CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Radicación: 66001-23-33-000-2022-00034-02 (4463-2024) Demandante: María Esperanza Bermeo Diaz Demandado: Nación - Defensoría del Pueblo Tema: Insubsistencia. Empleado de libre nombramiento y remoción en estado de debilidad manifiesta por salud.
Decisión: Revoca sentencia de primera instancia. La decisión de retiro obedeció al ejercicio razonable de la facultad discrecional atribuida a los cargos de libre nombramiento y remoción, sin que se acreditara una vulneración al fuero de estabilidad laboral reforzada, dado que la actora contaba con una pensión de vejez reconocida desde el año 2015.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 20 de junio de 2024 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES Demanda 1. María Esperanza Bermeo Díaz presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Defensoría del Pueblo, con el propósito de obtener la nulidad de las Resoluciones 850 del 25 de junio de 2021 y 1047 del 26 de julio del mismo año, mediante las cuales fue retirada del cargo de Defensora Regional de Risaralda por declaratoria de insubsistencia. 2.
Como restablecimiento del derecho, solicitó su reintegro al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior jerarquía, con sede en el departamento de Risaralda, así como el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculación hasta el reintegro efectivo, y la declaración de continuidad en la relación laboral. 3.
Indicó que fue nombrada mediante Resolución 844 del 12 de junio de 2013 como Defensora Regional, Código 0060 del nivel directivo, con sede en Arauca. Posteriormente, mediante Resolución 882 del 23 de junio de 2015, la entidad dispuso su retiro a partir del 1 de octubre del mismo año, con fundamento en el parágrafo tercero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, al considerar que se había reconocido su pensión de 2 Radicación: 66001-23-33-000-2022-00034-02 (4463-2024) Demandante: María Esperanza Bermeo Diaz vejez.
Frente a esta decisión promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, que fue resuelta a su favor mediante sentencia del 15 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca y confirmada por el Consejo de Estado el 27 de febrero de 2020, ordenándose su reintegro. 4. En cumplimiento de ese fallo, la Defensoría del Pueblo expidió la Resolución 384 del 23 de marzo de 2021, en la cual dispuso su reintegro en la regional Amazonas.
Ante esta decisión, solicitó ser ubicada en una sede que permitiera el acceso a los tratamientos médicos requeridos, en atención a su estado de salud. La entidad negó su petición mediante Oficio 20210050101010771 del 26 de marzo de 2021, y le informó que podía solicitar valoración médica y permisos remunerados para asistir a controles. 5.
Ante la negativa, interpuso acción de tutela. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, Subsección E, en sentencia del 26 de abril de 2021, ordenó efectuar el reintegro en una regional que tuviera en cuenta las condiciones clínicas de la accionante. En cumplimiento de dicha providencia, la Defensoría profirió la Resolución 583 del 28 de abril de 2021 y la reintegró a la regional Risaralda.
Sin embargo, la decisión fue revocada por el Consejo de Estado en segunda instancia, mediante sentencia del 3 de junio de 2021, al concluir que la acción de tutela no era el medio idóneo para discutir las condiciones del reintegro. 6. Posteriormente, la entidad declaró la insubsistencia de la actora mediante Resolución 850 del 25 de junio de 2021, decisión que fue confirmada en sede administrativa a través de la Resolución 1047 del 26 de julio siguiente.
Según la demanda, esta desvinculación desconoció el especial estado de salud de la actora, diagnosticada con cáncer de tiroides y otras afecciones derivadas, lo que hacía procedente su protección reforzada frente a decisiones administrativas que comprometieran su estabilidad laboral. Contestación de la demanda 7. La Defensoría del Pueblo solicitó denegar las pretensiones, al considerar que los actos administrativos demandados se ajustaban al ordenamiento jurídico y gozaban de presunción de legalidad.
Sostuvo que, conforme a los artículos 5, 12 y 15 del Decreto 26 de 2014 —por el cual se estableció la nomenclatura y clasificación de empleos de la entidad—, el cargo desempeñado por la demandante corresponde a uno de libre nombramiento y remoción. 8. Indicó que la declaratoria de insubsistencia obedeció al ejercicio legítimo de la facultad discrecional del nominador para desvincular a funcionarios de esa naturaleza, siempre que la decisión resulte proporcional y guarde relación con los hechos que la motivan. 9.
Si bien reconoció las dificultades de salud que atraviesa la demandante, explicó que la decisión respondió a necesidades institucionales vinculadas al cumplimiento de la función pública asignada a la Defensoría del Pueblo. 3 Radicación: 66001-23-33-000-2022-00034-02 (4463-2024) Demandante: María Esperanza Bermeo Diaz II. SENTENCIA APELADA 10.
El 20 de junio de 2024, el Tribunal Administrativo de Risaralda accedió a las pretensiones de la demanda. Fundamentó su decisión en que el nombramiento declarado insubsistente correspondía a la Resolución 583 de 2021, expedida en cumplimiento de una sentencia de tutela de primera instancia posteriormente revocada por el Consejo de Estado. 11.
Con base en ello, concluyó que la declaratoria de insubsistencia recayó sobre un acto administrativo que había perdido fuerza ejecutoria, conforme a lo previsto en el artículo 7 del Decreto 306 de 1992 y en el artículo 91 de la Ley 1437 de 2011. 12. Advirtió, además, que la parte considerativa de la Resolución 850 de 2021 contenía un error al afirmar que la Resolución 384 de 2021 —por medio de la cual se ordenó el reintegro de la demandante en cumplimiento de la sentencia proferida dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento— no existía. El Tribunal precisó que esta resolución no podía desconocerse, dado que fue proferida en ejecución de una decisión judicial y no como consecuencia de la tutela posteriormente revocada. 13.
Consideró que los actos administrativos demandados incurrieron en error respecto de las normas que los sustentaron. Indicó que, si bien los cargos de libre nombramiento y remoción permiten la desvinculación del servidor en ejercicio de un amplio margen de discrecionalidad, esta no puede derivar en arbitrariedades ni desconocer garantías constitucionales, conforme lo ha establecido la Corte Constitucional. 14.
De igual forma, citó jurisprudencia del Consejo de Estado en la que se precisa que la discrecionalidad debe ejercerse dentro de límites razonables y ponderados, orientados por el principio del interés general. Particularmente, recordó que esta Corporación ha reconocido el derecho a la estabilidad laboral reforzada de las personas que, durante la relación laboral, adquieren una condición de debilidad manifiesta por razones de salud, incluso si ocupan cargos de libre nombramiento y remoción. 15.
En cuanto al estado de salud de la señora Bermeo, el Tribunal valoró los documentos aportados como prueba y concluyó que acreditaban una situación crítica, derivada de múltiples diagnósticos médicos. Con fundamento en lo anterior, rechazó el argumento según el cual no era necesaria motivación para el acto de retiro, por tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción. Consideró que la condición de salud de la demandante imponía al Estado el deber de proteger su estabilidad laboral reforzada. 16.
En consecuencia, declaró la nulidad de los actos que ordenaron la insubsistencia y condenó a la Defensoría del Pueblo a reintegrar a la demandante al cargo que venía desempeñando o a uno equivalente, con sede en Risaralda. Así mismo, ordenó el pago de los salarios, prestaciones y demás derechos laborales dejados de percibir desde la fecha de retiro hasta el reintegro efectivo, sin solución de continuidad, descontando los valores recibidos por concepto pensional o laboral en ese mismo período. 4 Radicación: 66001-23-33-000-2022-00034-02 (4463-2024) Demandante: María Esperanza Bermeo Diaz III.
RECURSOS DE APELACIÓN. 17. El extremo demandado interpuso recurso de apelación. Alegó que el Tribunal incurrió en un error al considerar que el acto que declaró insubsistente a la demandante se encontraba motivado o fundado en las decisiones judiciales proferidas en el trámite de la acción de tutela interpuesta por la señora Bermeo. 18.
Sostuvo que, en el caso concreto, la nulidad de la Resolución 882 del 23 de junio de 2015 obedeció a que esta se motivó en una norma inaplicable, en lugar de fundarse en las facultades propias del régimen de libre nombramiento y remoción. Con fundamento en ello, la Resolución 850 de 2021 —acto demandado— fue expedida en ejercicio de la potestad discrecional, y no como consecuencia del fallo de tutela. 19.
Agregó que el Tribunal omitió considerar que la señora Bermeo tiene reconocida una pensión de vejez mediante Resolución GNR 158539 del 28 de mayo de 2015, expedida por Colpensiones. A su juicio, esta circunstancia hace improcedente el reconocimiento de estabilidad laboral reforzada, toda vez que la pensión garantiza el acceso a servicios médicos y recursos suficientes para atender sus necesidades básicas. 20.
Con base en los anteriores argumentos, la entidad demandada solicitó revocar la sentencia de primera instancia, al estimar que el acto demandado no adolece de ninguna causal de nulidad y que no procede invocar la estabilidad reforzada en favor de la demandante por cuanto se encuentra pensionada. IV. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. 21.
Mediante auto proferido el 24 de octubre de 2024, notificado por estado del 1 de noviembre de 2024 se admitió el recurso de apelación1. V. CONSIDERACIONES. Competencia 22. De conformidad con lo previsto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), modificado por los artículos 615 del Código General del Proceso (CGP) y 26 de la Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.
Así las cosas, esta Corporación es competente para abordar el análisis de esta controversia. Problema jurídico 23. Corresponde determinar si la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Risaralda se ajusta a derecho, en particular frente a los cuestionamientos formulados en el recurso de apelación, en cuanto: (i) calificó como viciado de falsa motivación el acto 1 Índice 9 de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado. 5 Radicación: 66001-23-33-000-2022-00034-02 (4463-2024) Demandante: María Esperanza Bermeo Diaz que declaró la insubsistencia del nombramiento de la demandante, al basarse en una resolución sin fuerza ejecutoria y desconocer los antecedentes judiciales que ordenaron su reintegro;
(ii) estimó probada su condición de sujeto de especial protección por razones de salud, a partir del análisis de los documentos aportados al proceso; y (iii) reconoció la procedencia de la estabilidad laboral reforzada, pese al carácter discrecional del retiro y a la condición de pensionada de la actora. Análisis del problema jurídico 24.
Con el objetivo de resolverlo en primer lugar, se abordará la naturaleza jurídica del cargo ocupado y el alcance de la facultad discrecional en los casos de libre nombramiento y remoción. En segundo lugar, se analizará el alcance del derecho a la estabilidad laboral reforzada en contextos de diversidad funcional, particularmente cuando existe reconocimiento pensional.
Finalmente, se valorará si, en el caso concreto, la decisión de retiro fue adoptada dentro de los límites razonables del poder discrecional o si, por el contrario, implicó una afectación ilegítima de los derechos fundamentales de la demandante. 25. La Sala revocará la sentencia apelada, al encontrar que el Tribunal omitió valorar circunstancias determinantes como la condición de pensionada de la demandante, que excluía la configuración del fuero de estabilidad laboral reforzada por salud.
Tal y como se demuestra a continuación. Naturaleza del cargo y potestad discrecional del nominador 26. La jurisprudencia de esta Corporación2 ha sido reiterativa en señalar que los empleos de libre nombramiento y remoción se caracterizan por su especial relación de confianza con el nominador y por la alta dirección o asesoría que ejercen dentro de la entidad pública.
Esta categoría de vinculación implica que la administración cuenta con una facultad discrecional para nombrar y retirar a sus titulares, sin necesidad de una motivación estricta en los términos exigidos para los empleos de carrera, aunque dicho poder no es absoluto ni exento de límites. 27. En efecto, aunque la potestad de retiro en estos cargos puede ejercerse sin necesidad de invocar una causal disciplinaria o de ineficiencia comprobada, su uso debe ajustarse a los principios de razonabilidad, proporcionalidad y finalidad de la función pública.
La discrecionalidad no puede operar como una licencia para la arbitrariedad ni como un mecanismo para encubrir medidas discriminatorias, en particular cuando se ve comprometido el ejercicio de derechos fundamentales. 28. Según consta en el expediente, la demandante fue reintegrada al cargo de Defensora Regional en cumplimiento de una sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho, y posteriormente retirada mediante un acto de insubsistencia. Este último se profirió 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 15 de febrero de 2024, rad. núm. 25000-23-42-000-2018-01641-02 (661-2023), C.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera. 6 Radicación: 66001-23-33-000-2022-00034-02 (4463-2024) Demandante: María Esperanza Bermeo Diaz invocando la naturaleza discrecional del vínculo, conforme al Decreto 26 de 2014, que regula el régimen de empleos de la Defensoría del Pueblo y clasifica el cargo en cuestión como de libre nombramiento y remoción. 29.
No se discute, por tanto, que la entidad contaba con competencia para disponer la desvinculación. El punto de controversia radica en si el ejercicio de dicha facultad atendió los límites que impone el ordenamiento jurídico, especialmente frente a la condición de salud de la funcionaria y su eventual amparo por estabilidad laboral reforzada.
Estabilidad laboral reforzada y condición de pensionada 30. El ordenamiento jurídico colombiano reconoce la estabilidad laboral reforzada como una garantía de protección especial para las personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta, entre ellas, quienes enfrentan un deterioro significativo en su estado de salud3.
Esta protección, que tiene arraigo constitucional y ha sido desarrollada jurisprudencialmente, impone límites al ejercicio de la facultad discrecional del nominador, incluso tratándose de cargos de libre nombramiento y remoción. 31. A partir de la expedición de la Ley 790 de 2002, el ordenamiento jurídico colombiano reconoció a las personas con diversidad funcional como sujetos de especial protección, titulares del derecho a una estabilidad laboral reforzada, orientada a evitar su exclusión del ámbito laboral y productivo por razones discriminatorias.
Esta garantía busca preservar la dignidad de quienes enfrentan una situación de debilidad manifiesta y sancionar cualquier medida adoptada en el entorno laboral que responda a patrones de exclusión estructural. 32. En consecuencia, cuando una entidad advierte que un servidor público bajo ese régimen se encuentra en dicha condición, debe evaluar con especial rigor si resulta procedente su desvinculación, ponderando el impacto que tal decisión tendría sobre su estabilidad vital y su inclusión en el entorno laboral.
No obstante, debe tenerse en cuenta que la finalidad última de esta protección es garantizar una fuente estable de ingresos que permita atender las necesidades básicas del trabajador y mantener su vinculación al sistema de salud. 33. En este caso, consta en el expediente que la señora Bermeo fue reconocida como beneficiaria de una pensión de vejez mediante Resolución GNR 158539 del 28 de mayo de 2015, proferida por Colpensiones.
Este hecho reviste especial relevancia, en tanto demuestra que la demandante cuenta con una fuente de ingresos permanente y con acceso garantizado a los servicios de salud, objetivos que, precisamente, pretende asegurar la estabilidad laboral reforzada. 3 Población que tenga limitación física, mental, visual o auditiva. 7 Radicación: 66001-23-33-000-2022-00034-02 (4463-2024) Demandante: María Esperanza Bermeo Diaz Caso concreto 34.
En el presente caso, el Tribunal de primera instancia consideró que la Resolución 850 de 2021, por la cual se declaró insubsistente a la demandante, estaba viciada por haberse expedido con fundamento en un acto —la Resolución 583 de 2021— que había perdido fuerza ejecutoria tras la revocatoria de la sentencia de tutela que lo motivó. Sin embargo, dicha valoración resulta desacertada. 35.
El material probatorio obrante en el expediente muestra que la entidad no sustentó la declaratoria de insubsistencia en la decisión judicial de tutela, sino que invocó expresamente el ejercicio de la facultad discrecional para disponer el retiro de una funcionaria que ya había sido reintegrada con ocasión de una sentencia de nulidad dictada dentro del medio de control ordinario.
Así lo explicó la propia entidad en su defensa, al señalar que la insubsistencia obedeció a criterios institucionales y no a consideraciones derivadas del fallo de tutela que fue posteriormente revocado. 36. Adicionalmente, no se acredita que la decisión haya tenido un móvil discriminatorio o arbitrario, ni que se haya adoptado desconociendo una situación de estabilidad laboral reforzada que hiciera imperativa la motivación del acto.
Como se explicó en el acápite anterior, la señora Bermeo contaba con una pensión de vejez desde 2015, por lo que no resultaba procedente predicar en su favor el fuero de estabilidad previsto para quienes, por su estado de salud, dependen del empleo para garantizar su subsistencia. 37. No puede sostenerse que la decisión de retiro del servicio haya dejado a la demandante en una situación de indefensión o riesgo de exclusión social por razones de salud, pues el sistema pensional ya le proporciona las condiciones materiales que justifican la aplicación de dicha garantía. Aunque el Tribunal entendió correctamente los límites que impone el estado de salud del servidor público al ejercicio de la facultad discrecional, pasó por alto —como lo advirtió la entidad demandada— que la señora Bermeo percibe una pensión de vejez desde 2015, circunstancia que, además, genera una incompatibilidad con el ejercicio simultáneo del cargo de Defensora Regional, conforme lo dispone el artículo 128 de la Constitución Política. 38.
Por lo anterior, esta Subsección revocará la decisión de primera instancia, al considerar que el retiro de la demandante obedeció al ejercicio legítimo y razonable de la facultad discrecional, sin que se evidencie una afectación ilegítima de su estabilidad laboral ni una violación de sus derechos fundamentales, dada la existencia de una pensión que asegura sus condiciones materiales de vida.
Condena en costas 39. El artículo 188 del CPACA establece que la sentencia debe disponer sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso). Además, dispone que, en todo caso, se condenará en costas si la demanda fue presentada con manifiesta carencia de fundamento legal, de conformidad con la modificación normativa introducida por la Ley 8 Radicación: 66001-23-33-000-2022-00034-02 (4463-2024) Demandante: María Esperanza Bermeo Diaz 2080 de 2021.
De lo anterior se colige que, para la imposición de costas, se deben emplear las reglas establecidas en el artículo 365 del CGP y, además, determinar si la demanda carecía de fundamento legal o no. 40. En el caso concreto, no se advierte que la demanda haya carecido de manera manifiesta de fundamento legal, por lo cual, se prescindirá del estudio del elemento valorativo y, en consecuencia, se abstendrá de imponer condena en costas en ambas instancias.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida el 20 de junio de 2024 por el Tribunal Administrativo de Risaralda.
SEGUNDO. NEGAR las pretensiones de la demanda.
TERCERO. Sin condena en costas en ambas instancias.
CUARTO. En firme esta providencia, realizar las anotaciones correspondientes y devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el magistrado conductor del proceso en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.