REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, catorce (14) de abril de dos mil veintitrés (2023). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2023-01204-00 Demandante: KEIDYS DAYINA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL PROFERIDA EN EL MARCO DE UN PROCESO DE REPARACIÓN DIRECTA EN EL QUE SE DEBATIÓ SI SE ENCONTRABAN PROBADAS LAS EXCEPCIONES DE PLEITO PENDIENTE Y CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA.

ANÁLISIS DE LOS DEFECTOS FÁCTICO Y DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL. SE NIEGA EL AMPARO INVOCADO. Síntesis del caso: la parte demandante consideró que la autoridad judicial demandada en el marco del medio de control de reparación directa vulneró sus derechos constitucionales fundamentales con ocasión del fallo proferido el 8 de septiembre de 2022, por cuanto, a su juicio, incurrió en los defectos fáctico y desconocimiento del precedente judicial.

La Sala procede a decidir el proceso de acción de tutela presentado por los señores Keidys Dayina Rodríguez Rodríguez1 y Jaider José Peñalosa Rodríguez en contra del Tribunal Administrativo del Cesar para la protección de sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, consagrados en los artículos 29,13 y 229 de la Carta Política.

I.

ANTECEDENTES 1. Los hechos de la demanda Mediante escrito radicado el 7 de marzo de 2023 los señores Keidys Dayina Rodríguez Rodríguez y Jaider José Peñalosa Rodríguez, por intermedio de apoderado judicial, 1 En nombre propio y en representación de sus hijos Danna Michel Hernández Rodríguez. 2 Expediente: 11001-03-15-000- 2023-01204-00 Demandante: Keidys Dayina Rodríguez Rodríguez y otros Acción de tutela promovieron proceso de acción de tutela en contra de la providencia proferida el 8 de septiembre de 2022 por el Tribunal Administrativo del Cesar, con el fin de que se protegieran los derechos constitucionales fundamentales antes referidos por cuanto, a su juicio, incurrió en los defectos fáctico y desconocimiento del precedente judicial.

Como fundamento fáctico de la acción la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) De acuerdo con una denuncia por extorsión instaurada ante el Gaula por la señora Tilcia Uribe Triana, agentes de inteligencia de dicha unidad organizaron un operativo cuyo fin era capturar en flagrancia a los extorsionistas, motivo por el cual el 23 de mayo de 2014, en las instalaciones de la droguería “El Éxito del Saber” en la ciudad de Valledupar, los agentes encubiertos esperaron a que los delincuentes llegaran a reclamar el dinero. 2) El mismo día, alrededor de las 6:40 de la noche, el señor Jonatan Misael Hernández Flórez se acercó a la droguería de la denunciante a reclamar la suma acordada, por lo que un agente del Gaula, una vez verificó que recibía el producto de la extorsión, le hizo un llamado para que se detuviera; sin embargo, este emprendió la huida, lo que motivó a que se iniciara la persecución en la cual fue ultimado por proyectiles de armas de fuego. 3) Los familiares de la víctima instauraron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por los daños y perjuicios ocasionados con motivo de la muerte de la referida víctima. 4) El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar2 profirió sentencia el 16 de agosto de 2019 en la que declaró probadas las excepciones de pleito pendiente, respecto de Keidys Dayina Rodríguez y Danna Michel Hernández Rodríguez, y de culpa exclusiva de la víctima y, además, negó las pretensiones de la demanda. 2 Medio de control de reparación directa con radicación no. 20001-33-31-005-2016-00333-01. 3 Expediente: 11001-03-15-000- 2023-01204-00 Demandante: Keidys Dayina Rodríguez Rodríguez y otros Acción de tutela 5) La parte demandante apeló la decisión3, recurso que fue desatado por el Tribunal Administrativo del Cesar en sentencia de 8 de septiembre de 20224, en la que confirmó la decisión de primera instancia, pues consideró que se encontraba probada la excepción de pleito pendiente, por cuanto de la lectura de la sentencia de segunda instancia proferida dentro del proceso 20001-33-33-001-2016-00244-00, adelantado en el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, era posible establecer que no solo las señoras Keidys Dayina Rodríguez y Danna Michel Hernández fueron relacionadas dentro de la parte activa del litigio, sino que, además, se les reconocieron perjuicios morales y materiales. 6) En cuanto a la culpa exclusiva de la víctima, manifestó que de los elementos probatorios allegados al proceso era posible establecer que, si bien la muerte del señor Jonatan Misael Hernández Flórez fue causada por agentes del Ejército Nacional, el uso de las armas de dotación oficial obedeció a una respuesta a la agresión perpetrada por la víctima en la persecución, lo que en efecto permitió que actuaran en legítima defensa. 2.

El fundamento de la vulneración La parte demandante señaló que la autoridad judicial demandada vulneró sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia con ocasión del fallo proferido el 8 de septiembre de 2022, por cuanto, a su juicio, incurrió en los defectos fáctico y desconocimiento del precedente judicial. 3 Afirmó que no era cierto que la señora Keidys Dayina Rodríguez y su menor hija figuraran como demandantes dentro del expediente de reparación directa con radicación 20001-33-31-001-2016- 00244-00, pues, a pesar de haber sido mencionadas en la demanda, nunca otorgaron poder para tal propósito, para lo cual solicitó que se oficiara al Juzgado Primero Administrativo de Valledupar con el fin de que certificara si en realidad habían actuado como parte en el proceso.

Frente a la culpa exclusiva de la víctima, manifestó que el juzgador basó su argumentación en las declaraciones rendidas en el proceso penal, los cuales se alejaron de la certeza de que efectivamente la víctima disparó un arma de fuego, además, que todos los testimonios coincidieron en afirmar que nunca vieron que la víctima portara arma alguna, por lo que el juez no podía fundar su decisión solamente en la declaración del señor Jhon Frey Cárdenas Barretos, pues era un testigo de oídas.

Aunado a lo anterior, sostuvo que no estaba acreditado con la prueba idónea, es decir, la absorción atómica, que efectivamente el occiso disparó un arma de fuego, pues dicha prueba fue solicitada y decretada pero no pudo ser practicada por medicina legal. 4 Decisión que fue notificada el 9 de septiembre de 2022. 4 Expediente: 11001-03-15-000- 2023-01204-00 Demandante: Keidys Dayina Rodríguez Rodríguez y otros Acción de tutela En cuanto al defecto fáctico, sostuvo que para declarar probada la excepción de pleito pendiente entre la señora Keidys Dayina Rodríguez y su menor hija y la demandada, el tribunal no tuvo en cuenta la prueba que solicitó en el recurso de apelación con el fin de que se oficiara al Juzgado Primero Administrativo de Valledupar para que certificara si en efecto habían actuado como parte demandante en el proceso de reparación directa con radicación 20001-33-33-001-2016-00244-00, por el contrario, ratificó la decisión de primera instancia solo con base en la información de la página web y la sentencia de segunda instancia. Ante dicha omisión y tan pronto le fue notificada la sentencia de segunda instancia en aquel proceso, presentó solicitud al Juzgado Primero Administrativo de Valledupar, despacho que certificó que “en audiencia de pruebas de fecha 27 de septiembre de 2017, la señora KEIDYS DAYINA RODRÍGUEZ y su menor hija DANNA MICHEL HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, fueron excluidas como demandantes en el radicado referenciado5”.

Sin embargo, la autoridad judicial accionada desconoció esa prueba e impidió que se tenga por probada la excepción propuesta por la demandada. Por otra parte, en cuanto a la excepción de culpa exclusiva de la víctima, afirmó que el tribunal valoró de manera indebida los siguientes medios de prueba, los cuales eran determinantes para establecer que el occiso no portaba armas de fuego al momento de los hechos: a) Las diligencias de indagatoria de los señores Jhon Frey Cárdenas Barretos y Jhonfrei Hernando Acevedo Medina, quienes manifestaron que no observaron ningún tipo de arma al lado del cuerpo del señor Hernández Flórez. b) El acta de inspección técnica a cadáver en la cual se consignó que solo se encontraron dos vainillas correspondientes a las halladas en el cadáver de la víctima. c) El informe pericial de necropsia no. 2014010120001000143 que constata que el cuerpo del occiso recibió en su espalda dos heridas por proyectil de arma de fuego de 5 Es preciso mencionar que si bien se aportó la certificación aludida no se arrimó la sentencia de segunda instancia del proceso 20001-33-33-001-2016-00244-00. 5 Expediente: 11001-03-15-000- 2023-01204-00 Demandante: Keidys Dayina Rodríguez Rodríguez y otros Acción de tutela carga única en tórax y abdomen, disparos provenientes de los uniformados del Gaula del Ejercito Nacional y del Cuerpo Técnico de Investigación – CTI. d) La diligencia de trayectoria de disparos, en la cual se indicó que la víctima se encontraba de espalda, en el suelo y boca abajo. e) La orden de operaciones que da cuenta que el 23 de mayo de 2014 el señor Jhon Frey Cárdenas no hizo la advertencia a la víctima de su intención de emplear armas de fuego.

Si las pruebas hubieran sido valoradas en conjunto, la conclusión del operador jurídico debía ser que la víctima nunca agredió a los agentes que participaron del operativo y no accionó armas de fuego en contra de ellos, por el contrario, existió un uso excesivo de la fuerza por parte del Ejército Nacional y la Fiscalía General de la Nación. Por último, afirmó que se desconoció la sentencia SU-035 de 2018 de la Corte Constitucional, a través de la cual se sostuvo que en materia de violaciones graves de los derechos humanos, el fallador debe flexibilizar los estándares probatorios, por lo que no era posible exigir a la parte demandante demostrar con una prueba específica que el señor Jonatan Misael Hernández Flórez no usó armas ni las disparó en contra de los miembros de las fuerzas armadas, pues era a la autoridad demandada a quien le correspondía probar que este disparó y que tal ataque generó un riesgo real irresistible que puso en riesgo la vida de los integrantes del operativo. 3.

Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó el amparo de las siguientes súplicas: “PRIMERO: Ampárese los derechos fundamentales de mis representados al debido proceso, el acceso a la administración de justicia, la igualdad y la seguridad jurídica.

SEGUNDO: En consecuencia, déjese sin efectos la sentencia proferida por EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DEL CESAR adiada ocho (8) de septiembre de 2022, MP. JOSE ANTONIO APONTE OLIVELLA, mediante la cual resolvió CONFIRMAR la providencia judicial de fecha 16 de agosto de 2019, proferida por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VALLEDUPAR dentro del MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA adelantado por KEIDYS DAYINA RODRIGUEZ RODRIGUEZ Y OTROS contra LA NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL Y FISCALIA GENERAL DE LA NACION, bajo el 6 Expediente: 11001-03-15-000- 2023-01204-00 Demandante: Keidys Dayina Rodríguez Rodríguez y otros Acción de tutela radicado 20-001-33-31-005- 2016-00333-01, mediante la cual se denegó las pretensiones de la demanda reclamadas a mis poderdantes.

TERCERO: Por consiguiente, ordénese al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DEL CESAR, despacho 02, MP. JOSE ANTONIO APONTE OLIVELLA dictar sentencia de remplazo en la que acceda a las pretensiones deprecadas por mis poderdantes dentro del medio de control citado ex antes.”. (archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI- negrillas del original). 4.

Actuación procesal Mediante auto del 13 de marzo de 2023 se admitió el proceso de acción de tutela y se ordenó la notificación del presidente y magistrados integrantes del Tribunal Administrativo del Cesar, del titular del Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, del comandante del Ejército Nacional y del fiscal General de la Nación con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. 5.

Actuación de las autoridades demandadas El magistrado ponente del Tribunal Administrativo del Cesar reiteró que se configuraron los elementos para declarar probada la excepción de pleito pendiente, pues, de la búsqueda realizada en la página web de la Rama Judicial y de la revisión de la sentencia de segunda instancia, constató la existencia de dos procesos adelantados por los mismos hechos, las mismas pretensiones, identidad de partes y de causa petendi, por lo que no era necesario acceder a pedir la prueba solicitada por la parte demandante.

Por otra parte, indicó que la Sala realizó una valoración integral de los elementos probatorios recaudados, lo que permitió establecer que, si bien la muerte del señor Hernández Flórez fue causada por agentes del Ejército Nacional, en esa actuación legítima no existió una desproporción o un uso indebido en la utilización de las armas de dotación, pues fue el actuar del occiso el que permitió que el daño se produjera.

El Ministerio de Defensa Nacional sostuvo que el tribunal no ha trasgredido ningún derecho fundamental, debido a que decidió con base en la Constitución, la ley y la jurisprudencia aplicable al caso en concreto, así como las pruebas allegadas al proceso, de lo cual pudo constatar que se configuraban los elementos para declarar probadas las excepciones de pleito pendiente y culpa exclusiva de la víctima 7 Expediente: 11001-03-15-000- 2023-01204-00 Demandante: Keidys Dayina Rodríguez Rodríguez y otros Acción de tutela La Fiscalía General de la Nación afirmó que la tutela es improcedente por cuanto el demandante cuenta con otro mecanismo judicial idóneo para ventilar la controversia, no sustentó las causales específicas de procedibilidad y pretende recuperar oportunidades procesales perdidas.

El titular del Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Valledupar guardó silencio en esta oportunidad. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1.

Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los recursos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos constitucionales fundamentales del demandante. 2.

El caso concreto En el asunto que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional al Tribunal Administrativo del Cesar con el fin de que se protejan sus derechos 8 Expediente: 11001-03-15-000- 2023-01204-00 Demandante: Keidys Dayina Rodríguez Rodríguez y otros Acción de tutela constitucionales fundamentales del debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia presuntamente vulnerados con ocasión del fallo proferido el 8 de septiembre de 2022, por cuanto, a su juicio, incurrió en los defectos fáctico y desconocimiento del precedente judicial.

En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala i) negará la acción de tutela frente al defecto fáctico relacionado con la presunta falta de valoración de unas pruebas, así como respecto del desconocimiento del precedente judicial y ii) declarará su improcedencia por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad en lo referente a la configuración de la excepción de pleito pendiente, por las razones que procederán a exponerse: Por razones metodológicas y en orden a tener mayor claridad sobre el asunto se dividirá el estudio.

Así, en primer lugar, se estudiará el desconocimiento del precedente judicial invocado y, en segundo lugar, se analizará la procedibilidad de la acción de tutela de cara a las inconformidades presentadas en contra de la sentencia del 8 de septiembre de 2022, relacionadas con la presunta indebida valoración de unas pruebas y con la decisión de declarar probada la excepción de pleito pendiente En cuanto al defecto fáctico y el desconocimiento del precedente judicial, el presente caso cumple los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional, por cuanto: (i) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo;

(ii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la providencia atacada6; (iii) el presente caso no se trata de una irregularidad procesal que deba ser tenida como un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(iv) la parte demandante identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron, (v) no se ataca una sentencia de tutela y, finalmente, (vi) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional, por cuanto se alegó la supuesta vulneración de derechos constitucionales fundamentales con ocasión de la providencia que dispuso que se encontraban probadas las excepciones de culpa exclusiva de la víctima y pleito 6 La sentencia de segunda instancia fue notificada el 9 de septiembre de 2022 y la demanda fue presentada el 7 de marzo de 2023. 9 Expediente: 11001-03-15-000- 2023-01204-00 Demandante: Keidys Dayina Rodríguez Rodríguez y otros Acción de tutela pendiente.

Además, los argumentos que trae a colación el tutelante se refieren a la presunta indebida y falta de valoración de las pruebas en la sentencia de segunda instancia, así como al desconocimiento de una sentencia de unificación del Consejo de Estado, es decir, tampoco constituyen una reiteración de lo discutido en el proceso ordinario. Superado dicho análisis pasa la Sala a resolver los defectos fáctico y desconocimiento del precedente judicial invocados por la parte demandante. 1.

Análisis del desconocimiento del precedente judicial 1.1 El demandante consideró que se desconoció la sentencia SU-035 de 2018 de la Corte Constitucional en la cual se indicó que en materia de violaciones graves de los derechos humanos el fallador debe flexibilizar los estándares probatorios, por lo que no era posible exigir a la parte demandante demostrar con una prueba específica que el señor Jonatan Misael Hernández Flórez no usó armas ni las disparó en contra de los miembros de las fuerzas armadas, pues ello le correspondía acreditarlo a la autoridad demandada. 1.2 No obstante, la Sala considera que el defecto alegado no tiene vocación de prosperidad, por cuanto el pronunciamiento que se citó como desconocido hace referencia a asuntos en los que se demuestra la existencia de graves violaciones a los derechos humanos, lo cual no se demostró en el presente asunto, de modo que el tribunal no estaba en la obligación de aplicarlo porque no correspondía a un asunto con contornos fácticos y jurídicos similares. 1.3 Así las cosas, para la Sala el defecto alegado no tiene vocación de prosperidad. 2.

Análisis del defecto fáctico 2.1 En cuanto a este defecto se refiere, el demandante dirigió dos argumentos en contra de la providencia del 8 de septiembre de 2022, el primero de ellos, relacionado con la presunta indebida valoración de unas pruebas que daban cuenta de que la víctima nunca agredió a los agentes que participaron del operativo ni accionó armas de fuego en contra de ellos; y, el segundo, referente a la omisión en el decreto y 10 Expediente: 11001-03-15-000- 2023-01204-00 Demandante: Keidys Dayina Rodríguez Rodríguez y otros Acción de tutela práctica de la prueba que permitía establecer que no se encontraba configurada la excepción de pleito pendiente. 2.2 Por consiguiente, la Sala entrará a analizar por separado cada uno de los cargos expuestos, con el fin de establecer si hay lugar a amparar los derechos invocados. 2.3 Sobre la presunta indebida valoración de unas pruebas: 2.3.1 La parte demandante sostuvo que no se valoraron en conjunto y de manera integral las pruebas que permitían concluir que el occiso no portaba armas de fuego al momento de los hechos, entre ellas, las diligencias de indagatoria de los señores Jhon Frey Cárdenas Barretos y Jhonfrei Hernando Acevedo Medina, el acta de inspección técnica a cadáver, el informe pericial de necropsia no. 2014010120001000143, la diligencia de trayectoria de disparos y la orden de operaciones. 2.3.2 Así las cosas, la Sala procederá a realizar un estudio de la providencia atacada con el fin de verificar si la autoridad judicial demandada omitió valorar o lo hizo, pero defectuosamente, el material probatorio a que hace referencia la parte demandante con el cual presuntamente era posible determinar que hubo un uso excesivo de la fuerza por parte del Ejército Nacional. 2.3.3 En esos términos, se tiene que el Tribunal Administrativo del Cesar en sentencia de 8 de septiembre de 2022, con el fin de determinar si existía responsabilidad administrativa y patrimonial del Ejército Nacional y la Fiscalía General de la Nación en los hechos ocurridos el 23 de mayo de 2014 o, por el contrario, se configuraba alguna de las causales eximentes de responsabilidad del Estado, valoró los siguientes medios de prueba: “• Informe pericial de necropsia No. 2014010120001000143 emitido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, practicado al señor JONATAN MISAEL HERNÁNDEZ FLÓREZ en donde se describió las heridas por proyectil de arma de fuego de carga única así: “A. TRAUMA DE TÓRAX - Laceración de tejidos blandos de tórax - Hemitórax masivo bilateral - Laceración pulmonar bilateral severa - Fractura de sexto arco costal posterior derecho - Fractura de sexta vertebra torácica - Laceración de grandes vasos en tórax derecho B TRAUMA DE ABDOMEN - Laceración de tejidos blandos de abdomen - Hemoperitoneo 11 Expediente: 11001-03-15-000- 2023-01204-00 Demandante: Keidys Dayina Rodríguez Rodríguez y otros Acción de tutela - Laceración severa de intestino y vejiga (…) CAUSA BÁSICA DE MUERTE: Heridas por proyectil de arma de fuego de carga única DIAGNOSTICO MEDICO LEGAL DE MANERA DE MUERTE: Violenta Homicidio” (Folios 22 a 28) (…). • Oficio No. UBVLL-DSCSR-03248-2018 de fecha 14 de agosto de 2018, emitido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Unidad Básica Valledupar, en donde en respuesta a un oficio remitido por el juzgado de instancia, esa entidad manifestó: “2.

No se pudo establecer si el fallecido disparó un arma de fuego, pues la muestra de residuos de disparo en manos, que se tomó durante el procedimiento de necropsia, no fue procesada, en su momento. Esta muestra fue enviada a la central de evidencias e la Fiscalía General de La Nación.” (Sic, folio 187). • Oficio No. 727/MD-DEJPMDGDJ-J211PM-41.12 de fecha 9 de agosto de 2018, remitido por el Juzgado 21 de Instrucción Penal Militar en donde remiten con destino al proceso, 4 Cds que contiene cada uno de los cuadernos escaneados de la investigación penal No. 716, por el delito de homicidio, sindicados CP CÁRDENAS BARRETO JHON FREDY, YONFREY ACEVEDO MEDINA y PEDRO PABLO RAMOS GÓMEZ, de donde se puede extraer las siguientes piezas procesales pertinentes: (Folios 188 a 190) - Informe de los hechos rendido por el Jefe de la Unidad Inteligencia del Gaula Cesar, donde se consignó lo siguiente: “El día 23-05-2014 a las 8:00 horas más o menos se reúne la unidad de inteligencia donde se coordina un procedimiento anti extorsión entre efectivos del Gaula Militar y funcionarios del CTI, debido a un caso recibido por parte de la señora TILSIA URIBE TRIANA…propietaria de la Droguería “El Éxito del Saber” la cual manifestó que estaba recibiendo unas llamadas telefónicas por parte de un sujeto que se identificó como miembros de los Urabeños y le exigieron la suma de $2.000.000 de pesos a cambio de no atentar contra su integridad.

(…). - Denuncia rendida el día 23 de mayo de 2014, ante la URI, por la señora TILCIA URIBE TRIANA, quien narró la forma como sucedieron los hechos, así: (…). - Radiogramas en donde se documentó la neutralización del señor JONATAN MISAEL HERNÁNDEZ FLÓREZ, así como las municiones gastadas por parte de los funcionarios del Gaula, JHON FREY CÁRDENAS BARRETO, JHON ACEVEDO MEDINA y PEDRO PABLO RAMOS GÓMEZ, en respuesta a los disparos recibidos por el occiso mientras huía del lugar de los hechos, luego de recibido el dinero de la extorsión. (Cd 1) - Certificado de consumo de material de guerra, en desarrollo de la operación Marsial el día 23 de mayo de 2014. - Declaraciones rendidas por los orgánicos del Gaula – Unidad Operativa, señores LUÍS ALEJANDRO MUÑOZ ROZO, NORBERTO MARULANDA LOZANO, JORGE ANDRÉS RAMÍREZ GARCÍA, JAIME 12 Expediente: 11001-03-15-000- 2023-01204-00 Demandante: Keidys Dayina Rodríguez Rodríguez y otros Acción de tutela HERNÁNDEZ TENJO CARLOS ANDRÉS USECHE SOACHE y GIL JOSÉ FLÓREZ SÁNCHEZ, quienes no participaron del operativo anti extorsión, pero acudieron al lugar como apoyo, narraron todos en que sirvieron de apoyo porque la multitud estaba encima del cuerpo del occiso, alterando la escena y contaminando el lugar, además, indicaron no tener conocimiento sobre si el fallecido portaba o no armas de fuego debido a que la multitud de gente encima del occiso no permitían observar nada. - Ratificación y ampliación de informe rendido por el Teniente DANIEL CAMILO RODRÍGUEZ GUERRERO, Grupo Gaula Cesar, Comandante Unidad de Inteligencia, participó en el operativo, pero no estuvo dentro de la Droguería. (…). - Declaración juramentada rendida ante el Juzgado 21 de Instrucción Penal Militar, por la señora CAROLINA PEÑA SERRANO, Técnico Investigador del CTI y del Gaula, participó en el operativo adelantado (…). - Declaración juramentada rendida en el Juzgado 21 de Instrucción Penal Militar, por el Comandante GUSTAVO ADOLFO VERA, investigador adscrito al CTI de la Fiscalía, quien coordinó el operativo anti extorsión el día 23 de mayo de 2014, (…). - Declaración jurada que rindió la señora TILCIA URIBE TRIANA en el Juzgado 21 de Instrucción Penal Militar, quien al preguntársele específicamente sobre si el señor JONATAN MISAEL HERNÁNDEZ FLÓREZ portaba arma de fuego (…). - Investigación penal No. 2439 adelantada por la Fiscalía 23 Penal Militar – Décima Brigada Blindada, por el delito de homicidio en contra del señor JONATAN MISAEL HERNÁNDEZ FLÓREZ, en donde se evidencia: (…).

(…). 3. Entrevista rendida en las instalaciones de la seccional de investigación criminal del Cesar, por JHON FREY CÁRDENAS BARRETO, quien participó en el operativo anti extorsión y persiguió al occiso el día de los hechos (…). 4. Investigación técnica a vainillas, formato de incautación de armas de fuego y municiones. Cd (…). • Declaraciones rendidas en el juzgado de instancia, de los señores CAROLINA MENDOZA, LIDUVINA BEATRÍZ MAESTRE OÑATE, TILCIA URIBE TRIANA, CAROLINA PEÑA SERRANO, GUSTAVO ADOLFO VERA y SOLDADO PROFESIONAL PEDRO PABLO RAMOS GÓMEZ.

(Sus testimonios pueden ser escuchados en el Cd visto a folio 226 del plenario).”. (archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI –negrillas de la Sala). 2.3.4 En esa medida, el tribunal, después de hacer una valoración conjunta de las pruebas, en especial del informe pericial de necropsia del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forense, la inspección técnica a cadáver y las declaraciones de los agentes 13 Expediente: 11001-03-15-000- 2023-01204-00 Demandante: Keidys Dayina Rodríguez Rodríguez y otros Acción de tutela de inteligencia que participaron del operativo y de la señora Tilcia Uribe Triana, consideró que, si bien en el proceso no existía la prueba técnica de absorción atómica a las manos del occiso y no se encontraron armas de fuego ni vainillas diferentes a las de dotación oficial, ello obedeció a que la escena fue altamente contaminada y modificada por los familiares y espectadores que acudieron al lugar de los hechos, lo cual no restaba credibilidad a los otros medios probatorios que demostraron que no existió una desproporción o un uso indebido en la utilización de las armas de dotación, pues fue la actuación del occiso lo que produjo el daño. Al respecto, señaló: “Así las cosas, descendiendo al caso concreto, en el expediente se demostró, que el día 23 de mayo de 2014, miembros del Gaula Cesar, dieron de baja al señor JONATAN MISAEL HERNÁNDEZ FLÓREZ, en el desarrollo de un operativo instalado por extorsión, del cual estaba siendo víctima la señora TILCIA URIBE TRIANA, y, que el occiso, fue una de las personas extorsionistas que recibió el dinero que habían sido utilizado para engañarlos con el fin de capturarlos en flagrancia, no obstante, ello no pudo ser posible, por cuanto el occiso hizo caso omiso a la señal de alto y emprendió la huida del lugar, lo que motivó a que los agentes lo persiguieran y accionaran sus armas de dotación, como respuesta al ataque del cual estaban siendo víctimas, existiendo probanzas que acreditan, que el señor HERNÁNDEZ FLÓREZ, sí portaba arma de fuego y que la accionó en contra de los agentes.

Lo anterior, se puede inferir no sólo de la declaración de los agentes de inteligencia que participaron del operativo, tanto de los que estaban dentro de la droguería, como de aquellos que persiguieron al fallecido, específicamente, la declaración del señor JHON FREY CÁRDENAS BARRETO, quien tajantemente precisó que aquel le estaba disparando y que, en el intercambio de disparos, reaccionó accionando su arma de dotación hasta el punto de ultimarlo en la Invasión Brisas de La Popa.

Esta versión, fue confirmada en cada uno de las diferentes pruebas testimoniales que reposan tanto en la investigación penal, como en la disciplinaria adelantadas por el Juzgado 21 de Instrucción Penal Militar, la Fiscalía 23 Penal Militar – Décima Brigada Blindada, y, el Grupo de Acción Unificada por la Libertad Personas, respectivamente, en donde cada uno de los funcionarios que participaron en la misión señalaron, que en la persecución de los delincuentes, existió un intercambio de disparos, y, que como reacción a ello para salvaguardar la integridad del personal, debieron utilizar sus armas de dotación, las mismas que fueron analizadas y de las cuales se encontró que efectivamente sus municiones fueron repercutidas.

Ahora, si bien existen como pruebas documentales las declaraciones de otros funcionarios que acudieron al lugar como apoyo al operativo, tales como los funcionarios de la Policía Nacional, que fueron llamados como refuerzos para tratar de controlar a la multitud que hizo presencia en el lugar, todos estos funcionarios enfatizaron que no tenían conocimiento si el occiso portaba o no armas, por la potísima razón de que al momento en que acudieron al lugar, ya la víctima estaba muerta, es decir, no pueden determinar si éste accionó o no un arma de fuego en contra de los agentes, además precisaron que para el levantamiento del cadáver, tampoco fue posible visualizar si tenía o no dicho elemento, en la 14 Expediente: 11001-03-15-000- 2023-01204-00 Demandante: Keidys Dayina Rodríguez Rodríguez y otros Acción de tutela medida en que la multitud no permitía observar ello, y además, por cuanto el cuerpo y la escena había sido contaminada por familiares y vecinos del sector.

De otro lado, en cuanto a la no acreditación de la prueba técnica de absorción atómica a las manos del occiso, que demostraría que éste disparó un arma de fuego, tenemos que efectivamente dicho elemento probatorio no existe al interior del plenario, pues tal como señaló el Instituto de Medicina Legal la muestra de residuos de disparo que se tomó durante el procedimiento de necropsia, no fue procesada, siendo ese el motivo por el cual dicha experticia no pudo ser recaudada al interior del plenario.

Corolario con lo anterior, el argumento de que no se le encontró armas de fuego ni vainillas diferentes a las de dotación oficial en el lugar del deceso, al momento de practicarse la inspección técnica al cadáver del señor JONATAN MISAEL HERNÁNDEZ FLÓREZ, se puede explicar, con que todas las pruebas documentales, primeros informes, informativos de los hechos, informes de inspección técnica, entre otros, los cuales quedaron transcritos en la relación probatoria, documentan que la escena fue altamente contaminada y modificada por los familiares y espectadores que acudieron al lugar donde estaba el cuerpo del mencionado señor, lo que permitiría confirmar el hecho por el cual no fue posible encontrársele el arma que portaba, ni los cartuchos o vainillas disparadas, por lo tanto, al no existir una escena limpia debidamente acordonada, no es posible dar por cierto que el occiso no utilizaba armas de fuego, ni mucho menos que no disparó, por cuanto existen pruebas testimoniales, en especial la del señor JHON FREY CÁRDENAS BARRETO, se repite, funcionario que perseguía en la huida al occiso, que señalan claramente que estaban siendo atacados por éste, versión que fue corroborada por todos los demás integrantes del operativo, las mismas que en ningún momento han sido tachadas de falsas y de las cuales no se atisba la más mínima contradicción. En ese orden de ideas, al realizar una valoración integral de los elementos probatorios recaudados, para esta Sala de Decisión no existe duda de que aunque la muerte del señor JONATAN MISAEL HERNÁNDEZ FLÓREZ fue causada por agentes del Ejército Nacional, al interior de esa actuación legítima no existió una desproporción o un uso indebido en la utilización de las armas de dotación, pues fue el actuar del occiso la que permitió que el daño se produjera, al haberse comprobado que aquel estaba atentando en contra de la integridad de los agentes, quienes en su afán de repeler el ataque, accionaron sus armas con el desafortunado desenlace ya conocido.

Ahora bien, aunque las pruebas relacionadas son las que el recurrente estimó que el juzgado de primera instancia valoró en forma indebida, pues a su parecer, de ellas no se logra colegir que la víctima de los hechos agredió a los agentes que participaron del operativo o accionó armas de fuego en contra de ellos, para este Tribunal tal aseveración no es aceptada, en la medida en que haciendo uso de las reglas de la sana crítica y la valoración razonable de la prueba, se le debe otorgar credibilidad a lo manifestado por los agentes que participaron del operativo, en especial del rendido por el señor JHON FFREY CÁRDENAS BARRETO, puesto que además de ser el único que presenció el momento exacto en que ocurrió el deceso de la víctima, coincide también con lo afirmado por la testigo TILCIA URIBE TRIANA ante el estrado judicial de la primera instancia, donde indicó que uno de los sujetos que acudieron a recibir el dinero producto de la extorsión le insinuó con señas corporales que se 15 Expediente: 11001-03-15-000- 2023-01204-00 Demandante: Keidys Dayina Rodríguez Rodríguez y otros Acción de tutela encontraba armado con el fin de amedrentarla, declaración que fue ratificada en diferentes oportunidades al interior de la investigación penal.

(…). Al tenor de lo anterior, en el sub examine, la causal de culpa exclusiva de la víctima se encuentra configurada, en razón a que se repite, el uso de las armas de dotación oficial obedeció a una respuesta a la agresión perpetrada por la víctima en la persecución, lo que en efecto legitimó a las autoridades para accionar sus armas en legítima defensa, por lo tanto, tal como consideró el a quo, la actuación de la víctima fue la causa determinante y directa del daño ocasionado.”.

(archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI – negrillas de la Sala). 2.3.5 Pues bien, una vez examinado lo anterior, esta Sala encuentra que, contrario a lo afirmado en la acción de tutela, el tribunal efectivamente valoró las pruebas a que hizo referencia la parte demandante, lo cual conllevó a que, según el criterio de la Sala, se resolviera que si bien no se encontró ningún arma de fuego a la víctima ni se practicara la prueba de absorción atómica, lo cierto es que se demostró que la escena fue contaminada y modificada por los familiares y espectadores que llegaron al lugar de los hechos, por lo que se debía restar credibilidad a los testimonios que afirmaban que el occiso no portaba armas y, por el contrario, debía otorgarse fuerza a las declaraciones de los agentes que participaron del operativo y, en especial, al testimonio de la señora Tilcia Uribe Triana, quien aseguró que en la persecución existió un intercambio de disparos entre el occiso y los uniformados. 2.3.6 En consecuencia, es preciso señalar que en la valoración integral que hizo el tribunal tuvieron especial relevancia aquellos medios probatorios de la entidad que demostraban que hubo una confrontación armada en la que la víctima disparó su arma de fuego contra los miembros del Gaula y la Fiscalía, lo cual condujo a que éstos últimos accionaran sus armas de dotación oficial con los resultados ya conocidos, sin que pudiera exigirse una suerte de tarifa legal para tener por cierto que la única prueba que puede acreditar la existencia de disparos es la de absorción atómica a las manos del occiso. 2.3.7 Si bien la parte actora afirmó que la autoridad judicial demandada hizo una valoración inadecuada de las pruebas para concluir que se encontraba probada la culpa exclusiva de la víctima, lo cierto es que tales planteamientos están dirigidos a controvertir no una omisión en dicha valoración, sino el ejercicio de la autonomía con que el juez de la causa arribó a la conclusión que el demandante consideró vulneradora de sus derechos fundamentales, con el único fin de poner de manifiesto sus simples 16 Expediente: 11001-03-15-000- 2023-01204-00 Demandante: Keidys Dayina Rodríguez Rodríguez y otros Acción de tutela desavenencias e inconformidades con la decisión de instancia. 2.3.8 Así las cosas, contrario a lo afirmado en la tutela, el juez de la reparación sí realizó un análisis de los medios de convicción allegados al expediente, estudio que además se considera razonable si se tiene en cuenta que se valoraron todas las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica. 2.3.9 En consecuencia, para esta Sala no hay lugar a declarar la presencia de un defecto fáctico en la providencia atacada. 2.4 Sobre la excepción de pleito pendiente: 2.4.1 La parte demandante sostuvo que, para declarar probada la excepción de pleito pendiente entre la señora Keidys Dayina Rodríguez y su menor hija y la demandada, el tribunal no tuvo en cuenta la prueba que solicitó con el fin de que se oficiara al Juzgado Primero Administrativo de Valledupar para que certificara si en efecto habían actuado como parte demandante en el proceso de reparación directa con radicación 20001-33-33-001-2016-00244-00, por el contrario, ratificó la decisión de primera instancia solo con base en la información de la página web y en la sentencia de segunda instancia. 2.4.2 Sin embargo, la Sala advierte que, a pesar de que la señora Keidys Dayina Rodríguez desde el recurso de apelación solicitó que se oficiara al Juzgado Primero Administrativo de Valledupar para que certificara su calidad dentro del proceso reparación directa, era su deber arrimar las pruebas que dieran cuenta que había sido excluida como demandante en dicho medio de control, carga probatoria que incumplió, por lo que no puede pretender en esta instancia procesal que se valore un elemento probatorio que no fue allegado en su oportunidad por negligencia o desidia. 2.4.3 Además, si solicitó el decreto de dicho medio de convicción como prueba en segunda instancia y el tribunal ad quem corrió traslado para alegar de conclusión sin haberse pronunciado sobre esa prueba, es forzoso concluir que dejó fenecer su oportunidad para insistir en el decreto de la misma, pues debió agotar el recurso de reposición contra el auto que corrió traslado para alegar, por cuanto al menos desde ese momento ya sabía que no se accedió a su petición probatoria, de ahí que no puede 17 Expediente: 11001-03-15-000- 2023-01204-00 Demandante: Keidys Dayina Rodríguez Rodríguez y otros Acción de tutela emplear este medio constitucional como una nueva oportunidad para presentar los recursos o solicitar las pruebas que oportunamente dejó de pedir. 2.4.4 En efecto, para la Sala resulta claro que la tutela no constituye una instancia adicional para presentar pruebas que no fueron allegadas en las etapas procesales correspondientes, por lo que no puede constituirse en un eximente de las cargas atribuibles a las partes. 2.4.5 Como lo ha dicho esta Corporación en anteriores decisiones7, este mecanismo constitucional no puede ser utilizado para revivir oportunidades procesales fenecidas ni para plantear argumentos o incorporar pruebas que por incuria, negligencia o desidia se dejaron de proponer en las instancias del proceso ordinario, máxime si se tiene en cuenta que ni siquiera se justificaron los motivos por los cuales se incurrió en dicha omisión. 2.4.6 En consecuencia, la Sala concluye que se desconoció el carácter residual y subsidiario de esta acción constitucional, por lo que frente a este argumento hay lugar a declarar improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad. 2.4.7 En ese orden de ideas, la Sala i) negará la acción de tutela, frente al defecto fáctico relacionado con la presunta falta de valoración de unas pruebas, así como respecto del desconocimiento del precedente judicial y ii) declarará su improcedencia por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad en lo referente a la configuración de la excepción de pleito pendiente.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A 1º) Niégase el amparo invocado, frente al defecto fáctico relacionado con la presunta falta de valoración de unas pruebas, así como respecto del desconocimiento del 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 15 de septiembre de 2022, exp. 11001-03-15-000-2022-04683-00, MP Fredy Ibarra Martínez. 18 Expediente: 11001-03-15-000- 2023-01204-00 Demandante: Keidys Dayina Rodríguez Rodríguez y otros Acción de tutela precedente judicial, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Declárase improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad, en lo referente a la configuración de la excepción de pleito pendiente, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 3º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 4º) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Ausente con excusa Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.