Consejero de Estado: Jorge Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 16 de junio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda instaurada por el señor José Eriberto Muñoz Ruíz en contra de la Nación, Procuraduría General de la Nación.
ANTECEDENTES La demanda. El señor José Eriberto Muñoz Ruíz, actuando en su propio nombre, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de solicitar lo siguiente: Pretensiones.
Declarar la nulidad (i) del fallo disciplinario del 8 de septiembre de 2015, por medio del cual la Procuraduría Regional de Norte de Santander lo sancionó en calidad de alcalde municipal de Puerto Santander con destitución e inhabilidad general de 10 años; (ii) del fallo disciplinario de segunda instancia, emitido el 28 de octubre de 2015 por el procurador regional de Norte de Santander, en el que se confirmó dicha sanción; y (iii) la Resolución 705 del 2 de diciembre de 2015, a través de la cual se ejecutó la sanción. A título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) El pago de los perjuicios causados por daño material desde el 2 diciembre hasta el 31 de diciembre de 2015;
(ii) lucro cesante por lo dejado de percibir desde el 1° de enero de 2016 y hasta que se ordene la nulidad del acto; (ii) daños materiales indirectos: a. contratar un abogado para denunciar penalmente al funcionario de la Procuraduría General de la Nación, que ocultó el fallo [decisión del 10 de septiembre de 2014], equivalentes a $ 100.000.000,00 m/cte. b. contratar abogado para su defensa, nuevamente disciplinariamente y demandar la nulidad y restablecimiento del derecho, revocatoria directa e interposición de acciones de tutela contra la Procuraduría General de la Nación, equivalentes a $ 100.000.000,00 m/cte. y (iii) perjuicios morales: por 100 SMLMV.
Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: Manifiesta el actor que, fue elegido alcalde popular de Puerto Santander (Norte de Santander) para el periodo constitucional 2012-2015. Precisa que, el día 8 de agosto de 2014 mediante fallo del 10 de septiembre de 2014, la Procuraduría Provincial de Cúcuta, lo destituyó e inhabilitó por el término de 10 años, al establecer que el disciplinado decretó una urgencia manifiesta para la compra de unas motocicletas que entregó en comodato a la Policía Nacional sin el cumplimiento de los requisitos legales.
Providencia que fue objeto de recurso de apelación, conociendo de la actuación la procuradora regional de Norte de Santander, que en decisión de segunda instancia de fecha 10 de septiembre de 2014, modificó el fallo de primera instancia y varió la sanción de destitución a suspensión. Resaltando que, en su condición de alcalde estaba facultado para decretar la urgencia manifiesta, pero lo suspenden por no enviar a la Contraloría General del Departamento copia del decreto de urgencia manifiesta de conformidad con lo establecido en el artículo 43 de la Ley 80 de 1993.
Señala que, el secretario general de la Procuraduría Regional de Norte de Santander, reingresó el proceso al despacho por cambio de procurador a partir del día 11 de septiembre de 2014, quien remitió comunicación al director del Ministerio Público, en el sentido de poner en conocimiento que no comparte las razones y fundamentos jurídicos de la decisión que previamente había adoptado la procuradora saliente [la cual no se había notificado] y, a su vez, realiza una consulta si puede cambiar el fallo suscrito por su antecesora.
Asegura que, el 10 de diciembre de 2014 la procuraduría regional de Norte de Santander declaró la nulidad de todo lo actuado, asumiendo competencia nuevamente la procuraduría provincial de Cúcuta, que, mediante fallo del 8 de septiembre de 2015, lo destituye e inhabilita por el término de 10 años. Decisión confirmada integralmente en segunda instancia por el procurador regional de Norte de Santander mediante decisión del 28 de octubre de 2015.
Destaca que, mediante Resolución 705 del 2 de diciembre de 2015, el gobernador de Norte de Santander hizo efectiva la ejecución de la sanción que lo destituyó e inhabilitó por el término de 10 años. 1.2. Normas violadas y concepto de violación. Constitución Política: artículo 29; Ley 734 de 2002: artículos 6, 11, 119 y 206; Resolución 089 del 25 de marzo de 2004: artículo 26.
Como concepto de violación, el actor señaló que los actos acusados se encuentran viciados de nulidad por los siguientes cargos: La decisión de la Procuraduría Regional de Norte de Santander vulneró el debido proceso, por cuanto desconoció normas legales y reglamentarias que son obligatorias para la Procuraduría General de la Nación. Señala que, en la actuación disciplinaria está probado que, el 10 de septiembre de 2014, la procuradora regional de Norte de Santander, emitió fallo modificando la decisión de primera instancia y, en su lugar, impuso sanción de suspensión por el término de 45 días, pero esta decisión fue desconocida por el nuevo procurador regional de Norte de Santander, quien se posesionó con efectos fiscales desde el 11 de ese mismo mes y año. Destaca que el nuevo procurador no compartía las razones y fundamentos jurídicos de la decisión adoptada por su antecesora, pasando por alto lo dispuesto en el artículo 119 de la Ley 734 de 2002 y la sentencia C-1076 de 2002, que declaró exequible el inciso 2º de la citada disposición, que determina que las decisiones que resuelvan los recursos de apelación y queja, así como aquellas contra las que no proceda recurso alguno, quedaran en firme el día que sean suscritas por el funcionario competente.
En virtud de la disposición legal y la jurisprudencia, la providencia firmada el 10 de septiembre de 2014, debió quedar ejecutoriada con la suscripción por parte del funcionario competente, pero los efectos jurídicos se entienden surtidos con la notificación del fallo y las actuaciones posteriores efectuadas por el nuevo procurador regional de Norte de Santander fueron violatorias al debido proceso.
Contestación de la demanda. La Procuraduría General de la Nación, por intermedio de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos: Esa entidad actuó de conformidad con la Constitución y la ley al adelantar el trámite disciplinario en contra del demandante, a quien se le garantizaron, en todas las etapas del proceso, los legítimos derechos de defensa y contradicción respecto de las decisiones adoptadas al interior del trámite sancionatorio.
Hizo un recuento de las actuaciones adelantadas por la entidad en el proceso disciplinario que se surtió en contra del demandado, en su condición de alcalde municipal de Puerto Santander, Norte de Santander, la cual inició por el informe presentado por la Contraloría Departamental, quien puso de presente algunas irregularidades respecto a la declaratoria de la urgencia manifiesta realizada mediante Decreto 016 del 25 de febrero de 2013, correspondiente a un contrato de compraventa de motocicletas con destino a reforzar la labor de la Policía Nacional.
Mediante providencia del 08 de agosto de 2014, la Procuraduría Provincial de Cúcuta, impuso al investigado, sanción disciplinaria consistente en destitución del cargo e inhabilidad general para ejercer cargos y desempeñar funciones públicas por 10 años, decisión que fue apelada y, luego, por auto del 10 de diciembre de 2014, la Procuraduría Regional de Norte de Santander, declaró la nulidad de las diligencias desde el auto de cargos formulado al procesado.
Posteriormente, por medio del fallo del 8 de septiembre de 2015, la Procuraduría Provincial de Cúcuta, sancionó al demandante con destitución e inhabilidad de 10 años, decisión que fue confirmada el 28 de octubre de 2015. Concluyó que, el actor estructura su defensa en un acto administrativo que de acuerdo con las pruebas recaudadas y a los lineamientos establecidos en la Ley 734 de 2002, no nació a la vida jurídica, el presunto documento no surtió efectos jurídicos.
Sumado al hecho de no haber probado que la referida decisión le hubiera sido notificada antes de la declaratoria de nulidad, por lo que solicitó negar las pretensiones de la demanda. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia proferida el 16 de junio de 2022, accedió parcialmente a las pretensiones, para lo cual: (i) declaró la nulidad de los fallos disciplinarios acusados;
(ii) ordenó a la Procuraduría General de la Nación eliminar los antecedentes disciplinarios; (iii) negó las demás súplicas de la demanda; (iv) compulsó copias para que investiguen la posible comisión de delito o actuación inmersa en la sanción disciplinaria; y (v) se abstuvo de condenar en costas. La autoridad judicial, expuso que conforme a los hechos probados, respecto a las actuaciones realizadas por la entidad demandada dentro del expediente disciplinario IUS 2013-426523 se tornan violatorias al derecho fundamental al debido proceso del disciplinado, toda vez, que la Procuraduría Regional de Norte de Santander había suscrito el fallo de segunda instancia de fecha 10 de septiembre de 2014, mediante el cual dispuso modificar la decisión apelada cambiando la sanción de destitución a suspensión del cargo por el término de 45 días, pasando el expediente a la Secretaría para el trámite correspondiente de la notificación, pero el procurador entrante, quien se posesionó con efectos fiscales a partir del día siguiente de la emisión del fallo, dispuso declarar la nulidad de todo lo actuado, a partir del auto que formuló cargos, por lo cual, se rehízo la actuación y devino en la expedición de nuevos fallos de primera y segunda instancia. Consideró que, al ostentar la calidad de procuradora regional de Norte de Santander para el 10 de septiembre de 2014, estaba facultada para darle existencia de la manifestación de voluntad a través de la firma del fallo que posteriormente fue desconocido por su sucesor y diferente es que el mismo no haya producido efectos jurídicos al no haber sido notificado, para lo cual explicó que una cosa es la existencia del acto administrativo y otra es la eficacia del mismo presupuesto necesario para predicar la inoponibilidad frente a terceros.
El recurso de apelación. La parte demandada interpuso recurso de apelación, al considerar que la decisión de segunda instancia proferida por la Procuraduría Regional de Norte de Santander, antes que fuera notificado este fallo, en nada se oponía para que se rehiciera la actuación, pues se había declarado la nulidad de lo actuado, mediante proveído del 10 de diciembre de 2014, por lo que conforme al nuevo análisis se emitieron los fallos disciplinarios del 28 de octubre de 2015 y 2 de diciembre de 2015.
Procedimiento que se realizó con pruebas obrantes dentro del expediente que respaldaban la decisión, deteniéndose en los cargos endilgados, descargos y alegatos, se efectuó un estudio pormenorizado sobre la modalidad de culpabilidad atribuida al disciplinado y se le garantizó el debido proceso. Por otra parte, en cuanto a la orden de expedición de compulsas de la actuación para que se investiguen disciplinariamente los hechos que dieron origen al medio de control, manifestó que la investigación se está adelantando por la Veeduría de la Procuraduría General de la Nación, bajo los radicados 1US:2015-149709, IUC: D-2015-812-778649, Disciplinados: Juan Carlos Bautista Gutiérrez y Jorge Avendaño Guerrero, en su condición de procurador regional y secretario de la Procuraduría Regional de Norte de Santander, respectivamente.
Finalmente, solicitó revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. Alegatos de conclusión. Mediante auto del 3 de marzo de 2023, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la demandada, y se advierte a las partes que, de acuerdo con el numeral 4 del artículo 247 del CPACA, desde la notificación del auto que concede el recurso de apelación y hasta la ejecutoria de este proveído, podrán formular alegatos de conclusión, oportunidad procesal aprovechada por la Procuraduría General de la Nación. 5.1.
Procuraduría General de la Nación Precisa que, el proceso disciplinario adelantado en contra del actor, se encuentra ajustado a las disposiciones constitucionales y legales que facultan a la entidad para sancionar al investigado por la conducta señalada en el pliego de cargos, el cual reunió los requisitos de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, en el trámite que preservó los principios aplicables al proceso disciplinario, razón por la cual, manifiesta la inconformidad con el fallo de primera instancia fundamentada en la presunta validez y eficacia jurídica de un documento que no fue exteriorizado mediante la notificación formal y que no surtió efecto jurídico por haberse proferido la nulidad procesal para sanear los yerros del proceso con el fin de garantizar el debido proceso, motivo por el cual solicita revocar la decisión de primera instancia. II.
CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), se precisa que en esta instancia se emitirá pronunciamiento sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.
Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que accedió a las pretensiones de la demanda. Por lo expuesto, encuentra la Sala que se debe desarrollar un punto previo, relacionado con la convencionalidad de la facultad de la Procuraduría General de la Nación para investigar, sancionar, destituir e inhabilitar a funcionarios de elección popular.
Para lo cual la Sala (i) se referirá a los debates de la Asamblea Nacional Constituyente en torno a la facultad de la PGN para investigar, sancionar, destituir e inhabilitar a funcionarios de elección popular, y (ii) aludirá a la reciente jurisprudencia contenciosa sobre la inconvencionalidad de la facultad de la PGN para suspender, destituir e inhabilitar a servidores públicos de elección popular. 2.1.
Estudio de los debates de la Asamblea Nacional Constituyente respecto a la facultad de la PGN para investigar y sancionar a funcionarios de elección popular. El estudio de las -pocas y además desordenadas- discusiones que se dieron al interior de la Asamblea Nacional Constituyente sobre la competencia disciplinaria de la PGN sobre los funcionarios públicos de elección popular permiten concluir que la verdadera intención del constituyente primario no era el de atribuir a la PGN la competencia para desvincular a funcionarios de elección popular, o por lo menos, tuvo muchas dudas y reparos al respecto.
En efecto, sobre la potestad para desvincular funcionarios de elección popular, el 24 de abril de 1991 se desarrolló el siguiente debate en la Comisión IV de la Asamblea Nacional Constituyente: “creo que hay un caso que vale la pena considerar, y es el caso de los funcionarios que son de elección popular, porque evidentemente ahí se está creando un problema bastante grave, si se entrega esa potestad de desvinculación del cargo a funcionarios de elección popular.
Yo entiendo que una persona comete una falta de esa naturaleza de ser destituida, pero después de un proceso distinto, necesariamente en virtud de esta capacidad sancionatoria, que si algo la caracteriza es lo expedita que puede ser. Y no sé si valga la pena, y aquí recojo también el proyecto de gobierno, se menciona expresamente que esta facultad rige excepto para los casos en que se dé la elección popular, porque indiscutiblemente eses es un conflicto político complicado y puede convertirse en un instrumentos de persecución política.
No. Habría simplemente que añadir (…) que no se incluyan los funcionarios de elección popular, para la desvinculación del cargo, exacto, exclusivamente para eso, no para los efectos de la investigación y sanción. O darles un fuero, alguna cosa así. … entonces evidentemente el Procurador se le impedirá desvincular del cargo a otro tipo de funcionarios que no lo tengan bajo su órbita otro tipo de personal.” No, la Procuraduría en general tiene esa potestad disciplinaria.
Está ya aprobado. En el numeral quinto [en la actual constitución numeral 6 del artículo 277], supervigilar la conducta oficial de los servidores públicos, incluso los de elección popular, y ejercer el poder disciplinario. Salvo lo dispuesto en otras normas constitucionales, adelantar las investigaciones correspondientes e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley.
Ahí está el poder disciplinario en general. Esto tiene relación con la autoridad. En el momento de ser ejercida sobre los subalternos. Es concretamente ese el caso (…) Es decir cuando no se ejerce la potestad de vigilancia por el superior jerárquico”. Pese a ello, los artículos 277.6 y 278.1 de la Constitución, finalmente atribuyeron al procurador general de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, entre otras, las funciones de (i) ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular, (ii) ejercer preferentemente el poder disciplinario, (iii) adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley, (iv) desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisión motivada, al funcionario público que (a) infrinja de manera manifiesta la Constitución o la ley, (b) derive evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones, (c) obstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realice la Procuraduría o una autoridad administrativa o jurisdiccional, y (d) obrar con manifiesta negligencia en la investigación y sanción de las faltas disciplinarias de los empleados de su dependencia, o en la denuncia de los hechos punibles de que tenga conocimiento en razón del ejercicio de su cargo. 2.2.
La jurisprudencia contenciosa sobre la inconvencionalidad de la facultad de la PGN para suspender, destituir e inhabilitar a servidores públicos de elección popular. Con fundamento en lo previsto en los artículos 277.6 y 278.1 de la Constitución Política de 1991, y con base en la doctrina constitucional sobre la materia, el Consejo de Estado había reconocido validez constitucional a la potestad de la PGN para imponer sanciones disciplinarias de suspensión y destitución a servidores públicos de elección popular.
Sin embargo, en sentencia de única instancia del 29 de junio de 2023, proferida en el expediente 2013-00561-00 (1093-2013), luego de efectuar un ejercicio de control de convencionalidad, esta Subsección consideró que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, especialmente la emitida en los casos López Mendoza contra Venezuela en 2011, y Petro Urrego contra Colombia en 2020, evidencia un nuevo contexto normativo, que en razón del postulado del derecho viviente, obliga a las autoridades judiciales y administrativas a realizar una interpretación del sistema jurídico interno conforme con la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La referida sentencia estudió la legalidad de los actos administrativos disciplinarios proferidos el 16 y el 17 de octubre de 2012, por la Sala Disciplinaria de la PGN para sancionar al exsenador Eduardo Carlos Merlano Morales con destitución e inhabilidad de 10 años, porque el 13 de mayo de 2012, luego de ser detenido por agentes de la Policía de Tránsito en la ciudad de Barranquilla, mientras conducía su automóvil presuntamente en estado de alicoramiento, invocó su condición de congresista para negarse a que le realizaran la prueba de alcoholemia y se opuso a la inmovilización del vehículo.
Para la PGN, con la conducta descrita el exsenador incurrió a título de dolo en la falta gravísima establecida en el artículo 48.42 de la Ley 734 de 2002, debido a que constriñó a los uniformados. La Subsección B de la Sección Segunda, por medio de la comentada sentencia de 29 de junio de 2023, decidió anular la sanción porque: (i) de conformidad con el artículo 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos - especialmente la contenida en los precedentes López Mendoza contra Venezuela, y Petro Urrego contra Colombia-, la Sala interpreta que los derechos políticos sólo pueden ser limitados por autoridades jurisdiccionales -no necesariamente de naturaleza penal, autónomas e independientes, a través de procesos judiciales respetuosos del debido proceso.
(ii) En consecuencia, la facultad de la PGN para sancionar a los servidores elegidos democráticamente es inconvencional, porque (a) ello limita el derecho político al sufragio pasivo, es decir, a ser elegido, y (b) la PGN es una autoridad de naturaleza administrativa y no jurisdiccional. (iii) La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Resolución de 25 de noviembre de 2021, al efectuar la «supervisión de cumplimiento de [la] sentencia» de 8 de julio de 2020, proferida en el caso Petro Urrego contra Colombia, concluyó que el Estado colombiano sigue incumpliendo la Convención Americana porque la PGN aún conserva la facultad de limitar los derechos políticos de los servidores públicos elegidos democráticamente, vía suspensión o destitución. En igual sentido se pronunció la Subsección en sentencia de segunda instancia del 27 de julio de 2023, proferida en el expediente 2017-351-01 (5471- 2019), en la que de manera oficiosa aplicó la tesis de la inconvencionalidad de la facultad de la PGN para suspender, destituir e inhabilitar servidores públicos de elección popular, en el caso del ex gobernador del Valle del Cauca Juan Carlos Abadía Campo, quien había sido sancionado en el 2016 con destitución e inhabilidad por 10 años, porque en 2010, siendo gobernador, suscribió de manera directa un contrato de prestación de servicios de salud con la IPS Eduardo Bolaños Ltda., sin adelantar un proceso objetivo de selección. En esta segunda oportunidad, la Subsección dio continuidad a la línea jurisprudencial iniciada con la sentencia de 29 de junio de 2023, expedida en el proceso 2013-00561-00 (1093-2013) y resolvió declarar la nulidad de la sanción disciplinaria impuesta al exgobernador Abadía Campo, al desarrollar argumentos de fondo que sustentaron la tesis del derecho viviente como fundamento para la aplicabilidad de la tesis convencional en el ordenamiento jurídico interno. En el citado precedente se analizó el tema de los derechos políticos y sus restricciones en ejercicio del control disciplinario, desde la perspectiva del ámbito jurídico interno y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 2.3.
Hechos probados. 2.3.1. Concepto de la Contraloría Departamental de Norte de Santander, por medio del cual pone en conocimiento de la Procuraduría Regional de ese departamento, los supuestos hechos de la declaración de una urgencia manifiesta realizada por la Alcaldía Municipal de Puerto Santander, al considerar que no se ajustaba a lo previsto en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993. 2.3.2.
Auto de citación para audiencia pública de proceso verbal disciplinario del 28 de marzo de 2014, adelantado por la Procuraduría Provincial de Cúcuta en contra del señor José Eriberto Muñoz Ruiz, donde desarrolla (i) la ilicitud sustancial del disciplinado con la afectación del deber funcional al desconocer los artículos 42 y 43 de la Ley 80 de 1993;
(ii) la culpabilidad del investigado la calificó como falta gravísima conforme al numeral 33 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002; (iii) la calificación de la falta la califica provisionalmente a título de dolo en su calidad de ordenador del gasto. 2.3.3. Fallo de primera instancia, la Procuraduría Provincial de Cúcuta el 8 de agosto de 2014, sancionó al señor José Eriberto muñoz Ruíz, en su condición de alcalde del municipio de Puerto Santander con destitución del cargo e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por 10 años, al considerar: “Utilizó entonces el Alcalde acá investigado, contra derecho dicha figura para celebrar el Contrato de Compra de fecha 26 de febrero de 2013 con el Señor SERGIO LUIS CARRASCAL MARENCOS, por medio del cual adquirió cinco (05) motos de alto cilindraje para dar en comodato a la Estación de Policía del Municipio de Puerto Santander, por valor de $108.999.999.00, contrato que el Señor dignatario Municipal, denominó URGENCIA MANIFIESTA 2013.1, afectando así el deber funcional en calidad de alcalde de Puerto Santander tal como se le indicó en el acápite de ILICITUD SUSTANCIAL del AUTO DE CARGOS, al desconocer lo normado en los artículos 42 y 43 de la Ley 80 de + 1993, “al decretar la urgencia manifiesta para contratar la compra de cinco (5) motocicletas con destino a la Policía Nacional, cuando no se daban los requisitos para decretar dicha figura y no remitir a la Contraloría General del Departamento. el Decreto 016 del 25 de febrero de 2013 junto con el contrato de compraventa originado: de la declaratoria de urgencia manifiesta, para su respectiva revisión”, estando. obligado a cumplir con dichas normas”, además evadiendo la contratación estatal para direccionar a dedo el contrato directo.
(…) Como quiera que, la falta se le calificó provisionalmente de GRAVISIMA a título de DOLO, al-Señor MUÑOZ RUIZ, en calidad de Alcalde del Municipio de Puerto Santander, en esta decisión quedará calificada definitivamente igual, pues trasgredió los artículos 42 y 43 de la Ley 80 de 1993, Artículos 34, 35 y 48 Numeral 33 de la Ley 734 de 2002, conociéndolas quiso de manera voluntaria y libre no atenderlas quebrantando así el deber funcional y por ende incurriendo ilicitud sustancial.” 2.3.4.
Comunicación del 22 de septiembre de 2014, efectuada por el procurador provincial de Norte de Santander, por medio de la cual informa al supremo director del Ministerio Público, unas circunstancias acontecidas en el proceso adelantado en primera instancia en contra del señor José Eriberto Muñoz Ruíz, que resultó con la sanción de destitución e inhabilidad por 10 años, y la decisión de segunda instancia el 10 de septiembre de 2014, suscrita por la procuradora saliente que modifica la sanción con suspensión del cargo por el término de 45 días, acto administrativo del que no se había surtido la respectiva notificación y que su despacho [el nuevo procurador] no comparte las razones y fundamentos jurídicos esgrimidos, razón por la cual se abstiene de continuar con las actuaciones procesales siguientes y, por último, consulta si puede modificar el fallo de su antecesora. 2.3.5.
Auto del 10 de diciembre de 2014, por medio del cual el procurador regional de Norte de Santander declara la nulidad de lo actuado en el proceso adelantado en contra del actor, al considerar que el cargo formulado adolece de un defecto en la descripción y determinación de la conducta investigada, por cuanto la realidad procesal indica que la conducta atribuible al acusado radica en la remisión al ente de control el acto administrativo que declaró la urgencia manifiesta. 2.3.6.
La procuraduría provincial de Cúcuta, por medio del auto del 30 de enero de 2015, profiere citación a audiencia pública en contra del actor, señalándolo presuntamente de una culpabilidad dolosa al acudir a la urgencia manifiesta sin cumplir los requisitos legales, sin la debida motivación de conformidad con lo establecido en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993, en ese sentido, realizó calificación a título de falta gravísima prevista en el numeral 33 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. 2.3.7.
Fallo de primera instancia del 8 de septiembre de 2015, emitido por la procuraduría provincial de Cúcuta, sanciona al actor con destitución e inhabilidad por el término de 10 años, al establecer la gravedad de la falta como consecuencia de la declaración de urgencia manifiesta sin cumplimiento de los requisitos de los artículos 42 y 43 de la Ley 80 de 1993, actuación calificada a título de dolo y culpa gravísima. 2.3.8.
Fallo de segunda instancia proferido por la Procuraduría Regional de Norte de Santander, por medio del cual confirmó integralmente la decisión de primera instancia. 2.4. Caso concreto. El señor José Eriberto Muñoz Ruíz, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende la nulidad de los fallos disciplinarios proferidos por la Procuraduría General de la Nación, mediante los cuales le impuso la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de 10 años, al declararlo responsable de la falta disciplinaria gravísima.
La calificación de la falta y el análisis de culpabilidad tuvo fundamento en que el demandante utilizó la figura de la urgencia manifiesta para la compra de unas motos de alto cilindraje para entregarlas en comodato a la Estación de Policía, pasando por alto lo dispuesto en los artículos 42 y 43 de la Ley 80 de 1993. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, accedió a las pretensiones de la demanda, al colegir que hubo vulneración al debido proceso en el trámite disciplinario adelantado en contra del demandante, puesto que la procuradora regional de Norte de Santander, doctora Janeth Cecilia González Cabrera, había suscrito el fallo de segunda instancia el 10 de septiembre de 2014, mediante el cual dispuso modificar la decisión apelada cambiando la sanción de destitución a suspensión del cargo por el término de 45 días; sin embargo, hubo cambio de procurador, y el entrante, dispuso declarar la nulidad de todo lo actuado y rehízo la actuación, por lo que se expidieron nuevos fallos disciplinarios de primera y segunda instancia. La entidad demandada, en el recurso de apelación, sustenta que no hubo irregularidad alguna, ya que la decisión que emitió la procuradora regional de Norte de Santander al no haberse notificado no tuvo efectos jurídicos, por tanto, al declararse la nulidad de las actuaciones, por medio del auto del 10 de diciembre de 2014, en nada se oponía el volverse a realizar el respectivo análisis, tal como ocurrió en el asunto, resultando la expedición de los fallos disciplinarios que en este proceso se reprochan, máxime cuando se efectuó un análisis pormenorizado sobre la modalidad de culpabilidad atribuida al disciplinado, y se le garantizó el debido proceso.
Pues bien, debe indicarse que esta Corporación en Sala de Sección, ha establecido el deber del operador judicial de efectuar de oficio, el control de convencionalidad en los casos donde se discuta la nulidad de las sanciones impuestas por la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con la Ley 734 de 2002, que limiten los derechos de los elegidos popularmente, sin importar que en la demanda no se hayan discutido la violación de las normas convencionales.
De manera que, en lo que tiene que ver con el control de convencionalidad que viene realizando esta Subsección para resolver estos casos, es importante considerar que la sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general por el término de 10 años contraría el orden convencional, es decir, limita el derecho político pasivo de ser elegido para ocupar una investidura o dignidad pública.
Por tanto, los actos acusados se encuentran inmersos en esta causal de nulidad en la medida en que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Procuraduría General de la Nación no tiene la competencia para restringir los derechos políticos de los funcionarios que han sido elegidos popularmente.
Sobre el particular, es necesario señalar que si bien se reconoce la facultad de vigilancia de la Procuraduría General de la Nación sobre los funcionarios de elección popular, según la jurisprudencia constitucional y las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dicha facultad debe ejercerse en armonía con las normas supranacionales y el principio de separación de poderes, es por ello que la competencia del ente demandado para investigar no se extiende automáticamente al ámbito punitivo cuando se trata de restricciones de derechos políticos, lo cual, según se ha interpretado incluso por esta Corporación, recae en la esfera de las autoridades judiciales.
En efecto, la Procuraduría General de la Nación, por mandato de la Constitución Política, goza de la facultad de ejercer vigilancia superior sobre la conducta oficial de los servidores de elección popular (numeral 6 del artículo 277 superior), tal como lo precisó esa misma Corte, en la sentencia de 8 de julio de 2020, en el caso Petro Urrego vs. Colombia, al encontrar que dicha potestad y la contenida en el numeral 1 del artículo 178 constitucional, por sí solas, no contrarían el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos, al precisar que: «(…) el primer período del inciso 6º del artículo 277 y el numeral primero del artículo 278 de la Constitución de Colombia admiten la posibilidad de ser interpretados de modo compatible con la Convención Americana y con el modelo de Estado de derecho establecido por el artículo 1º de la propia Constitución, a condición de entender que la referencia a los funcionarios de elección popular está limitada únicamente a la potestad de vigilancia del Procurador.
Conforme a la regla de que no debe declararse una norma violatoria de la Convención en tanto admita una interpretación compatible con ésta, la Corte encuentra que el inciso 6º del artículo 277, y el numeral primero del artículo 278 de la Constitución Política de Colombia, no son incompatibles con el artículo 23 de la Convención Americana (…)».
Por consiguiente, si bien es cierto no resulta incompatible la función constitucional de la Procuraduría General de la Nación de investigar la conducta oficial de los servidores públicos de elección popular con lo establecido en el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos, también lo es que, ello no implica despojar a ese órgano de control de dicha potestad supralegal respecto de otros asuntos de contornos similares, diferente a la propiamente legal de imponer sanción que implique retiro temporal o definitivo “suspensión o destitución” a tales servidores, que en criterio de la Corte Interamericana, solo es dable por parte de un juez de la República, lo que le está vedado a las autoridades administrativas “naturaleza que comporta la Procuraduría” por conllevar la restricción de derechos políticos.
Es por lo anterior que resulta de vital importancia demarcar las potestades de investigación y sanción, pues mientras que la primera puede ejercerse para supervisar y evaluar la conducta, asegurando que los funcionarios cumplan con sus deberes y no incurran en conductas impropias, la segunda “específicamente la imposición de sanciones que afectan los derechos políticos como la destitución y la suspensión” debe ser manejada por el poder judicial, dado que ello estaría acorde con la protección de los derechos políticos y con la necesidad de un juicio con todas las garantías procesales.
Tan es así que, la Corte Constitucional en sentencia C-030 de 2023 expresó que cualquier medida que tenga el efecto de retirar temporal o definitivamente a un servidor público de su cargo, como resultado de un proceso disciplinario, debe provenir de un juez y no de una autoridad administrativa, en la medida que ello resguarda la naturaleza jurídica de la Procuraduría General de la Nación dentro del marco del derecho administrativo y, por demás, respeta la autonomía y los derechos inherentes a los funcionarios elegidos democráticamente.
De manera que, se insiste, es necesario distinguir las responsabilidades administrativas de vigilancia de la Procuraduría con las protecciones constitucionales y convencionales que salvaguardan la función y los derechos de los servidores de elección popular, pues dicha facultad investigativa debe ser ejercida sin transgredir el ámbito reservado al poder judicial.
Compulsa de copias El Tribunal de primera instancia al observar las irregularidades en el trámite del proceso disciplinario dispuso en el ordinal 4° de la parte resolutiva «compulsar copias de la presente providencia a la procuraduría y fiscalía general de la Nación para que si no lo han hecho, investiguen la posible comisión de un delito y/o actuación inmersa en sanción disciplinaria por los hechos que dieron lugar al presente medio de control», lo anterior fue objeto de reproche en el recurso de apelación por parte del órgano de control, indicando que, la investigación se está adelantando por la veeduría de la Procuraduría General de la Nación. De lo que antecede, la Sala establece que el reproche de la compulsa de copias ordenada por la primera instancia, fue el resultado del análisis de fondo de las actuaciones procesales por el órgano de control disciplinario, las cuales no fueron objeto de estudio en esta decisión, pues en desarrollo del control integral que debe efectuarse a este tipo de actuaciones, de oficio se analizó el control de convencionalidad y la competencia de la Procuraduría para emitir decisiones que conllevan a limitar los derechos de los elegidos por votación popular, razón por la cual, se procederá a revocar el ordinal cuarto 4° de la parte resolutiva. 2.5.
Condena en costas. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.
III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala procederá a confirmar la sentencia del 16 de junio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por medio del cual accedió a las pretensiones de la demanda promovida por el señor José Eriberto Muñoz Ruíz, con excepción de la compulsa de copias, por lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 16 de junio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda promovida por el señor José Eriberto Muñoz Ruíz.
SEGUNDO: Revocar el ordinal tercero de la sentencia del 16 de junio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en cuanto ordenó «compulsar copias de la presente providencia a la procuraduría y fiscalía general de la Nación […]», de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: Por Secretaría, devolver el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.