Radicado: 25000-23-37-000-2019-00222-01 (27298) Demandante: Intercolombia SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá, D. C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2019-00222-01 (27298) Demandante: Intercolombia SA ESP (Actualmente, ISA Intercolombia SA ESP) Demandada: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Temas: Contribución especial. 2018.

Base gravable. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada, contra la sentencia del 15 de septiembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que resolvió (índice 2)1: Primero: Declarar la nulidad de la Liquidación Oficial SSPD-20185340029806, del 03 de agosto de 2018, por medio de la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios liquidó la contribución especial del año 2018, por el servicio de energía eléctrica, a cargo de la empresa Intercolombia SA ESP, y de las resoluciones SSPD-20185300127645, del 22 de octubre de 2018 y SSPD-20185000131745, del 19 de noviembre de 2018, que decidieron los recursos en sede administrativa, conforme con lo expuesto en esta providencia. En consecuencia, Segundo: A título de restablecimiento del derecho y, de conformidad con la liquidación inserta en la parte motiva de esta providencia, declarar que la contribución especial del año 2018, a cargo de la sociedad demandante, corresponde a la suma de trescientos setenta y tres millones setecientos setenta y cuatro mil cincuenta y siete pesos m/cte ($373.774.057).

Tercero: Ordenar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios devolver a Intercolombia SA ESP la suma pagada en exceso por concepto de la contribución especial del año 2018, por valor de mil cuatrocientos treinta y uno millones cuatrocientos setenta y siete mil novecientos cuarenta y tres pesos m/cte ($1.431.477.943), ajustada con base en el IPC, junto con los intereses moratorios, de conformidad con lo previsto en los artículos 187, 192 y 195 del CPACA.

Cuarto: Niéganse las demás pretensiones de la demanda. Quinto: Sin costas en esta instancia.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Mediante Liquidación Oficial nro. SSPD-20185340029806, del 03 de agosto de 2018, la demandada determinó la tasa de vigilancia a la que se encontraba sujeta la actora, como prestadora de servicios públicos domiciliarios para el año 2018 en la suma de $1.805.252.000. Esa decisión fue confirmada con las resoluciones nros.

SSPD- 20185300127645, del 22 de octubre de 2018, y SSPD-20185000131745, del 19 de noviembre de 2018, que desataron los recursos interpuestos de reposición y apelación, respectivamente (índice 2). 1 Del repositorio informático SAMAI. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00222-01 (27298) Demandante: Intercolombia SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones (ff. 1 y 2): Principales: 1.

Declarar la nulidad parcial de la Liquidación Oficial SSPD nro. 20185340029806, del 03 de agosto de 2018, expedida por el director financiero de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a través de la cual se liquidó la Contribución Especial para el año 2018, por valor de mil ochocientos cinco millones doscientos cincuenta y dos mil pesos m/cte ($1,805,252,000) a cargo de la sociedad Intercolombia SA ESP. 2.

Declarar la nulidad parcial de la Resolución SSPD nro. 20185300127645, del 22 de octubre de 2018, “Por la cual se resuelve un recurso de reposición presentado por la Empresa Intercolombia SA ESP, contra la Liquidación Oficial SSPD nro. 20185340029806, del 03 de agosto de 2018, correspondiente a la contribución especial año 2018, por el servicio público domiciliario de Energía Eléctrica, expedida por el Director Financiero de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, confirmando en todas sus partes las Liquidación recurrida. 3.

Declarar la nulidad parcial de la Resolución SSPD nro. 20185000131745, del 19 de noviembre de 2018, “Por la cual se resuelve un recurso de apelación" interpuesto contra las Liquidación Oficial SSPD nro. 20185340029806, del 03 de agosto de 2018, expedida por la secretaría general de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, confirmando en todas sus partes las Liquidación Oficial recurrida. 4.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho de la Sociedad Intercolombia SA ESP, se ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, reliquidar la Contribución Especial del año 2018, de acuerdo a las consideraciones consignadas en la parte motiva de esta demanda, y se declare que la contribución especial a cargo de Intercolombia para el año 2018 corresponde a trescientos sesenta y siete millones seiscientos treinta y nueve pesos ($367,639,000). 5.

Como consecuencia de la reliquidación de la Contribución Especial a cargo de Intercolombia para el año 2018, se ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios devolver a Intercolombia SA ESP, el mayor valor pagado por concepto de contribución año 2018, equivalente a la suma de mil cuatrocientos treinta y siete millones seiscientos trece mil pesos ($1,437,613,000), debidamente indexados y con el reconocimiento de los intereses correspondientes.

Adicionalmente, se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 187 del CPACA. 6. Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada. Subsidiarias 1. Reliquidar la contribución especial de conformidad con el criterio diferencial establecido en el Parágrafo del artículo 2.° de la Resolución nro.

SSPD20185300100025, del 30 de julio de 2018. Teniendo en cuenta que la Sociedad Intercolombia como entidad gubernamental se encuentra en el ámbito del Régimen de Contabilidad Pública, se dé aplicación a la base gravable dispuesta en el señalado parágrafo, esto es, de acuerdo con las indicaciones establecidas por el Consejo de Estado en su basta y pacífica jurisprudencia. 2.

Solicitud de Control por vía de excepción. Se solicita que en uso de las facultades constitucionales señaladas en el artículo 4.º de la Carta Política, y el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, y debidamente desarrollado por la Jurisprudencia, admita esta respetuosa pretensión e inaplique para el caso concrete la Resolución nro. 20185300100025, del 30 de julio de 2018, que fijó la tarifa y la base de liquidación de la contribución especial (salvo el parágrafo del artículo 2°); proferida sin el lleno de los requisitos legales y en abierta contraposición de los principios constitucionales de los Radicado: 25000-23-37-000-2019-00222-01 (27298) Demandante: Intercolombia SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 contribuyentes, por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para salvaguardar los derechos de la Sociedad Intercolombia SA ESP.

A los anteriores efectos, invocó como normas violadas los artículos 95.9, 150, 338 y 363 de la Constitución; 79.4 y 85 de la Ley 142 de 1994, bajo el siguiente concepto de violación (ff. 1 a 33): Con fundamento en la excepción de inconstitucionalidad y en la jurisprudencia de esta Sección, solicitó la inaplicación de la Resolución nro. 20185300100025, del 30 de julio de 2018, que estableció la base para la liquidación de la tasa de vigilancia para dicha vigencia, así como la nulidad de los actos enjuiciados, que liquidaron dicho tributo a cargo de la actora.

Al efecto, argumentó que la Administración desbordó la competencia atribuida por el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 para fijar la contribución especial a cargo de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, pues conformó la base gravable de ese tributo con costos operacionales, siendo que: (i) son erogaciones que no corresponden a gastos de funcionamiento asociadas con el servicio objeto de vigilancia y control de la entidad;

(ii) su inclusión no estuvo justificada por un faltante presupuestario; y (iii) las NIIF (Normas Internacionales de Información Financiera) no lo habilitaron para el efecto, puesto que no modificaron la base gravable establecida legalmente ni incluyeron una definición de gastos de funcionamiento que pudiera variar su contenido. La demandada debió conformar la base imponible detrayendo los costos operacionales, de tal forma que el tributo determinado por la Administración desconoció el precedente judicial, fue indebidamente motivado, violó los principios de legalidad, buena fe, confianza legítima, seguridad jurídica, equidad, progresividad y eficiencia. Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la actora (ff. 128 a 148).

Planteó que la base de la contribución no puede determinarse a partir de la diferencia de cuentas de costos de producción y gastos de funcionamiento que traía el anterior marco normativo de la contabilidad (Decretos 2649 y 2650 de 1993), porque esa diferenciación no está incorporada en las NIIF, de suerte que, de conformidad con los nuevos principios de contabilidad, actualmente la base gravable debe conformarse con todas aquellas erogaciones que representen salidas de recursos para lograr el funcionamiento del prestador y que estén relacionados con la prestación del servicio.

Adujo que podía incluir costos operacionales a la base gravable de la contribución de vigilancia en los eventos en que existiere un faltante presupuestario, y que en el caso se presentó esa circunstancia, lo cual estaría sustentado en el acto general que fundamenta las resoluciones enjuiciadas; y aseguró que las expidió en ejercicio de sus competencias, observando el principio de legalidad y el derecho de contradicción y defensa.

Resaltó que el impacto económico que puedan tener los gravámenes en los sujetos pasivos no constituye una causal para declarar la nulidad de los actos. Finalmente, argumentó que no procedía realizar un análisis de constitucionalidad de la resolución general que determinó la base gravable de la tasa de vigilancia, ya que no había una relación inescindible entre las normas constitucionales invocadas por la demandante y su base legal.

Sentencia apelada El tribunal (índice 2) declaró nulos los actos enjuiciados, porque, mediante sentencia del Radicado: 25000-23-37-000-2019-00222-01 (27298) Demandante: Intercolombia SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 12 de noviembre de 2020 (exp. 24498;

CP: Milton Chaves García), esta corporación declaró la nulidad parcial de la resolución general que los sustentó, al concluir que la base gravable de la contribución especial de 2018 no debía conformarse con los costos operacionales sino con los gastos de funcionamiento, como lo precisó la jurisprudencia de esta Sección. En consecuencia, la demandada debió conformar la base imponible con el resultado de detraer los impuestos, tasas y contribuciones del total de los gastos de administración sin incluir para su determinación los costos operacionales, de tal forma que el tributo pagado por la demandante en acogimiento de la liquidación oficial conllevó un pago en exceso que debe ser reintegrado, indexado y sobre el cual se debe reconocer intereses moratorios, en los términos de los artículos 187, 192 y 195 del CPACA.

Recurso de apelación La demandada apeló la decisión del tribunal (índice 2). Fundamentó el disenso en el cambio del marco técnico normativo de la contabilidad (i. e. pérdida de vigencia de los Decretos 2649 y 2650 de 1993 y de los planes únicos contables de las diferentes superintendencias) pues, en su entender, el mismo tiene efecto en la base gravable determinada en los actos enjuiciados, que se ajusta a las definiciones de gastos señaladas en las normas internacionales de información financiera - NIIF, por lo que correspondía integrar en la base todas las erogaciones.

Finalmente, incluyó un acápite sobre situaciones jurídicas consolidadas, en el que transcribió el artículo 38 de la Ley 142 de 1994 -según el cual, la anulación judicial de un acto administrativo relacionado con servicios públicos sólo producirá efectos hacia el futuro- y apartes de la sentencia de esta corporación del 21 de mayo de 2009 (exp. 25000- 23-27-000-2003-00119-01;

CP: Rafael Ostau De Lafont Pianeta), relativa a los efectos hacia el futuro de las sentencias de inexequibilidad de normas legales. Pronunciamientos finales La actora se opuso a la apelación de la demandada y adujo que la decisión del a quo es acorde al fallo de esta corporación que declaró la nulidad parcial de la resolución general que era el sustento de la determinación de la base gravable objeto de discusión y, por ende, derivaba en el decaimiento de los actos particulares enjuiciados.

En lo demás, reiteró los argumentos expuestos en las anteriores etapas procesales (índice 16). La demandada y el ministerio público guardaron silencio en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Juzga la Sala la legalidad de los actos acusados, atendiendo al cargo de apelación planteado por la demandada, en calidad de apelante única, contra la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demandada sin condenar en costas.

En concreto, corresponde establecer si el cambio en los marcos técnicos normativos de la contabilidad (i.e. la pérdida de vigencia de los Decretos 2649 y 2650 de 1993 y de los planes únicos contables de las diferentes superintendencias) tiene efecto en la determinación de la base gravable del tributo, en el sentido de que se deba entender que todas las erogaciones son gastos que conforman la base gravable de la contribución especial del año 2018. 2- Sobre esa cuestión, mediante la sentencia del 12 de noviembre de 2020 (exp. 24498, CP: Milton Chaves García), la Sección estableció como criterio de decisión que las nuevas disposiciones de información financiera aplicables por virtud de Ley 1314 de 2009 Radicado: 25000-23-37-000-2019-00222-01 (27298) Demandante: Intercolombia SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 y por la Resolución nro. 20181000081465, del 29 de junio de 2018 (para el caso de la SSPD), no implicaban que desapareciera la redacción vigente del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, de acuerdo con la cual correspondía determinar la contribución especial sobre los gastos de funcionamiento de la entidad sometida a vigilancia. De modo que cuando se conforma la base gravable de la contribución especial con gastos operativos, sin que medie una situación de faltante presupuestal, se desatiende el mencionado artículo.

En igual sentido, ha insistido esta judicatura en que la adopción de las normas internacionales de información financiera - NIIF no se traduce en el desuso del concepto de gastos de funcionamiento desarrollado jurisprudencialmente por esta Corporación, ni que la demandada pueda adicionar a la base gravable de manera indiscriminada rubros que el legislador no autorizó (sentencias del 12 de noviembre de 2020, exp. 24498, CP: Milton Chaves García, del 29 de septiembre de 2022, exp. 26657, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez, del 9 de febrero de 2023, exp. 27115, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto, del 23 de febrero de 2023, exp. 26661, CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello y del 30 de marzo de 2023, exp. 27099, CP: Wilson Ramos Girón). 3- Finalmente, frente al acápite del escrito de apelación denominado situaciones jurídicas consolidadas, se advierte que la recurrente se contrajo a transcribir el artículo 38 de la Ley 142 de 1994 -según el cual, la anulación judicial de un acto administrativo relacionado con servicios públicos sólo producirá efectos hacia el futuro- y apartes de la sentencia de esta corporación del 21 de mayo de 2009 (exp. 25000-23-27-000-2003-00119-01;

CP: Rafael Ostau De Lafont Pianeta), relativa a los efectos hacia el futuro de las sentencias de inexequibilidad de normas legales. En ese orden, comoquiera que no se plantean argumentos de reparo concreto frente al fallo de primera instancia, basta con reiterar que la Sección tiene establecido como criterio de decisión que la anulación de los actos administrativos generales proyecta inmediatamente sus efectos sobre las situaciones jurídicas no consolidadas originadas en los actos generales anulados2, como ocurre en el caso con los efectos del citado fallo del 12 de noviembre de 2020 (exp. 24498;

CP: Milton Chaves García) que anuló el acto de carácter general fundamento de los actos particulares enjuiciados en el presente proceso, posición que, por demás, no se ve afectada porque el artículo 38 de la Ley 142 de 19943 señale que la anulación judicial de un acto administrativo «relacionado con servicios públicos» sólo producirá efectos hacia el futuro, puesto que, como lo señaló la Corte Constitucional4, dicha norma regula la nulidad de «los actos relativos a la prestación de los servicios públicos domiciliarios», y no de los relativos a las contribuciones especiales5, como la debatida en el caso. 4- Si bien por las razones expuestas correspondería confirmar íntegramente la sentencia proferida por el tribunal, la Sala modificará el ordinal primero, pues ordenó la nulidad total de los actos pese a que en las consideraciones de la decisión el a quo concluyó que se declararía la nulidad parcial de los mismos.

En lo demás, se confirmará. 5- Por no estar probadas en el expediente, la Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia, conforme con lo establecido en el artículo 365.8 del CGP. 2 Sentencias del 23 de febrero de 2023 (exp. 26661, CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello); del 07 de diciembre de 2022 (exp. 26079, CP: Milton Chaves García); del 15 de septiembre de 2022 (exp. 26707, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto); del 06 de agosto de 2020 (exp. 22384, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez); y del 23 de julio de 2009 (exp. 16404, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas), entre otras. 3 Título II «régimen de actos y contratos de las empresas» de la Ley 142 de 1994. 4 Sentencia C-066 de 1997. 5 Capítulo V «presupuesto y contribuciones para las comisiones y la superintendencia de servicios públicos», Título V «regulación, control y vigilancia del Estado en los servicios públicos» de la Ley 142 de 1994.

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00222-01 (27298) Demandante: Intercolombia SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.- Modificar el ordinal primero de la sentencia apelada, el cual queda así: Primero: Declarar la nulidad parcial de la Liquidación Oficial SSPD-20185340029806, del 3 de agosto de 2018, por medio de la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios liquidó la contribución especial del año 2018, por el servicio de energía eléctrica, a cargo de la empresa Intercolombia SA ESP, y de las resoluciones SSPD-20185300127645, del 22 de octubre de 2018 y SSPD-20185000131745, del 19 de noviembre de 2018, que decidieron los recursos en sede administrativa, conforme con lo expuesto en la providencia de segunda instancia. 2.- Confirmar en lo demás la sentencia apelada. 3.- Sin condena en costas en esta instancia. 4.- Reconocer personería a Darío Fernando Pedraza López como apoderado de la demandada, conforme al poder conferido (índice 17).

Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN