SALVAMENTO DE VOTO Número único de radicación 68001233300020240022001 PÉRDIDA DE INVESTIDURA ACTOR: DIEGO WALDRÓN GUERRERO Con el acostumbrado respeto por la opinión mayoritaria de la Sala, expuesta en la decisión de 3 de octubre de 2024, considero que debió revocarse la sentencia de 11 de abril de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander y, en su lugar, denegar la pérdida de investidura del señor IVÁN JESÚS SERRANO MIRANDA, concejal del Distrito Especial Portuario, Biodiverso, Industrial y Turístico de Barrancabermeja, por hechos relacionados con el período constitucional 2024-2027.
En términos generales los motivos de mi comedido distanciamiento giran en torno a que el accionado, mientras sirvió como profesor de matemáticas, no ejerció autoridad administrativa por participar como representante de los docentes en el consejo directivo del establecimiento educativo, ubicado en el mismo ente territorial en el que resultó elegido concejal, entre otros aspectos porque considero que los miembros de los consejos directivos de establecimientos educativos no ejercen autoridad administrativa pues los titulares de tales potestades son esos cuerpos colegiados y no los representantes que los integran, individualmente considerados.
Las razones, in extenso, sobre las que había sustentado la exculpación del concejal accionado, son las siguientes: Salvamento de voto Número único de radicación 68001233300020240022001 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 La calidad de miembro de consejo directivo de establecimiento educativo, no constituye, por sí mismo, inhabilidad para aspirar a cargos de elección popular En la sentencia apelada, el Tribunal empleó como argumento central para acceder a la configuración objetiva de la causal en comento, lo considerado por la Sección Primera en fallo de 25 de agosto de 20221, providencia en la que se determinó que un concejal del municipio de Bello (Antioquia) sí había ejercido autoridad administrativa como miembro del Consejo Directivo de la Institución Educativa ‘CARLOS PÉREZ MEJÍA’ del mismo ente territorial, órgano en el que había participado durante el año anterior a su elección en calidad de docente y representante de los docentes ‘sede 1’.
Advertí que en aquel proceso2, a diferencia de lo que ocurre en el caso concreto, no se desató discusión alguna en torno a la postura jurisprudencial de la Sección Quinta del Consejo de Estado que ha venido señalando, de forma constante, que las funciones a cargo del consejo directivo de instituciones educativas públicas, -e incluso de las juntas directivas de entidades públicas en otros casos-, son ejercidas en conjunto como máximo órgano de administración del centro de estudios, que no por sus miembros individualmente considerados.
Es así como en el proceso de nulidad de la elección del gobernador del departamento de Bolívar, período constitucional 1992-1995, señor CARLOS MENDIVIL CIODARO, en el que se adujo que estaba inhabilitado por haber ejercido, dentro de los seis meses anteriores a su 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 25 de agosto de 2022, número único de radicación 05001233300020200244101, consejero ponente Oswaldo Giraldo López. 2 Cit.
Número único de radicación 05001233300020200244101. Salvamento de voto Número único de radicación 68001233300020240022001 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 elección, autoridad administrativa como miembro del Consejo Superior de la Universidad de Cartagena, -docente de tiempo parcial en representación del profesorado-, la Sección Quinta estableció las siguientes consideraciones para denegar el cargo y que ahora prohíjo por guardar estrecha relación con el asunto bajo examen: “[…] Ahora bien, aparece demostrado que el Dr. Mendivil Ciodaro fue elegido como miembro del Consejo Superior de la Universidad en representación del profesorado.
En reiteradas oportunidades, la Sala ha sostenido que son diferentes los miembros de un organismo colegiado y el ente que integran, como son diferentes las decisiones de aquellos y de éste. En verdad, salvo norma expresa en contrario, las inhabilidades son personales y directas. En consecuencia, para el caso de autos, si las decisiones o actuaciones se realizan por un órgano integrado por un conjunto de personas, tales actuaciones o decisiones no pueden ser endilgadas a ninguna de las personas en particular porque no es una sola voluntad la que actúa, sino una mayoría de voluntades, y en algunos casos, según la transcripción hecha antes, la validez de la decisión del Consejo está supeditada al voto favorable de quien lo presida, que en el presente caso no fue quien resultó elegido […]”3 (Negrillas y subrayas fuera de texto).
Luego, en el marco del proceso de nulidad de la elección del señor MANUEL ARIAS MOLANO como alcalde del municipio de Tunja (Boyacá), período constitucional 1995-1997, en el que se le acusó de estar inhabilitado por haber ejercido, dentro de los seis meses anteriores a la elección, autoridad administrativa como miembro del Consejo Superior de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, UPTC, -en representación de los ex alumnos-, escenario en el que actuó en varias sesiones entre abril y junio de 1994, la Sección Quinta reiteró su 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de septiembre de 1992, radicación núm. 0617, consejera ponente Miren De La Lombana De Magyaroff.
Salvamento de voto Número único de radicación 68001233300020240022001 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 antecedente jurisprudencial para concluir, contrario a lo pretendido con la demanda, que: “[…] El actor sostiene que el señor Manuel Arias Molano ejerció Dirección Administrativa en los seis meses anteriores a la elección de alcalde como miembro que fue, en representación de los ex alumnos, del aludido Consejo Superior Universitario de la U.P.T.C. Es innegable que dicho Consejo Superior, cuyas funciones son las previstas en el artículo 65 de la Ley 30 de 1992, regladas en el artículo 15 del Acuerdo 120 de 1993, cumple funciones de dirección administrativa, así el ejecutor sea el rector de la Universidad, particularmente en cuanto define las políticas generales de la Institución “ y en particular las relacionadas con los aspectos académico, administrativo ”; también porque concede comisiones de acuerdo con la ley, autoriza al rector para celebrar contratos, fija los derechos de matrícula, impone sanciones disciplinarias, expide las plantas de personal de la Institución, etc.
Pero esa función de dirección administrativa la ejerce de modo corporativo, con decisiones tomadas, al menos, por la mayoría de sus integrantes. No la cumplen los miembros del Consejo de modo individual, razón por la cual no puede atribuirse a cada uno de ellos en particular la decisión que se adopte. Por ello no cabe tener, como causal de inhabilidad para ser elegido alcalde, el ejercicio de la función de miembro de dicho consejo.
En caso similar así lo precisó esta Sala, en sentencia de fecha septiembre 7 de 1992 de la que fue ponente la honorable Consejera doctora Mirén de la Lombana de Magyaroff. Allí expresó: “[…] Ahora bien, aparece demostrado que el doctor Mendivil Ciodaro fue elegido como miembro del Consejo Superior de la Universidad en representación del profesorado.
En reiteradas oportunidades, la Sala ha sostenido que son diferentes los miembros de un organismo colegiado y el ente que integran, como son diferentes las decisiones de aquellos y de éste. En verdad, salvo norma expresa en contrario, las inhabilidades son personales y directas. En consecuencia, para el caso de autos, si las decisiones o actuaciones se realizan por un órgano integrado por un conjunto de personas, tales actuaciones o decisiones no pueden ser endilgadas a ninguna de las personas en particular porque no es una sola voluntad Salvamento de voto Número único de radicación 68001233300020240022001 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 la que actúa, sino una mayoría de voluntades, y en algunos casos, según la transcripción hecha antes, la validez de la decisión del Consejo está supeditada al voto favorable de quien la presida, que en el presente caso no fue quien resultó elegido […]”4.
A ello se llega porque sabido es que las inhabilidades son personales e intransferibles, no siendo dable predicar la existencia de una condición de inelegibilidad recurriendo a deducción indirecta, cual sería la de sostener que toda decisión de Consejo Superior integrado por pluralidad de miembros es atribuible, de manera particular, a estos y, por tanto, la inhabilidad predicable del ejercicio de esa función sea atribuible también a cada uno de los integrantes del organismo.
Cuando la norma presuntamente violada habla de haber ejercido cargo de dirección administrativa debe entenderse de quien lo desempeñó, en cumplimiento de funciones asignadas por mandato legal o estatutario, en forma directa y personal; no así cuando son varias personas las integrantes del ente corporativo que realiza la función de dirección […]”5 (Negrillas y subrayas fuera de texto).
Por su parte, en una siguiente oportunidad, se alegó que el concejal del municipio de Villavicencio (Meta), señor MIGUEL IVÁN MARTÍNEZ BAQUERO, estaba aparentemente inhabitado para inscribirse y ser elegido en ese cargo, porque en su condición de miembro del Consejo Superior Universitario de la Universidad de los Llanos, UNILLANOS, - representante del Sector Productivo-, había participado en las sesiones de 20 de diciembre de 2006 y 11 y 20 de abril de 2007, mediante las cuales se autorizó al rector para suscribir convenios y contratos.
En la sentencia de 18 de febrero de 2010, como fundamento para desestimar el cargo formulado, la Sección Quinta determinó, en el mismo sentido reiterado, que: 4 Cit. Sentencia de 7 de septiembre de 1992, radicación núm. 0617, consejera ponente Miren De La Lombana De Magyaroff. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 2 de noviembre de 1995, radicación núm. 1435, consejero ponente Amado Gutiérrez Velásquez.
Salvamento de voto Número único de radicación 68001233300020240022001 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 “[…] tal actuación en modo alguno puede tenerse como inhabilitante porque corresponde a un asunto previo a la iniciación de la operación contractual, que permitió la celebración de los respectivos acuerdos de voluntades.
Además, fue cumplida por el Consejo Superior Universitario, como máximo órgano de administración del centro de estudios superiores y no por el demandado individualmente considerado, quien, si bien pudo haber participado en el otorgamiento de las citadas facultades, lo hizo en cumplimiento del deber que emanaba de la condición de consejero.
Siendo así las cosas, el hecho probado de que el demandado, en condición de miembro del Consejo Superior Universitario de la Universidad de los Llanos - Unillanos - hubiera participado en las sesiones de 20 de diciembre de 2006, en la que se autorizó al Rector para contratar: i) el arrendamiento de los inmuebles de la Universidad, ii) la construcción de las aulas de la sede San Antonio, iii) la contratación del servicio de vigilancia y iv) la prestación del servicio de transporte para los estudiantes 2007; de 11 de abril de 2007, en la que se autorizó al Rector para que contratara la interventoría al contrato de construcción de las aulas de la sede San Antonio; y de 20 de abril de 2007 en la que se le autorizó para contratar i) el transporte de los estudiantes del segundo período 2007, ii) el transporte para las prácticas de los estudiantes en el segundo período de 2007 y para que suscribiera el convenio interadministrativo con la Gobernación del Meta para la dotación de laboratorios de las sedes Barcelona y San Antonio, no configura causal de inelegibilidad que afecte su elección y el cargo no tenía vocación de prosperidad.
(…) Sobre este aspecto es del caso precisar que las funciones de orden administrativo de los consejos u juntas directivas de las entidades públicas corresponden a estos organismos y no a cada una de las personas que los integran. Así lo ha precisado la Sala en reiterados pronunciamientos de los que se destaca el contenido en la sentencia de 24 de agosto de 20056, que precisó: “[…] Ahora, como lo prevé la Ley 30 de 1992 (artículo 65) y lo señala la Corte Constitucional en sentencia C-589 de 1997, 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 24 de agosto de 2005, número único de radicación 11001032800020030004101, consejero ponente Dario Quiñones Pinilla.
Salvamento de voto Número único de radicación 68001233300020240022001 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 las funciones que corresponde cumplir al Consejo Superior Universitario son propias de ese cuerpo colegiado no atribuibles a los miembros de éste en forma individualizada.
Quien tiene las potestades otorgadas por la ley y las facultades de ser el máximo cuerpo directivo de la Universidad es el Consejo y no cada uno de sus miembros individualmente considerados […]”. Corolario de lo anterior la inhabilidad alegada no se configuró, porque el concejal demandado no fue empleado público ni ostentó autoridad administrativa […]”7 (Negrillas y subrayas fuera de texto).
Asimismo, en otro proceso se solicitó la nulidad del acto de elección del representante a la Cámara por la circunscripción electoral del departamento de Boyacá, señor CARLOS ANDRÉS AMAYA RODRÍGUEZ, por estar incurso, presuntamente, en las causales de inhabilidad previstas en el artículo 179, numerales 2 y 3, de la Constitución Política, por supuesto ejercicio de autoridad administrativa e intervención en gestión de negocios, luego de haberse desempeñado como integrante del Consejo Superior de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, UPTC, -representante estudiantil-, lo que a su vez le permitió conformar el Consejo Nacional de Educación Superior, CESU y la Federación Nacional de Representantes Estudiantiles de Educación Superior, FENARES, todo ello dentro del año anterior a su elección. Para denegar las pretensiones, en el mismo sentido referido anteriormente, esa Sala determinó: “[…] El ordenamiento jurídico ha determinado, in genere, que cuerpos colegiados como consejos, juntas o comisiones, son 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 18 de febrero de 2010, número único de radicación 50001233100020070112901, consejero ponente Filemón Jiménez Ochoa.
Salvamento de voto Número único de radicación 68001233300020240022001 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 foros en los que participan tanto autoridades públicas como particulares, dando cabida a los últimos a efecto de desarrollar postulados constitucionales como el de la participación democrática, pues por tratarse allí temas de interés para la comunidad, resulta importante que la misma no sea apartada o marginada de esos escenarios, a efecto de que sus apreciaciones puedan ser consideradas, aprobadas y puestas en práctica.
Es por ello que en el artículo 2 de la Constitución Política se consagra como uno de los fines esenciales del Estado el de “facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación”, postulado que corresponde a una forma de democracia expansiva, de suerte que la participación en las decisiones de interés general ya no se surte solamente con el ejercicio del derecho al voto, sino que ahora también se cumple con la posibilidad que tienen los particulares, y de contera la sociedad, para conformar los máximos órganos de dirección de las entidades públicas, donde bien pueden incidir en la orientación de las mismas.
(…) De conformidad con los apartes que la Sala destacó de las anteriores disposiciones, es evidente que en el ordenamiento jurídico interno ha perdurado la regla atinente a que cuerpos colegiados como consejos, juntas o comisiones, congregan tanto funcionarios públicos como particulares, e igualmente que los últimos, pese a que cumplen funciones públicas y que por ello asumen las mismas responsabilidades que en general tienen los servidores públicos, no adquieren por ese sólo hecho la condición de empleados públicos.
Ahora, aunque esa regla jurídica ha sido expedida para ser aplicada a la Rama Ejecutiva del poder público, también puede emplearse para el caso de las universidades públicas, pues recuerda la Sala que dicha regla obedece a los dictados de la Constitución, en la medida que desarrolla el postulado de la participación de los particulares en la toma de decisiones de la administración. Además, aunque para el sector de las universidades estatales no se cuenta con una norma de una precisión igual a las anteriores, sí existe en el artículo 67 de la Ley 30 del 28 de diciembre de 1992 “Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior”, un aparte que informa que para ese sector opera igual regla.
(…) También encuentra la Sala que el estudiante universitario, que tiene la condición de representante estudiantil ante el Consejo Superior Universitario, no adquiere la calidad de empleado público por ese único hecho, puesto que su vinculación a ese cuerpo colegiado es el resultado de un certamen electoral o de un ejercicio democrático Salvamento de voto Número único de radicación 68001233300020240022001 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 cumplido al interior del estamento universitario, como así lo demuestra la Resolución 1984 del 26 de marzo de 2009, expedida por el Rector de la UPTC.
De igual forma, dicho representante tampoco puede tomarse como un empleado público, en atención a que lo ejercido no es un empleo sino una representación, y como tal no es un empleo o cargo que tenga asignadas unas funciones, las cuales, por cierto, son inherentes al Consejo y no a cada uno de sus integrantes […]”8 (Negrillas y subrayas fuera de texto).
En un caso posterior, en el que se demandó la elección del entonces gobernador de Antioquia, señor SERGIO FAJARDO VALDERRAMA, porque supuestamente estaba inhabilitado debido a su condición de miembro de la Junta Directiva de la Fundación Carulla, se consideró lo siguiente para sustentar la ausencia de la citada restricción electoral: “[…] El actor alega que la causal inhabilitante se configura en el demandado, porque cuando fue integrante de la Junta Directiva de la Fundación Carulla, esta entidad sin ánimo de lucro celebró contratos con el ICBF y con el Municipio de Medellín. Pero la sola situación de ser miembro de la Junta Directiva de la entidad contratante per-se no tipifica esta inhabilidad de que trata el numeral 4º del artículo 30 de la Ley 617 de 2000.
Porque por dicha condición no es predicable una participación individual o personal. Quien actúa es el cuerpo corporativo o colegiado9, no sus integrantes autónomamente considerados. En el acervo probatorio reposa el Acta de la Junta Directiva de la Fundación Carulla No. 091 de 19 de septiembre de 2007, en la cual 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 4 de marzo de 2011, número único de radicación 11001032800020100004000, consejera ponente María Nohemí Hernández Pinzón. 9 En la misma sentencia de 18 de febrero de 2010, proferida por la Sección Quinta, -número único de radicación 50001233100020070112901-, se buscaba la nulidad del acto de elección de un concejal de Villavicencio por la intervención en la celebración de contratos, porque este hizo parte del Consejo Superior Universitario de la Universidad de los Llanos-Unillanos, como representante del Sector Productivo y en tal calidad autorizó al rector para que suscribiera convenios y contratos.
La Sala consideró que la actuación del demandado no era inhabilitante pues si bien participó en el otorgamiento de ciertas facultades al Rector de la Universidad, lo hizo como miembro del máximo órgano de administración del centro de estudios superiores, y no individualmente considerado. Salvamento de voto Número único de radicación 68001233300020240022001 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 el señor Sergio Fajardo Valderrama fue elegido para integrarla.
Se trata de una entidad sin ánimo de lucro cuyo objeto social es “…crear auxilios de educación para personas de limitada capacidad económica, cuyos recursos no les permitan costear para sí o para sus hijos, cualquier grado de educación sea esta primaria, secundaria o profesional tecnológica, mediante el otorgamiento de becas o pensiones, totales o parciales o de unas y otras conjuntamente según que los interesados no puedan costear la totalidad o parte de los gastos de educación, de sostenimiento o de ninguno de ellos.” También obra como prueba la copia simple del Convenio de Asociación No. 460 0029 399 de 3 de diciembre de 2010 y del Contrato Aporte No. 691-2011 de 25 de febrero de 2011, suscritos el primero entre el ICBF, el Municipio de Medellín y la Fundación Carulla por intermedio de su representante legal, la señora Nathalia Mesa Gartner; y el segundo, suscrito entre el ICBF y la Fundación, a través de la misma representante legal.
A folios 172 a 192 del expediente, se encuentran la copia auténtica de las Actas de las reuniones de la Junta Directiva correspondientes a la época en que el demandado participó. Sin embargo, en ninguno de estos documentos se evidencia existencia de actuación alguna que hubiere cumplido el señor Fajardo Valderrama de participación para la celebración de los mencionados contratos.
Así las cosas, como la demanda limitó la existencia de la inhabilidad a que el demandado perteneció a la Junta Directiva de la Fundación Carulla, entidad que celebró estos contratos, de este solo hecho, aisladamente considerado, no es posible derivar que se estructuró la prohibición, pues fue la Representante Legal de la persona jurídica la que celebró los contratos.
Ni siquiera frente a Junta Directiva considerada como cuerpo colegiado se demostró que hubiera participación en la planeación y/o definición de estos negocios jurídicos. Menos aún que el demandado individualmente, en condición de integrante de la misma hubiera tenido alguna injerencia directa y personal en diligencias previas o concomitantes a la celebración de tales negocios […]”10 (Negrillas y subrayas fuera de texto).
En otra ocasión, se invocó la configuración de la misma causal del presente asunto, -artículo 43, numeral 2, de la Ley 136-, para demandar 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 6 de diciembre de 2012, número único de radicación 05001233100020110195401, consejera ponente (E) Susana Buitrago Valencia. Salvamento de voto Número único de radicación 68001233300020240022001 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 la elección del concejal del Distrito de Cartagena de Indias, señor CÉSAR AUGUSTO PION GONZÁLEZ, por supuestamente haber ejercido autoridad política y administrativa gracias a las funciones que el gobernador de Bolívar le había delegado para intervenir en la reunión de la Junta Directiva de la ESE Clínica Maternidad Rafael Calvo de Cartagena, que dio lugar a la expedición del Acta 02-10 de 28 de diciembre de 2010.
La Sección Quinta, siguiendo el referido derrotero jurisprudencial, denegó las pretensiones de la demanda con fundamento en que: “[…] Por otra parte, en lo que respecta a la delegación efectuada por el gobernador del Departamento de Bolívar mediante oficio D.G. No. 00700 de 27 de diciembre de 2010, con el que se facultó al señor Pión González para que obrara como su delegado en la Junta Directiva de la ESE Clínica Maternidad Rafael Calvo de Cartagena, que se realizó el 28 de los mismos, y en la que intervino en la aprobación del presupuesto y plan de cargos para la vigencia 2011, observa la Sala que si bien ese acto constituye una manifestación de autoridad administrativa, en realidad lo es de la Junta Directiva pero no del demandado como delegado del gobernador.
Lo concluido encuentra sustento en que de acuerdo con el artículo 11 del Decreto 1876 de 1994, funciones como la mencionada en el párrafo anterior son propias de la Junta Directiva de la respectiva Empresa Social del Estado y no de sus integrantes individualmente considerados, lo que a su vez lleva a afirmar que las decisiones administrativas las adopta la corporación y que, por tanto, se trata de una voluntad colectiva.
Así lo precisó recientemente la jurisprudencia de la Sección: “[…] Pero la sola situación de ser miembro de la Junta Directiva de la entidad contratante [Fundación Carulla] per-se no tipifica esta inhabilidad de que trata el numeral 4º del artículo 30 de la Ley 617 de 2000. Porque por dicha condición no es predicable una participación individual o personal.
Quien actúa es el cuerpo corporativo o colegiado, no sus integrantes autónomamente considerados […]”11. 11 Cit. Sentencia de 6 de diciembre de 2012, número único de radicación 05001233100020110195401, consejera ponente (E) Susana Buitrago Valencia. Salvamento de voto Número único de radicación 68001233300020240022001 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 En fin, de la participación que tuvo el demandado en la sesión ordinaria de 28 de diciembre de 2010, de la Junta Directiva de la ESE Clínica de Maternidad Rafael Calvo de Cartagena, no se configura el ejercicio de ninguna de las formas de autoridad que le imputa el accionante, ya que las decisiones son asumidas allí por una voluntad colegiada […]”12 (Negrillas y subrayas fuera de texto).
Consecuente con lo anterior, en consonancia con el ordenamiento jurídico, se tiene que los cuerpos colegiados como consejos, juntas o comisiones son foros en los que participan tanto autoridades públicas como particulares, brindando cabida a todos los sectores para efectos de desarrollar postulados constitucionales como el de la participación democrática, pues se abordan asuntos de interés tanto para la institución como para la comunidad.
Es así como el consejo directivo, como órgano de gobierno escolar, fue instituido en la ley por voluntad del constituyente con el fin de fomentar la participación activa de todos los integrantes de la comunidad educativa, contribuyendo así con el fortalecimiento del Estado Social de Derecho establecido en la Constitución Política de 1991, que en su artículo 68 establece la participación de la comunidad educativa en la dirección de las instituciones de educación. La Ley 115 y el Decreto 1860 de 3 de agosto de 199413 definen que la comunidad educativa está constituida por las personas que tienen responsabilidades directas en la organización, desarrollo y evaluación del proyecto educativo institucional que se ejecuta en un determinado establecimiento, y de manera expresa establecen que uno de sus 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 18 de abril de 2013, número único de radicación 130012331000201200010-01, consejero ponente Alberto Yepes Barreiro. 13 “[…] Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 115 de 1994, en los aspectos pedagógicos y organizativos generales […]”.
Salvamento de voto Número único de radicación 68001233300020240022001 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 estamentos son los docentes vinculados que laboran en la institución. De allí surge el derecho de todos los miembros de la comunidad educativa de participar en la dirección de las instituciones educativas para que lo hagan por medio de sus representantes en los órganos del gobierno escolar, usando los medios y procedimientos establecidos en la ley que ordena la existencia del Consejo Directivo en cada establecimiento educativo integrado, entre otros, por dos representantes del personal docente, elegido por mayoría de votantes en una asamblea de docentes, -artículos 6º, 142 y 143 de la Ley 115 y 18, 19 y 20 de Decreto 1860 de 1994-.
Como máximo órgano de administración del respectivo centro de estudios, el consejo superior, -en el caso universitario-, y directivo, -en cuanto a los establecimientos educativos-, despliega esa función de dirección administrativa de modo corporativo, con decisiones tomadas, al menos, por la mayoría de sus integrantes, razón por la que si bien comportan el desempeño de una función pública, no la ejecutan sus miembros en forma individualizada, ni pueden atribuírseles a cada uno de ellos, en particular, las decisiones que se adopten en su seno colegiado.
Esto es que las funciones de orden administrativo de los consejos o juntas directivas de las entidades públicas corresponden a tales organismos como tal y no a cada una de las personas que los integran, quienes si bien pudieron haber participado en el otorgamiento o aprobación de las referidas facultades de contratación o similares, lo hicieron en cumplimiento del deber que emanaba de la condición transitoria de consejero, habida cuenta que es el Consejo quien tiene las potestades otorgadas por la ley y la condición de ser el máximo cuerpo directivo, que no cada uno de sus miembros de forma aislada.
Salvamento de voto Número único de radicación 68001233300020240022001 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Así es como las inhabilidades, siendo personales e intransferibles, impiden sustentar la existencia de una condición de inelegibilidad recurriendo a deducción indirecta, como en el evento de sostener que toda decisión del consejo directivo integrado por pluralidad de miembros es atribuible a estos de manera particular y, por tanto, la inhabilidad predicable del ejercicio de esa función sea extensible a cada uno de ellos.
Marca lo anterior el hecho de que cuando la norma inhabilitante prohíbe haber ejercido cargo de dirección administrativa durante un lapso previo a la elección, debe entenderse proveniente del servidor público que lo desempeñó en cumplimiento de sus funciones asignadas por mandato constitucional, legal o reglamentario, en forma directa y personal, todo lo cual dista de aquel conjunto de personas integrantes del ente corporativo que realizan las funciones de orientación educativa y administrativa, en lo que se advierte como la conformación de una voluntad esencialmente colectiva por vía de representación de los distintos sectores que rodean al establecimiento educativo.
Al traer tales consideraciones al caso en comento, por resultar compatibles con los principios que gobiernan el proceso sancionatorio de pérdida de investidura14, y a diferencia de lo decidido por el Tribunal en 14 Corte Constitucional, sentencia C-247 de 1995, magistrado ponente José Gregorio Hernández Galindo: “[…] De esta forma, la pérdida de investidura tiene carácter sancionatorio.
En cuanto comporta el ejercicio del ius puniendi estatal, esta institución está sujeta, de forma general, a los principios que gobiernan el debido proceso en materia penal, con las especiales modulaciones necesarias para el cumplimiento de los fines constitucionales. Esas modulaciones encuentran fundamento en las características propias de la institución, particularmente, en la gravedad de la sanción que se origina en la incursión en un conjunto muy variado de infracciones y la brevedad del término con el que cuenta el Consejo de Estado para emitir la decisión. Entonces, no se trata de un castigo cualquiera sino de uno excepcional, por esa razón, requiere de la plena observancia de las garantías y requisitos constitucionales del debido proceso dispuesto en el artículo 29 de la Constitución […]”.
Ver también, Corte Constitucional, sentencia C-095 de 2003, magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil: “[…] La potestad sancionadora es una manifestación del ius puniendi del Estado, por ello, frente a cualquier manifestación del mismo son aplicables todos los principios del debido proceso, tales como los de legalidad, tipicidad, prescripción, culpabilidad, proporcionalidad, non bis in ídem y la doble instancia […]”.
Salvamento de voto Número único de radicación 68001233300020240022001 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 la sentencia apelada, encontré entonces que el señor IVÁN JESÚS SERRANO MIRANDA, siendo profesor de matemáticas y miembro del Consejo Directivo de la Institución Educativa ‘CIUDADELA EDUCATIVA DEL MAGDALENA MEDIO’, en representación de los docentes sede ‘A’ jornada mañana de ese colegio ubicado en el distrito de Barrancabermeja, si bien participó en la expedición del Acuerdo núm. 021 de 25 de noviembre de 202215, lo cierto es que no lo hizo en el ejercicio de autoridad administrativa alguna debido a que, por una parte, el empleo público de docente no comporta tal atribución; y, por la otra, los actos proferidos por ese consejo directivo aunque implicaron el despliegue de una función pública, fueron de naturaleza colegiada y corporativa producto de las facultades y potestades otorgadas por ministerio de la ley al órgano colectivamente considerado, que no del servidor público de manera individual.
En este estadio de la controversia, no resultaba necesario indagar acerca de las implicaciones de las funciones a cargo del Consejo Directivo de la de la Institución Educativa ‘CIUDADELA EDUCATIVA DEL MAGDALENA MEDIO’, buscando pruebas de autoridad administrativa o no, toda vez que, de forma preliminar, permanecía demostrado que el entonces profesor de matemáticas y representante de sus colegas, señor IVÁN JESÚS SERRANO MIRANDA, sí actuó en calidad de miembro de ese cuerpo administrativo en la expedición del referido acto y en cumplimiento de un deber atribuido legal y reglamentariamente al órgano de gobierno estudiantil, y no a él personalmente considerado, sumado a que no hay evidencias adicionales que comprometan su conducta en la consumación de autoridad administrativa alguna. 15 Mediante el cual aprobaron el presupuesto anual de ingresos y gastos, así como el Plan Anual de Adquisiciones para la vigencia fiscal del 1o de enero al 31 de diciembre de 2023 del Institución Educativa ‘CIUDADELA EDUCATIVA DEL MAGDALENA MEDIO’.
Salvamento de voto Número único de radicación 68001233300020240022001 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Se imponía, por lo tanto, desvirtuar la configuración del elemento objetivo en el caso concreto, lo que impedía continuar con el abordaje del elemento subjetivo de la causal alegada.
Por ello, considero que la Sala debió revocar la sentencia de 11 de abril de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, y, en su lugar, denegar la pérdida de investidura del concejal del distrito de Barrancabermeja, señor IVÁN JESÚS SERRANO MIRANDA, por los hechos relacionados con el período constitucional 2024-2027.
En estos términos dejo rendido mi salvamento de voto. Fecha ut supra, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera