo en sede de acción popular, la Corte Constitucional consideró que eventualmente ello solo era posible sí dicho acto era la causa de la amenaza o vulneración del derecho colectivo y, en este caso, nuevamente se tiene que existe una diferencia de interpretación entre el tribunal y la Corte Constitucional. 17) De otro lado, mientras para el Tribunal Administrativo del Tolima debía prevalecer el Decreto 3454 de 2006, la Corte Constitucional consideró que, si bien Expediente 25000-23-26-000-2012-00239-01 (60.856) Actor: Luis Eduardo Botero Hernández y otros Reparación directa Apelación sentencia 34 dicha norma estableció un criterio para acreditar la autoría de una obra, el mismo afectaba tanto a la presunción de la Decisión Andina 351 del Acuerdo de Cartagena como la Ley 23 de 1982, en el que el mecanismo idóneo para acreditar la autoría de una obra, es ella misma. 18) En este caso, se tiene que la Corte Constitucional consideró que, si bien en el Decreto 3454 de 2006 se estableció un requisito para la acreditación de la obra, debía prevalecer la Decisión Andina 351 del Acuerdo de Cartagena como la Ley 23 de 1982. 19) Nuevamente aquí, se tiene que existe una diferencia en la interpretación de las normas que se debían aplicar. 20) En ese sentido, la Sala observa que la diferencia de criterios entre el Tribunal Administrativo del Tolima y la Corte Constitucional es insuficiente para predicar la existencia del error judicial que reclama la parte actora del proceso de la referencia. 4.
Conclusión Se modificará la sentencia de primera instancia para en su lugar: i) declarar la caducidad respecto de la vinculación de la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho, ii) confirmar la decisión que declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Superintendencia de Notariado y Registro y, iii) negar las pretensiones de la demanda, porque no se acreditó la existencia de un error judicial. 5.
Condena en costas No hay lugar a la imposición de costas debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria la parte vencida en el proceso, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Expediente 25000-23-26-000-2012-00239-01 (60.856) Actor: Luis Eduardo Botero Hernández y otros Reparación directa Apelación sentencia 35 F A L L A: 1°) Modifícase la sentencia proferida el 24 de mayo de 2017 por la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual queda así:
PRIMERO: Declárase la caducidad de la acción respecto de la vinculación procesal oficiosa de la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho.
SEGUNDO: Declárase probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Superintendencia de Notariado y Registro.
TERCERO: Deniéganse las pretensiones de la demanda por el supuesto error judicial de los autos emitidos el 17 de junio de 2008, 2 de julio de 2008 y 29 de agosto de 2008 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, respectivamente; así como por las sentencias del 11 de marzo de 2009 y 13 de julio de 2009 que la modifica, también proferidas de manera respectiva por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima.
CUARTO: Abstiénese de condenar en costas.
QUINTO: Ejecutoriada la presente providencia liquídense por Secretaría los gastos del proceso. Devuélvanse los remanentes al interesado. Pasados dos (2) años sin que hubieran sido reclamados dichos remanentes, la Secretaría declarará la prescripción a favor de la Rama Judicial. 2º) Abstiénese de condenar en costas de esta instancia procesal. 3°) Ejecutoriada esta providencia, por secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las correspondientes constancias secretariales de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aclaración de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección Magistrado Firmado electrónicamente Firmando electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Constancia: la presente decisión fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Sala en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.