Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Número único de radicación: 73001 23 33 000 2020 00309 01 Demandante: Alvaro González Murillo Demandado: Contraloría General de la República1 Asunto: Proceso de responsabilidad fiscal.

Debido Proceso. Instancias en el proceso de responsabilidad fiscal. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida, en primera instancia, el 14 de marzo de 2024 por el Tribunal Administrativo del Tolima. La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La demanda 1. Álvaro González Murillo2, en adelante la parte demandante, presentó demanda3 contra la Contraloría General de la República, en adelante la parte demandada, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 20114. 1 Cfr. Caratula del expediente. 2 Por intermedio de apoderado 3 Cfr. Índice SAMAI Expediente Digital – Cuaderno Tribunal Administrativo del Tolima 4 “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]” 2 Núm. único de radicación: 73001 23 33 000 2020 00309 01 Demandante: Alvaro González Murillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Pretensiones 2.

La parte demandante formuló las siguientes pretensiones: “[…] 1.- Se declare la nulidad del fallo con responsabilidad fiscal No. 021 del 5 de septiembre de 2019 proferido dentro del proceso de responsabilidad fiscal única instancia No. PRF 2018-00248, en contra de Álvaro González Murillo, adelantado por la Gerencia Colegiada Departamental del Tolima de la Contraloría General de la República, junto con las demás providencias que lo complementaron o confirmaron. [ ]". 3.

A título de restablecimiento del derecho solicitó: “[…] 2.- Que para efecto de restablecer el derecho a mis poderdantes, se condene a la Nación, representada en la Contraloría General de la República, a efectuar el pago a favor de mi patrocinado de las siguientes sumas de dinero, indexadas y con los intereses moratorios hasta el momento de su efectiva cancelación. > La suma de CUATROCIENTOS CATORCE MILLONES TRESCIENTOS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS ($ 414.300.235) considerando que ese es el valor del fallo demandado y que actualmente constituye título ejecutivo en contra de Álvaro González Murillo, lo que afecta su patrimonio y se materializa con las medidas cautelares que en el proceso por jurisdicción coactiva se adelante, por parte de la Contraloría General de la Republica. 3.- Que para efecto de reparar el daño causado en su afectación a la dignidad, buen nombre y reputación del señor Álvaro González Murillo, por las aquí cuestionadas decisiones, se reconozca a favor de mi poderdante una suma igual al valor fallado de CUATROCIENTOS CATORCE MILLONES TRESCIENTOS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS ($ 414.300.235), más el valor de las costas y agencias en derecho. 4.- Que para efecto de reparar el perjuicio causado se ordene la cancelación o levantamiento de los reportes como responsable fiscal en la Procuraduría General de la Nación y en el Boletín de responsables de la Contraloría General de la República 5.- En consecuencia se Condené (sic) en costas procesales y agencias en derecho a la parte demandada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 C.P.A.C.A. (Ley 1437 de 2011) y en los artículos 361, 365 y 366 del C.G.P. (Ley 1564 de 2012).

Subsidiaria de la primera. 1.- Se declare la nulidad de la declaratoria de responsabilidad fiscal hecha a Álvaro González Murillo en el fallo con responsabilidad fiscal No. 021 del 5 de septiembre de 2019 proferido dentro del proceso de responsabilidad fiscal única instancia No. PRF 2018-00248. […]5 (negrillas del texto original) 5 Cfr. Índice SAMAI Expediente Digital – Cuaderno Tribunal Administrativo del Tolima 3 Núm. único de radicación: 73001 23 33 000 2020 00309 01 Demandante: Alvaro González Murillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Presupuestos fácticos 4.

La parte demandante expuso, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones6: 5. La parte demandada dentro del proceso de responsabilidad fiscal núm. 2018- 00248, expidió el fallo núm. 021 del 5 de septiembre de 2019, en el que se declaró la responsabilidad fiscal, entre otros, a la parte demandante. La decisión fue confirmada en auto núm. 878 del 31 de octubre de 2019. 6.

El fallo con responsabilidad fiscal y su confirmación, están soportados en la imputación de responsabilidad fiscal núm. 1112 de 13 de diciembre de 2018. 7. El asunto que dio lugar al proceso de responsabilidad fiscal está relacionado con el contrato de obra núm. 086 del 17 de septiembre de 2013, suscrito por el Gerente de la Empresa Departamental de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Tolima EDAT S.A. E.S.P. y el Consorcio Aguas del Tolima, por intermedio de su representante legal, cuyo objeto era el "MEJORAMIENTO DEL SISTEMA DE ACUEDUCTO SEGÚN PLAN MAESTRO DEL MUNICIPIO DE PRADO DEPARTAMENTO DEL TOLIMA". 8.

La parte demandada en el auto de imputación núm. 1112 del 13 de diciembre de 2018, determinó que el procedimiento a seguir era el ordinario de única instancia, teniendo en cuenta que la entidad afectada con los hechos era la Gobernación del Tolima y la certificación allegada por esta sobre los topes de sus cuantías en contratación. 9.

La parte demandada para efectos de especificar las instancias del proceso, no consultó ni consideró los topes de contratación de la entidad contratante y afectada de manera directa fue la Empresa Departamental de Acueducto Alcantarillado y Aseo del Tolima “EDAT S.A E.S.P. Oficial. Normas violadas 10. La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas: 6 Cfr. Índice SAMAI Expediente Digital – Cuaderno Tribunal Administrativo del Tolima 4 Núm. único de radicación: 73001 23 33 000 2020 00309 01 Demandante: Alvaro González Murillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • Artículo 29 de la Constitución Política. • Artículo 110 de la Ley 1474 de 2011 • Artículos 3, 4, 5, y 53 de la Ley 610 de 20007.

Concepto de violación 11. La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de violación así: Primer Cargo: Violación del artículo 110 de la Ley 1474 de 2011 12. La parte demandante fundamentó este cargo, así: 13. El artículo 110 de la Ley 1474 de 2011 determina que el proceso de responsabilidad fiscal será de única instancia cuando la cuantía del presunto daño patrimonial estimado en el auto de apertura e imputación o de imputación de responsabilidad fiscal, según el caso, sea igual o inferior a la menor cuantía para contratación de la respectiva entidad afectada con los hechos, y será de doble instancia cuando supere la suma señalada. 14.

La parte demandada consideró erradamente que el valor de la menor cuantía en la contratación a considerar para efecto de determinar las instancias era la de la Gobernación del Tolima, siendo que quien suscribió el contrato núm. 086 de 2013 fue la Empresa Departamental de Acueducto Alcantarillado y Aseo del Tolima “EDAT S.A E.S.P. Oficial. 15.

En el contrato núm. 086 de 2013, se determinó que su fuente de financiación provenía de la Empresa Departamental de Acueducto Alcantarillado y Aseo del Tolima EDAT S.A E.S.P. Oficial, según CDP 0183 de 4 de junio de 2013. 16. La parte demandada tuvo en cuenta en su providencia de imputación el presupuesto de la Gobernación del Tolima y no el de la Empresa Departamental de Acueducto Alcantarillado y Aseo del Tolima EDAT S.A E.S.P. Oficial y es por ello que el valor del daño no rebasó el límite de la menor cuantía para contratar. 7 "[…] Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías […]" 5 Núm. único de radicación: 73001 23 33 000 2020 00309 01 Demandante: Alvaro González Murillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Segundo Cargo: Violación del artículo 29 de la Constitución Política 17.

Se le violó el derecho a la defensa y el debido proceso, pues la parte demandada al no conocer el proceso en doble instancia, no aplicó la forma que correspondía al proceso de responsabilidad fiscal núm. 2018-00248 que se adelantó en su contra. Tercer Cargo: Violación de los artículos 3, 4 y 5 de la Ley 610 de 2000 18. Los artículos 3, 4 y 5 de la Ley 610 de 2000, definen la condición de gestor fiscal y especifican que el daño sea causado en ejercicio de una gestión fiscal, lo que en el fallo de responsabilidad fiscal demandado se omitió, porque no se identificó la conducta por la que se le castigó ni la relación con el daño. 19.

No se acreditó la calidad de gestor fiscal de la parte demandante, puesto que no suscribió el contrato 086 de 17 de septiembre de 2013 y el conocimiento que se tiene de dicho contrato, es que se cumplió y ejecutó satisfactoriamente tal como lo certifican los documentos contractuales. 20. No existe relación de causalidad entre el daño y la conducta de la parte demandante, pues la funcionalidad no dependía de esta, sino dependía de quienes contrataron y recibieron a satisfacción una obra incompleta, mal ejecutada y mal concebida. 21.

El acto acusado es violatorio del derecho de defensa y el debido proceso, pues no se acreditaron los elementos de responsabilidad de que trata la Ley 610 de 2000. Contestación de la demanda 22. La parte demandada8 contestó la demanda y se opuso a las pretensiones formuladas así9: 8 Por intermedio de apoderado. 9 Cfr. Índice SAMAI Expediente Digital – Cuaderno Tribunal Administrativo del Tolima 6 Núm. único de radicación: 73001 23 33 000 2020 00309 01 Demandante: Alvaro González Murillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Respecto de la violación del debido proceso 23.

En el Auto de Apertura y en el Auto de Imputación No. 1112 del 13 de diciembre de 2018 (630-669), se indica que la entidad afectada es el Departamento del Tolima, pues es la encargada de ejercer funciones administrativas; de coordinación y complementariedad de la acción municipal; de intermediación entre la Nación y los municipios; y de prestación de los servicios que determinen la Constitución y las leyes, siendo el origen de los recursos afectados dentro del presente proceso, el sistema general de participaciones. 24.

A efectos de establecer el procedimiento e instancia del proceso, se tomó la certificación expedida por la Gobernación del Tolima, a partir de la cual se estableció que para el año 2015, la menor cuantía para contratar de dicha entidad, estaba fijada en la suma de $ 547.697.500. 25. Por lo anterior, considerando que la cuantía sin indexar del daño patrimonial causado dentro del proceso, ascendía a la suma de cuatrocientos catorce millones trescientos mil doscientos treinta y cinco pesos ($414.300.235), se dispuso por la parte demandada que el proceso de responsabilidad fiscal se surtía por el trámite de única instancia. 26.

Se estableció como entidad afectada el Departamento del Tolima, ya que los recursos empleados para ejecutar el contrato No 086 del 17 de septiembre de 2013 provenían de dicha entidad y, por lo tanto, se tomó su cuantía de contratación a efectos de establecer la instancia del proceso de responsabilidad fiscal 2018-00248. Respecto de la calidad de gestor fiscal de la parte demandante. 27.

Es función del alcalde municipal dirigir la acción administrativa del municipio, asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo. 28. Como ordenador del gasto y representante legal del ente territorial, la parte demandante, en su calidad de alcalde del Municipio de Prado – Tolima, era gestor fiscal, según lo establecido en el artículo 3 de la Ley 610 de 2000, pues ostentaba un poder decisorio sobre los recursos públicos asignados al municipio, asumiendo la obligación de adelantar las acciones necesarias para garantizar la implementación de la micromedición en el municipio de Prado, así como garantizar 7 Núm. único de radicación: 73001 23 33 000 2020 00309 01 Demandante: Alvaro González Murillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el funcionamiento del micromedidor y la conexión del lecho de secados ejecutados en virtud del contrato de obra No 086 de 2013 suscrito por la EDAT S.A E.S.P. Oficial. 29.

La parte demandante tuvo el tiempo suficiente para realizar las acciones tendientes a garantizar la funcionalidad de la obra y el uso racional del agua a través de la implementación de la micromedición, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la ley 373 de 1997, la cual determinó que todas las entidades que presten el servicio de acueducto deben adelantar un programa orientado a instalar medidores de consumo a todos los usuarios a fin de desincentivar los consumos máximos de cada usuario, sin que se observara ningún tipo de medidas implementadas para tal fin. 30.

Concluyó indicando que, en los actos acusados, se probó con suficiencia la configuración de los elementos estructurantes de la responsabilidad fiscal, de conformidad con el marco legal y constitucional vigente para el momento de los hechos motivo de investigación. Alegatos de conclusión 31. El Magistrado Sustanciador, vencido el término probatorio y mediante el auto de 15 de diciembre de 202210, resolvió correr traslado común a las partes por el término de diez (10) días para que alegarán de conclusión y le informó al Agente del Ministerio Público que, antes del vencimiento del término para alegar de conclusión, podía solicitar el traslado especial previsto en el mencionado artículo. 32.

La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda. 33. La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. Concepto del Ministerio Público 34. El Ministerio Público rindió su concepto, así: 10 Cfr. Índice SAMAI Expediente Digital – Cuaderno Tribunal Administrativo del Tolima 8 Núm. único de radicación: 73001 23 33 000 2020 00309 01 Demandante: Alvaro González Murillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Indebida determinación de la cuantía para efectos de determinar el procedimiento de responsabilidad a seguir 35.

Hay una indebida determinación en la cuantía para efectos de determinar el procedimiento de responsabilidad fiscal a seguir, lo que se refleja en la entidad afectada con el presunto detrimento patrimonial. 36. La inacción de la parte demandante, como gestor fiscal, no permitió el funcionamiento de las obras ejecutadas, omisión que afectó al Municipio de Prado y a la Empresa Prestadora de Servicios Públicos de Prado, y no al Departamento del Tolima, como erróneamente lo determinó la parte demandada. 37.

Para efectos de determinar si el procedimiento fiscal se seguía bajo la cuerda de la única o doble instancia, se debió tener en cuenta la menor cuantía del Municipio de Prado, para el año 2013 que corresponde al año de suscripción y ejecución del contrato. 38. Para el año 2013, la cuantía del presunto detrimento patrimonial superaba con creces la menor cuantía del municipio de Prado, y como consecuencia de ello, el procedimiento de responsabilidad fiscal a seguir era la doble instancia y no la única instancia como finalmente se realizó el procedimiento. 39.

Al haberle dado trámite de procedimiento de única instancia a un procedimiento al cual le correspondía el de doble instancia, es claro que el cargo por violación del debido proceso está llamado a prosperar. Inexistencia de fundamentos facticos, jurídicos y técnicos en la cuantificación del presunto detrimento fiscal 40. En el presente caso, tomar como cuantía del detrimento patrimonial, el valor de los bienes que continúan con la vocación de prestar el servicio para el cual fueron adquiridos, constituye una desfiguración del propósito del procedimiento de responsabilidad fiscal.

Lo anterior, dado que en lo que respecta a dichos bienes no se encuentra demostrado el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos representados en los elementos que corresponden al lecho de secados, el macromedidor y los micromedidores. 9 Núm. único de radicación: 73001 23 33 000 2020 00309 01 Demandante: Alvaro González Murillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 41.

El cargo por la inexistencia de fundamentos fácticos, jurídicos y técnicos en la cuantificación del presunto detrimento fiscal, está llamado a prosperar. Solicitud 42. Se solicita acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, declarándose la nulidad del fallo de responsabilidad fiscal núm. 021 de 5 de septiembre de 2019 y que a título de restablecimiento se ordene la cancelación o levantamiento de los reportes como responsable fiscal en la Procuraduría General de la Nación y en el Boletín de Responsables Fiscales de la Contraloría General de la Republica.

Sentencia proferida, en primera instancia 43. El Tribunal Administrativo del Tolima11, mediante sentencia proferida el 14 de marzo de 2024, resolvió: “[…] Primero DECLÁRASE la nulidad parcial del Fallo de Responsabilidad Fiscal No. 021 del 5 de septiembre de 2019 y del Auto No. 878 del 31 de octubre de 2019 que resolvió los recursos de reposición, proferidos por la Gerencia Departamental Colegiada del Tolima en el marco del proceso de responsabilidad Fiscal -2018-00248 adelantado contra el señor ÁLVARO GONZALEZ MURILLO, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. Segundo: A título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA la cancelación de los registros ordenados en el artículo sexto del fallo con responsabilidad fiscal No. 021 del 5 de septiembre de 2019 proferido por la Gerencia Departamental Colegiada del Tolima.

Igualmente, ORDÉNASE, la cancelación de las medidas cautelares decretadas en contra del señor Álvaro González Murillo y el archivo del proceso de jurisdicción coactiva adelantado en su contra. En el evento que el actor hubiere efectuado el pago de las sumas dispuestas en el fallo de responsabilidad fiscal o se haya materializado alguna de las medidas cautelares decretadas en el trámite coactivo, la entidad demandada deberá reintegrar las sumas de dinero pagadas, debidamente actualizadas.

Tercero: CONDÉNASE en costas a la parte demandada, conforme lo dispone el artículo 188 del C.P.A.C.A., siempre que en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación, para lo cual se fija la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente por concepto de agencias en derecho a favor del demandante, y se ordena que por la Secretaría de este Tribunal se realice la correspondiente liquidación en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso.

Cuarto: Niéguense las demás pretensiones de la demanda. 11 Cfr. Índice SAMAI Expediente Digital – Cuaderno Tribunal Administrativo del Tolima 10 Núm. único de radicación: 73001 23 33 000 2020 00309 01 Demandante: Alvaro González Murillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Quinto: A la presente sentencia se le dará cumplimiento en los términos de los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Sexto: En aras del acatamiento de este fallo, expídase al demandante copia con constancia de ser la primera, la cual prestará mérito ejecutivo. Séptimo: ORDENAR la devolución de los remanentes que por gastos del proceso consignó la parte demandante, si los hubiere. Octavo: Ejecutoriado el presente fallo, archívese el expediente previas las anotaciones de rigor. […]” (negrillas de texto original) Consideraciones del Tribunal 44.

El Tribunal Administrativo del Tolima consideró lo siguiente: 45. En el presente caso está probado que la parte demandada estimó que el detrimento patrimonial investigado ascendía a la suma de cuatrocientos catorce millones trescientos mil doscientos treinta y cinco pesos ($414.300.235) y que la entidad presuntamente afectada con el daño patrimonial era el Departamento del Tolima, como entidad del orden departamental, encargada de ejercer funciones administrativas de coordinación, complementariedad de la acción municipal, de intermediación entre la Nación y los Municipios y de prestación de los servicios que determinen la Constitución y las leyes, siendo el origen de los recursos afectados dentro del proceso, del sistema general de participaciones. 46.

De la revisión de los documentos allegados al proceso, se advierte que el sujeto afectado no guarda ninguna relación con los hechos que dieron origen y concluyeron con el fallo de responsabilidad fiscal en contra de la parte demandante. 47. Revisado el auto de apertura No. 265 del 22 de marzo de 2018 se evidencia de manera clara que el hecho generador del daño tuvo origen en el contrato de obra núm. 086 del 17 de septiembre de 2013 suscrito entre la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Tolima EDAT S.A. E.S.P. Oficial como gestor del plan departamental de aguas, y el consorcio Aguas del Tolima, cuyo objeto fue el “Mejoramiento del sistema de acueducto según el plan maestro del Municipio de Prado”, obras que fueron entregadas al Municipio de Prado y a la Empresa de Servicios Públicos de dicho municipio en diciembre del año 2015. 11 Núm. único de radicación: 73001 23 33 000 2020 00309 01 Demandante: Alvaro González Murillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 48.

Si el contrato se ejecutó en debida forma y el hallazgo fiscal núm. 58791 no está relacionado con el cumplimiento del contrato como lo mencionó la parte demandada en la contestación de la demanda, no se entiende el motivo por el cual la entidad afectada resultaba ser el Departamento del Tolima cuando no fue parte del mismo, y aún si el daño patrimonial fuera consecuencia de tal vínculo negocial, la entidad perjudicada claramente era la Empresa de Acueducto Alcantarillado y Aseo del Tolima EDAT S.A. E.S.P. Oficial, por tener dentro de sus funciones, garantizar el plan departamental de aguas, y por ende velar por la adecuada ejecución de los recursos del Sistema General de Participaciones destinados para tal efecto. 49.

La parte demandada para definir si el proceso de responsabilidad fiscal era de única o de doble instancia, ha debido considerar el monto de contratación de la EDAT S.A. E.S.P. Oficial para el año en que se celebró y ejecutó el negocio jurídico (2013); sin embargo, según lo comunicó la Gerente de tal entidad en el oficio de fecha 1 de noviembre de 2022, no existe dentro de sus archivos acto administrativo ni documentos que determinen el monto de las cuantías para contratar en tal anualidad, no obstante informaron y allegaron los actos que reflejan que para el año 2014 la menor fue de $172.480.000 (Resolución No. 0021 del 4 de febrero de 2014) y para el año 2015 fue de $180.418.000 (Resolución No. 008 del 9 de enero de 2015). 50.

Teniendo en cuenta este promedio de cuantías cercanas a la anualidad objeto de verificación, es posible concluir sin mayor esfuerzo que el presunto detrimento patrimonial investigado de cuatrocientos catorce millones trescientos mil doscientos treinta y cinco pesos ($414.300.235), superaba con creces la menor cuantía de contratación de la EDAT S.A. E.S.P. Oficial y en consecuencia el proceso de responsabilidad fiscal se ha debido tramitar de doble instancia y no de única. 51.

Si se considerara que el contrato se ejecutó cabalmente y que el detrimento se causó debido a la falta de funcionamiento del lecho de secados y la puesta en marcha de los micromedidores instalados, las entidades que resultarían afectadas serían las beneficiarias de la funcionalidad de tal obra, que no son otras que el Municipio de Prado y la Empresa de Servicios Públicos de Prado, y teniendo en cuenta la categoría del municipio (6ª), es posible advertir que la cuantía investigada también superaba con creces la menor cuantía. 12 Núm. único de radicación: 73001 23 33 000 2020 00309 01 Demandante: Alvaro González Murillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 52.

Es claro que la parte demandada, vulneró los derechos al debido proceso, defensa y doble instancia administrativa del actor, pues tramitó el proceso de responsabilidad fiscal No. PRF 2018-00248 en única instancia, cuando lo procedente era hacerlo garantizando el derecho de impugnación, garantía procesal que al ser desconocida conlleva ineludiblemente la declaratoria de nulidad parcial de los actos administrativos acusados en lo que tiene que ver con la responsabilidad fiscal de la parte demandante, relevando a la Sala de analizar el otro cargo de nulidad invocado. 53.

A título de restablecimiento del derecho se ordenará a la Contraloría General de la República la cancelación de los registros ordenados en el artículo sexto del fallo con responsabilidad fiscal No. 021 del 5 de septiembre de 2019 proferido por la Gerencia Departamental Colegiada del Tolima. Igualmente, se le ordenará a la demandada, la cancelación de las medidas cautelares decretadas en contra de la parte demandante 54.

La parte demandante solicitó el reconocimiento de $414.300.235 con el fin de reparar el daño causado a su buen nombre y reputación con el fallo de responsabilidad fiscal, pretensión que será negada por la Sala teniendo en cuenta que, si bien el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 contempla la posibilidad de que en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se requiera la reparación del daño causado con un acto administrativo, es obligación del interesado probar que en efecto se presentó tal afectación, lo cual brilla por su ausencia en el sub lite; lo único que obra en el plenario es la afirmación realizada por la parte demandante en tal sentido. 55.

En el presente asunto, al resultar prósperas las pretensiones de la demanda, es claro que la parte demandada ha sido vencida en el proceso (Art. 365-1 del C. G. del P.) y al no tratarse de un asunto en el que se ventile un interés público (Art.188 del C.P.A.C.A), es menester de la Sala condenarla en costas, para lo cual fija la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente por concepto de agencias en derecho para el demandante, y se ordena que por Secretaría se realice la respectiva liquidación de los gastos procesales en los términos del artículo 366 del C.G.P 13 Núm. único de radicación: 73001 23 33 000 2020 00309 01 Demandante: Alvaro González Murillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Recurso de apelación12 56.

La parte demandada interpuso y sustentó oportunamente, recurso de apelación contra la sentencia proferida, en primera instancia, con base en los siguientes argumentos: 57. Reitera que se deben acoger todas y cada una de los argumentos de la parte demandada contenido en la contestación de la demanda, ya que el fallo apelado presenta algunas inconsistencias e inconformidades. 58.

En el proceso de responsabilidad fiscal PRF-2018-00248, al determinar la naturaleza jurídica de la entidad afectada, la parte demandada expuso: “[…] La entidad que presuntamente estaría afectada con el daño patrimonial es el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, identificado con el Nit 800 113 672-7, entidad del orden departamental, encargada de ejercer funciones administrativas, de coordinación, complementariedad de la acción municipal, de intermediación entre la Nación y los Municipios y de prestación de los servicios que determinen la Constitución y las leyes, siendo el origen de los recursos afectados dentro del presente proceso, el sistema general de participaciones[…]” 59.

Así mismo en el mencionado proceso al hacer referencia a la fuente de financiación del proyecto relacionado con la ejecución de la obra, se mencionó: […] La ejecución de la obra del presente objeto a contratar provienen de los recursos asignados al presupuesto de la E.D.A.T. S.A. E.S.P. OFICIAL con cargo al certificado de disponibilidad presupuestal No. 0183 del 4 de junio de 2013, por valor de MIL MILLONES CIENTO TREINTA Y OCHO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y TRES 3102040104 INFRAESTRUCTURA EN AGUA Y SANEAMIENTO -SSF $604.170.239.00.

PDA DEPARTAMENTO -SGP; 3102020105, INFRAESTRUCTURA EN AGUA Y SANEAMIENTO -SSF-$62.323.484.00 PDA MUNICIPIO SGP -; 3102040106, INFRAESTRUCTURA EN AUGA Y SANEAMIENTO -SSF- $333.644.860 PDA- NACION AUDIENCIAS PUBLICAS.” No obstante la EDAT S A E S P OFICIAL adelanta el proceso de contratación del proyecto en mención, el municipio de Prado, como encargado de la prestación de los servicios públicos domiciliario y administrador de los sistemas, será el responsable del proyecto una vez se ejecute y se le entregue a través de la empresa departamental de acueducto, alcantarillado y aseo del Tolima EDAT S.A. E.S.P Oficial, entidad gestores del plan departamental de aguas PAP- Tolima.”. […]”. 60.

El artículo 110 de la Ley 1474 de 2011 fija los topes para el trámite del proceso, pudiendo surtirse en única o en doble instancia, tomándose la contratación de la entidad afectada para el momento de los hechos. 12 Cfr. Índice SAMAI Expediente Digital – Cuaderno Tribunal Administrativo del Tolima 14 Núm. único de radicación: 73001 23 33 000 2020 00309 01 Demandante: Alvaro González Murillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 61.

Los recursos empleados para ejecutar el contrato núm. 086 de 17 de septiembre de 2013, provienen de recursos del Departamento – Sistema General de Participaciones, siendo acertado tener al Departamento del Tolima como entidad afectada y en consecuencia, tomar la cuantía de la contratación a efectos de establecer la instancia del proceso de responsabilidad fiscal 2018-00248. 62.

Por las razones expuestas, debe revocarse la sentencia del Tribunal Administrativo del Tolima de 14 de marzo de 2024 y se nieguen las pretensiones de la demanda. Actuación en segunda instancia 63. El Despacho, mediante auto de 17 de julio de 202413, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida, en primera instancia, el 14 de marzo de 2024 por el Tribunal Administrativo del Tolima.

II. CONSIDERACIONES 64. La Sala procederá al estudio de las consideraciones en las siguientes partes: i) la competencia; ii) los actos acusados; iii) el problema jurídico; iv) el marco normativo de las atribuciones ejercidas por la Nación – Contraloría General de la República; v) el marco normativo del proceso de responsabilidad fiscal; vi) el marco normativo y jurisprudencial de la gestión fiscal; vii) el marco normativo del daño patrimonial al Estado; viii) el marco normativo del debido proceso administrativo; ix) el marco normativo del régimen probatorio en los procesos de responsabilidad fiscal; x) el marco normativo de las instancias en el proceso de responsabilidad fiscal xi) el acervo probatorio; y xii) el análisis del caso en concreto.

Competencia 65. Vistos los artículos 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sobre la competencia del Consejo de Estado en segunda instancia, y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia. 13 Cfr. Índice SAMAI actuación núm. 11“[…] Auto que admite recurso de apelación […]” 15 Núm. único de radicación: 73001 23 33 000 2020 00309 01 Demandante: Alvaro González Murillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 66.

Agotados los procedimientos inherentes al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho sin que se observe vicio o causal de nulidad que puedan invalidar lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. 67. La Sala procederá a examinar y a pronunciarse sobre los argumentos expuestos por la parte demandada en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 14 de marzo de 2024 por el Tribunal Administrativo del Tolima, de conformidad con los artículos 320 y 328 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201214.

Actos acusados 68. Los actos acusados son los siguientes15: 69. El Auto núm. 021 de 5 de septiembre de 201916 “[…] FALLO CON RESPONSABILIDAD No 021 DEL 05 DE SEPTIEMBRE DE 2019 PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL PRF-2018-00248 […]”, expedido por la Gerencia Departamental Colegiada del Tolima de la Contraloría General de la República, que resolvió: “[…]

ARTICULO PRIMERO: FALLAR CON RESPONSABILIDAD FISCAL a título de CULPA GRAVE, en cuantía de CUATROCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y UN MIL NOVECIENTOS DIEZ PESOS ($ 484.361.910) en forma solidaria, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia, en contra de NESTOR AUGUSTO TRUJILLO PAEZ, identificado con la cedula de ciudadanía No 5.977 670, en calidad de alcalde del municipio de Prado - Tolima, durante el periodo comprendido entre el 01 de enero de 2012 al 31 de diciembre de 2015, ALVARO GONZALEZ MURILLO, identificado con la cedula de ciudadanía No 93 481 170, en calidad de alcalde del municipio de Prado Tolima, durante el periodo comprendido entre el 01 de enero de 2016 hasta la fecha, FABIO PRECIADO SANCHEZ, identificado con la cedula de ciudadanía No 5 978 759, en calidad de gerente de la empresa de servicios públicos de Prado E MSERPRADO del 2 de enero de 2012 al 4 de enero de 2016 y HERMINSO BERMUDEZ GONZALEZ, identificado con la cedula de ciudadanía No 93 481 066, en calidad de gerente de la empresa de servicios públicos de Prado-EMSERPRADO del 05 de enero de 2016, calidades que ostentaban al momento de la ocurrencia de los hechos ARTICULO SEGUNDO DECLARAR como terceros civilmente responsables a las siguientes compañías aseguradoras e INCOPORAR al presente fallo con 14 “[…] Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones […]” 15 Por la extensión de los mismos, se procede a transcribir los apartes más relevantes de la parte resolutiva, sin perjuicio de las citas que se hagan al analizar cada uno de los cargos. 16 Cfr. Índice SAMAI Expediente Digital – Cuaderno Tribunal Administrativo del Tolima 16 Núm. único de radicación: 73001 23 33 000 2020 00309 01 Demandante: Alvaro González Murillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co responsabilidad fiscal, las pólizas que se relacionan a continuación, hasta el monto de su amparo, conforme a la parte motiva de este proveído - LA PREVISORA S.A, con ocasión de las siguientes pólizas - Póliza global sector oficial No 3000112, tomador y asegurado Municipio de Prado - Tolima, vigencia del 04/03/2015 hasta el 04/03/2016, por el amparo de fallos con responsabilidad fiscal, cargos asegurados alcalde municipal y secretario de salud entre otros, valor asegurado $ 20 000 000 - Póliza global sector oficial No 3000310, tomador y asegurado Municipio de Prado - Tolima, vigencia del 12/06/2017 hasta el 12/06/2018, por el amparo de fallos con responsabilidad fiscal, cargos asegurados alcalde municipal, valor asegurado $ 20 000 000 SEGUROS DEL ESTADO, con ocasión de las siguientes pólizas - Póliza seguro de manejo No 25-42-101003581, tomador González Murillo Alvaro, asegurado Municipio de Prado, vigencia del 05/05//2016 hasta el 05/05/2017, valor asegurado $ 2 000 000 ARTICULO TERCERO. Declarar que la presente providencia prestará mérito ejecutivo una vez en firme […]

ARTICULO QUINTO. Contra la presente providencia procede el recurso de reposición ante este despacho, por ser este un proceso de única instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 610 de 2000 y los artículos 74 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, los cuales deben ser interpuestos dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia ARTÍCULO SEXTO. En firme y ejecutoriada la presente providencia, súrtanse los siguientes traslados y comunicaciones.

Remitir copia auténtica del Fallo a Jurisdicción Coactiva del Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Gerencia Tolima, a fin de que adelante el respectivo proceso de cobro coactivo, de conformidad con el Artículo 58 de la ley 610 de 2000, junto con el cuaderno de medidas cautelares. Solicitar a la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, Incluir en el Boletín de Responsables Fiscales a NESTOR AUGUSTO TRUJILLO PAEZ, identificado con la cedula de ciudadanía No 5 977 670, ALVARO GONZALEZ MURILLO, identificado con la cedula de ciudadanía No 93 481 170, FABIO PRECIADO SANCHEZ, identificado con la cedula de ciudadanía No 5 978 759 y HERMINSO BERMUDEZ GONZALEZ, identificado con la cedula de ciudadanía No 93 481 066.

Remitir copia integra del presente proveído a la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con el numeral 57 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. Remitir copia integra del presente proveído a la entidad afectada GOBERNACION DEL TOLIMA para que se surtan los registros contables correspondientes 17 Núm. único de radicación: 73001 23 33 000 2020 00309 01 Demandante: Alvaro González Murillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ARTICULO SEPTIMO Ordenar a Secretaría Común se dé cumplimiento a lo dispuesto en el Presente Fallo, por lo que se le remitirá el expediente original para lo de su competencia […]" (Negrillas del texto original) 70.

El Auto núm. 878 de 31 de octubre de 201917, “[…] [AUTO POR MEDIO DEL CUAL SE RESUELVEN LOS RECURSOS DE REPOSICION INTERPUESTOS CONTRA EL FALLO No 021 DE 2019 DENTRO DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL PRF-2018-00248 […]”, expedido por la Gerencia Departamental Colegiada del Tolima de la Contraloría General de la República, que resolvió: “[…]

ARTÍCULO PRIMERO. NO REPONER y por el contrario CONFIRMAR en todas sus partes el Fallo con Responsabilidad Fiscal No 021 del 5 de septiembre de 2019 por la Gerencia Departamental Colegiada del Tolima de la Contraloría General de la República, a través del cual se decidió el proceso de responsabilidad fiscal No 2018- 00248, de conformidad con la parte considerativa de este proveído ARTÍCULO SEGUNDO: RECHAZAR de plano la solicitud de nulidad presentada dentro del recurso de reposición por el apoderado de NESTOR AUGUSUTO TRJILLO PAEZ y FABIO PRECIADO SANCHEZ, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y el artículo 38 de la Ley 610 de 2000 ARTICULO TERCERO: Por secretaria común, notificar por Estado el presente auto en la forma indicada en el artículo 106 de la ley 1474 de 2011 a los responsables fiscales ARTICULO CUARTO: Remitir el expediente a Secretaria Común, para lo de su competencia. […]” (negrillas del texto original) Problema jurídico 71.

Corresponde a la Sala, con fundamento en los argumentos del recurso de apelación, interpuesto por la parte demandada, determinar: 71.1 Si los actos acusados i) fallo con responsabilidad núm. 021 del 5 de septiembre de 2019; y ii) auto núm. 878 del 31 de octubre de 2019 expedidos por la Gerencia Departamental Colegiada del Tolima de la Contraloría General de la República, son nulos por haber sido expedidos con violación del debido proceso y derecho de contradicción, al no garantizar la doble instancia conforme a lo previsto establecido en el artículo 110 de la Ley 1474 de 2011. 71.2 En consecuencia, se determinará si hay lugar a confirmar, modificar o revocar la sentencia proferida, en primera instancia. 17 Cfr. Índice SAMAI Expediente Digital – Cuaderno Tribunal Administrativo del Tolima 18 Núm. único de radicación: 73001 23 33 000 2020 00309 01 Demandante: Alvaro González Murillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Marco normativo de las atribuciones ejercidas por la Nación – Contraloría General de la República 72.

Visto el numeral 5.° del artículo 26818 de la Constitución Política, el Contralor General de la República tiene como atribución “[…] [e]stablecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma […]”.

La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados. 73. De la norma transcrita se colige que el Contralor General de la República, entre otros aspectos, establece la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, la cual, incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados.

Marco normativo del proceso de responsabilidad fiscal 74. El artículo 1. ° de la Ley 610, al definir el proceso de responsabilidad fiscal, establece: “[…] Definición. El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado […]”. 75.

Del mismo modo, el artículo 3.° de la Ley 610 definió el alcance de la gestión fiscal como el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas que manejen o administren recursos o fondos públicos y cuyo objeto, conforme el artículo 4.º ibidem, es el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público 19 como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizaron la gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva 18 Artículo modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 4 de 2019 “[…] Por medio del cual se reforma el Régimen de Control Fiscal […]” 19 Entendido como el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías.

Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público […]”19. 19 Núm. único de radicación: 73001 23 33 000 2020 00309 01 Demandante: Alvaro González Murillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co entidad estatal.

A su vez, el parágrafo 1.º del citado artículo determinó que “[…] la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad […]”, correspondiéndole a cada uno consecuencias diferentes. 76. Para el establecimiento de la responsabilidad fiscal la autoridad competente debe tener en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal. 77.

Ahora bien, la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se configura sin perjuicio de otra clase de responsabilidad. 78. Visto el artículo 5.° ibidem, los elementos de la responsabilidad fiscal son los siguientes: 79. Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. 80. Un daño patrimonial al Estado, entendido como la lesión del patrimonio público por el menoscabo, la disminución, el perjuicio, el detrimento, la pérdida o el deterioro de bienes o recursos públicos y de intereses patrimoniales públicos, generada por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna que, en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías20. 81.

Del contenido de las normas citadas supra, en la responsabilidad fiscal confluyen tres elementos: i) elemento objetivo, consistente en que exista prueba que acredite con certeza, por un lado, la existencia del daño al patrimonio público, y, por el otro, su cuantificación; ii) elemento subjetivo, que evalúa la actuación del gestor fiscal y que implica que aquél haya actuado al menos con culpa; y iii) elemento de relación de causalidad, según el cual debe acreditarse que el daño al patrimonio sea consecuencia del actuar del gestor fiscal. 20 Artículo 6.° de la Ley 610 20 Núm. único de radicación: 73001 23 33 000 2020 00309 01 Demandante: Alvaro González Murillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 82.

En suma, el proceso de responsabilidad fiscal conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario público por su conducta dolosa o culposa.

Marco normativo del daño patrimonial al Estado 83. De conformidad con el artículo 5.° ibidem, son elementos de la responsabilidad fiscal: i) una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona (natural o jurídica) que realiza gestión fiscal; ii) un daño patrimonial al Estado; y iii) un nexo causal entre los dos elementos anteriores. 84.

Visto el artículo 6.° de la Ley 610, por daño patrimonial al Estado se entiende “[…] la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías.

Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público […]”21 (Destacado fuera de texto). Marco normativo y jurisprudencial de la gestión fiscal 85. Vistos, por un lado el artículo 2.° de la Ley 4222 de 26 de enero de 199323, son sujetos de control fiscal, entre otros, “[…] los particulares que manejen fondos o bienes del Estado, las personas jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que maneje recursos del Estado en lo relacionado con éstos […]”; y, por el otro, el artículo 4.° ibidem, “[…] El control fiscal es una función pública, la 21 Mediante sentencia C-340 de 2007, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la expresión “o a los intereses patrimoniales del Estado” contenida en el artículo 6° de la Ley 610 de 2000, así como la inexequibilidad de las expresiones “uso indebido” e “inequitativa” contenidas en la misma disposición. 22 Norma vigente para la época de los hechos. 23 “[…] Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen […]”. 21 Núm. único de radicación: 73001 23 33 000 2020 00309 01 Demandante: Alvaro González Murillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes del Estado en todos sus órdenes y niveles […]”.

(Destacado fuera de texto). 86. Vistos, por un lado, el artículo 9.° ibidem, en el ejercicio del control fiscal se puede acudir a los siguientes sistemas de control: i) financiero; ii) de legalidad; iii) de gestión; iv) de resultados; v) de revisión de cuentas; y, vi) de evaluación de control interno; y, por el otro, el artículo 13 ibidem “[…] El control de resultados es el examen que se realiza para establecer en qué medida los sujetos de la vigilancia logran sus objetivos y cumplen los planes, programas y proyectos adoptados por la administración, en un período determinado […]” (Destacado fuera de texto). 87.

El artículo 3.° de la Ley 610, destaca que por gestión fiscal se entiende “[…] el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales […]” (Destacado fuera de texto). 88.

Visto el artículo 4.º ibidem, el objeto de la responsabilidad fiscal es “[…] el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.[…]”; responsabilidad que “[…] es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad […]” (Destacado fuera de texto). 89.

La Sección Primera de esta Corporación, explicó que la responsabilidad fiscal necesariamente debe recaer sobre el manejo o administración de bienes, recursos o fondos públicos, y respecto de los servidores públicos y particulares que tengan a 22 Núm. único de radicación: 73001 23 33 000 2020 00309 01 Demandante: Alvaro González Murillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co su cargo bienes o recursos del Estado sobre los cuales tengan la capacidad o poder de decisión; de ahí que, en criterio de esta Sala, para atribuir responsabilidad fiscal, resulte necesario estudiar las funciones a desempeñar por el funcionario público o el particular.

Sobre el citado asunto, consideró: “[…] La responsabilidad fiscal se deduce por la afectación del patrimonio público, tanto en forma dolosa como culposa, en desarrollo de actividades propias de la gestión fiscal o vinculadas con ella, cumplida por los servidores públicos y particulares, que manejen o administren bienes y recursos del Estado.

Vale la pena puntualizar, que la responsabilidad fiscal debe necesariamente recaer sobre el manejo o administración de bienes y recursos o fondos públicos, y respecto de los servidores públicos y particulares que tengan a su cargo bienes o recursos del Estado, sobre los cuales tengan capacidad o poder decisorio. Al revisar detenidamente las funciones asignadas a la Jefe de la Oficina Asesora en mención, se observa que no encajan dentro del concepto de gestión fiscal, por no estar referidas a la ordenación, control, dirección, administración y manejo de los bienes o recursos de la entidad, o por no implicar poder decisorio sobre dichos bienes o fondos.

Además, debe señalarse que la misma denominación del referido cargo “Jefe de Oficina Asesora de Jurídica”, es la que indica que éste tiene relación con funciones de asesoría, de conceptuar, absolver consultas y brindar soporte legal, pero no involucra poder decisorio sobre bienes o recursos del Estado, elemento necesario para pregonar responsabilidad fiscal […]”24 (Destacado fuera de texto). 90.

El pronunciamiento expuesto supra está en concordancia con la sentencia C- 840 del 9 de agosto de 2001, proferida por la Corte Constitucional que, al hablar sobre la intervención directa o contribución indirecta en la gestión fiscal ejercida por los servidores públicos o por los particulares, manifestó lo siguiente: “[…] Cuando el daño fiscal sea consecuencia de la conducta de una persona que tenga la titularidad jurídica para manejar los fondos o bienes del Estado materia del detrimento, procederá la apertura del correspondiente proceso de responsabilidad fiscal, sea que su intervención haya sido directa o a guisa de contribución. En los demás casos, esto es, cuando el autor o partícipe del daño al patrimonio público no tiene poder jurídico para manejar los fondos o bienes del Estado afectados, el proceso atinente al resarcimiento del perjuicio causado será otro diferente, no el de responsabilidad fiscal.

La responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar respecto de los servidores públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su disposición. Advirtiendo que esa especial responsabilidad está referida exclusivamente a los fondos o bienes públicos que hallándose bajo el radio de acción del titular de la gestión fiscal, sufran detrimento en la forma y condiciones prescritos por la ley.

La gestión fiscal está ligada siempre a unos bienes o fondos estatales 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. CP. María Elizabeth García González. Sentencia de 19 de mayo de 2016. Número único de radicación: 68001233300020130102401. 23 Núm. único de radicación: 73001 23 33 000 2020 00309 01 Demandante: Alvaro González Murillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co inequívocamente estipulados bajo la titularidad administrativa o dispositiva de un servidor público o de un particular, concretamente identificados […]” (Destacado fuera de texto). 91.

Ahora bien, es cierto que la Corte Constitucional, en esta providencia, se pronunció sobre la constitucionalidad de la expresión “[…] o con ocasión de ésta […]”, contenida en el artículo 1.° de la Ley 610 de 2000, en el sentido de señalar que por conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal quienes suscriben contratos con el Estado pueden, eventualmente, ser objeto de responsabilidad fiscal; sin embargo, la Corte Constitucional aclaró que la atribución excepcional de responsabilidad fiscal por aplicación de la expresión citada supra está supeditada a ciertos parámetros, lo que, en criterio de esta Sala, descarta la posibilidad de que aquella se pueda aplicar de manera objetiva.

En concreto, la Corte Constitucional, señaló: “[…] 5. Artículo 1 de la ley 610 de 2000. El demandante sostiene que el artículo 1 de la ley 610 de 2000 vulnera los artículos 90 y 267 de la Constitución, al establecer que el proceso de responsabilidad fiscal se adelanta cuando se cause un daño al patrimonio del Estado por acción u omisión en el ejercicio de la gestión fiscal, o con ocasión de ésta.

No obstante, de la lectura del cargo se desprende que la acusación del actor va dirigida solamente contra la expresión “o con ocasión de ésta”, pues considera que con ella se permite a la contraloría adelantar procesos de responsabilidad fiscal contra quienes no realizan de manera directa gestión fiscal, lo cual infringe abiertamente el artículo 267 Superior, a cuyos términos el control se ejerce sobre la administración y los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. El artículo 1 de la ley 610 de 2000 define el proceso de responsabilidad fiscal en la siguiente forma: El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado.

En primer lugar debe dilucidarse el contenido y alcance de la expresión “con ocasión de ésta”, a efectos de determinar si con ella se podría dar pie a un eventual rebasamiento de la competencia asignada a las contralorías en torno al proceso de responsabilidad fiscal. Entonces, ¿qué significa que algo ocurra con ocasión de otra cosa? El diccionario de la Real Academia Española define la palabra ocasión en los siguientes términos: "oportunidad o comodidad de tiempo o lugar, que se ofrece para ejecutar o conseguir una cosa. 2.

Causa o motivo porque se hace o acaece una cosa." A la luz de esta definición la locución impugnada bien puede significar que la gestión fiscal es susceptible de operar como circunstancia u oportunidad para ejecutar o 24 Núm. único de radicación: 73001 23 33 000 2020 00309 01 Demandante: Alvaro González Murillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conseguir algo a costa de los recursos públicos, causando un daño al patrimonio estatal, evento en el cual la persona que se aproveche de tal situación, dolosa o culposamente, debe responder fiscalmente resarciendo los perjuicios que haya podido causar al erario público.

El sentido unitario de la expresión o con ocasión de ésta sólo se justifica en la medida en que los actos que la materialicen comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal. Por lo tanto, en cada caso se impone examinar si la respectiva conducta guarda alguna relación para con la noción específica de gestión fiscal, bajo la comprensión de que ésta tiene una entidad material y jurídica propia que se desenvuelve mediante planes de acción, programas, actos de recaudo, administración, inversión, disposición y gasto, entre otros, con miras a cumplir las funciones constitucionales y legales que en sus respetivos ámbitos convocan la atención de los servidores públicos y los particulares responsables del manejo de fondos o bienes del Estado.

De acuerdo con esto, la locución demandada ostenta un rango derivado y dependiente respecto de la gestión fiscal propiamente dicha, siendo a la vez manifiesto su carácter restringido en tanto se trata de un elemento adscrito dentro del marco de la tipicidad administrativa. De allí que, según se vio en párrafos anteriores, el ente fiscal deberá precisar rigurosamente el grado de competencia o capacidad que asiste al servidor público o al particular en torno a una específica expresión de la gestión fiscal, descartándose de plano cualquier relación tácita, implícita o analógica que por su misma fuerza rompa con el principio de la tipicidad de la infracción. De suerte tal que sólo dentro de estos taxativos parámetros puede aceptarse válidamente la permanencia, interpretación y aplicación del segmento acusado.

Una interpretación distinta a la aquí planteada conduciría al desdibujamiento de la esencia propia de las competencias, capacidades, prohibiciones y responsabilidades que informan la gestión fiscal y sus cometidos institucionales. Consecuentemente, si el objeto del control fiscal comprende la vigilancia del manejo y administración de los bienes y recursos públicos, fuerza reconocer que a las contralorías les corresponde investigar, imputar cargos y deducir responsabilidades en cabeza de quienes en el manejo de tales haberes, o con ocasión de su gestión, causen daño al patrimonio del Estado por acción u omisión, tanto en forma dolosa como culposa.

Y es que no tendría sentido un control fiscal desprovisto de los medios y mecanismos conducentes al establecimiento de responsabilidades fiscales con la subsiguiente recuperación de los montos resarcitorios. La defensa y protección del erario público así lo exige en aras de la moralidad y de la efectiva realización de las tareas públicas.

Universo fiscal dentro del cual transitan como potenciales destinatarios, entre otros, los directivos y personas de las entidades que profieran decisiones determinantes de gestión fiscal, así como quienes desempeñen funciones de ordenación, control, dirección y coordinación, contratistas y particulares que causen perjuicios a los ingresos y bienes del Estado, siempre y cuando se sitúen dentro de la órbita de la gestión fiscal en razón de sus poderes y deberes fiscales.

En concordancia con estos lineamientos estipula el artículo 7 de la ley 610: “( ) únicamente procederá derivación de responsabilidad fiscal cuando el hecho tenga relación directa con el ejercicio de actos propios de la gestión fiscal por parte de los presuntos responsables”. 25 Núm. único de radicación: 73001 23 33 000 2020 00309 01 Demandante: Alvaro González Murillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Y a manera de presupuesto el artículo 5 de esta ley contempla como uno de los elementos estructurantes de la responsabilidad fiscal, “la conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal”.

(Destacado original del texto). En este orden de ideas la Corte declarará la exequibilidad de la expresión "con ocasión de ésta", contenida en el artículo 1 de la ley 610 de 2000, bajo el entendido de que los actos que la materialicen comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal […]”.

Marco normativo del debido proceso administrativo 92. Visto el artículo 29 de la Constitución Política, el debido proceso “[…] se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas […]”. Asimismo, “[…] [n]adie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio […]”. 93.

El Decreto 1 de 2 de enero de 198425 y la Ley 1437 regulan, de acuerdo con el régimen de transición y vigencia, los procedimientos administrativos: entendidos como el conjunto de normas a los que la autoridad acude para surtir un trámite que sirve para formar la voluntad de la administración y que culmina con un acto administrativo o una decisión que tiene efectos respecto de una situación jurídica, general, impersonal o abstracta; o individualizada, según el destinatario de la manifestación de la voluntad. 94.

Las normas citadas constituyen el marco general para el trámite de los procedimientos administrativos a los que es aplicable esa normativa, salvo el evento en que el trámite se encuentre regido por una norma especial, caso en el cual la administración tiene la obligación de aplicar ese procedimiento, por disposición expresa de los artículos 1. ° del Decreto 1 de 1984 y de la Ley 1437.

Marco normativo del régimen probatorio en los procesos de responsabilidad fiscal 95. Visto el Título II, Capítulo I de la Ley 610, sobre pruebas en el proceso de responsabilidad fiscal, en especial los artículos 22 a 32, en las cuales se prevé lo siguiente: 25 “Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo” 26 Núm. único de radicación: 73001 23 33 000 2020 00309 01 Demandante: Alvaro González Murillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 96.

El principio de necesidad de la prueba en materia de responsabilidad fiscal conforme al cual, los actos administrativos que contienen los fallos de responsabilidad fiscal deben fundarse en pruebas legalmente producidas y allegadas al proceso, sobre el daño patrimonial y la responsabilidad del investigado26. 97. “[…] El investigado o quien haya rendido exposición libre y espontánea podrá pedir la práctica de las pruebas que estime conducentes o aportarlas.

La denegación total o parcial de las solicitadas o allegadas deberá ser motivada y notificarse al peticionario, decisión contra la cual proceden los recursos de reposición y apelación […]”27. 98. El daño patrimonial y la responsabilidad del investigado podrán demostrarse con cualquier medio de prueba28 y las pruebas deberán apreciarse, en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica y la persuasión racional29. 99.

El investigado podrá controvertir las pruebas a partir de la exposición espontánea en la indagación preliminar, o a partir de la notificación del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal30. 100. El investigado podrá controvertir las pruebas vencido el término de traslado del auto de imputación de responsabilidad fiscal de que trata el artículo 50 de la Ley 610, y podrá presentar los argumentos de defensa frente a las imputaciones efectuadas, así como solicitar y aportar las pruebas que se pretendan hacer valer. 101.

El artículo 51 de la Ley 610 regula el decreto y práctica de pruebas en el proceso de responsabilidad fiscal, según el cual, una vez vencido el término de traslado del auto de imputación, la Nación – Contraloría General de la República debe ordenar la práctica de las pruebas solicitadas o decretar de oficio las que considere pertinentes y conducentes. 102.

La parte interesada podrá interponer los recursos de reposición y apelación contra el auto que rechaza la solicitud de pruebas. 26 Artículo 23 27 Artículo 24 28 Artículo 25 29 Artículo 26 30 Artículo 32 27 Núm. único de radicación: 73001 23 33 000 2020 00309 01 Demandante: Alvaro González Murillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 103.

Visto el artículo 30 de la Ley 610, las pruebas recaudadas sin el lleno de las formalidades sustanciales o en forma tal que afecten los derechos fundamentales del investigado se tendrán como inexistentes, es decir, no podrán ser valoradas por la autoridad para determinar la responsabilidad fiscal. 104. Visto el artículo 31 de la Ley 610, en la práctica de visitas especiales, el funcionario investigador procederá a examinar y reconocer los documentos, hechos y demás circunstancias relacionadas con el objeto de la diligencia y simultáneamente irá extendiendo la correspondiente acta, en la cual anotará pormenorizadamente los documentos, hechos o circunstancias examinados y las manifestaciones que bajo la gravedad del juramento hagan sobre ellos las personas que intervengan en la diligencia. 105.

Cuando lo estime necesario, el investigador podrá tomar declaraciones juramentadas a las personas que intervengan en la diligencia y solicitar documentos autenticados, según los casos, para incorporarlos al informativo. 106. Visto el artículo 117 de la Ley 1474, los órganos de vigilancia y control fiscal podrán comisionar a sus funcionarios para que rindan informes técnicos que se relacionen con su profesión o especialización. Así mismo, podrán requerir a entidades públicas o particulares, para que en forma gratuita rindan informes técnicos o especializados que se relacionen con su naturaleza y objeto.

Estas pruebas estarán destinadas a demostrar o ilustrar hechos que interesen al proceso. El informe se pondrá a disposición de los sujetos procesales para que ejerzan su derecho de defensa y contradicción, por el término que sea establecido por el funcionario competente, de acuerdo con la complejidad de este. Marco normativo de las instancias en el proceso de responsabilidad fiscal 107.

Visto el artículo el artículo 110 de la Ley 1474 de 2011, norma aplicable al presente caso: “[…]

ARTÍCULO 110. Instancias. El proceso de responsabilidad fiscal será de única instancia cuando la cuantía del presunto daño patrimonial estimado en el auto de apertura e imputación o de imputación de responsabilidad fiscal, según el caso, sea igual o inferior a la menor cuantía para contratación de la respectiva entidad afectada con los hechos y será de doble instancia cuando supere la suma señalada. […]”. 28 Núm. único de radicación: 73001 23 33 000 2020 00309 01 Demandante: Alvaro González Murillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Acervo probatorio 108.

La Sala encuentra las siguientes pruebas relevantes31: 108.1 Auto núm. 021 de 5 de septiembre de 201932 “[…] FALLO CON RESPONSABILIDAD No 021 DEL 05 DE SEPTIEMBRE DE 2019 PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL PRF-2018-00248 […]”, expedido por la Gerencia Departamental Colegiada del Tolima de la Contraloría General de la República. 108.2 Auto núm. 878 de 31 de octubre de 201933, “[…] [AUTO POR MEDIO DEL CUAL SE RESUELVEN LOS RECURSOS DE REPOSICION INTERPUESTOS CONTRA EL FALLO No 021 DE 2019 DENTRO DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL PRF-2018-00248 […]”, expedido por la Gerencia Departamental Colegiada del Tolima de la Contraloría General de la República 108.3 Expediente No. 2018-00248 contentivo del proceso de responsabilidad fiscal adelantado contra el señor Alvaro González Murillo y otros. 109.

La Sala procederá a apreciar y valorar la totalidad de las pruebas, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 de la Ley 156434, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados en el caso sub examine.

Análisis del caso en concreto 110. De conformidad con el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales indicados supra, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio para, posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, resolver el caso sub examine. 111. La parte demandante, mencionó en su escrito de demanda, que la parte demandada emitió el fallo de responsabilidad en su contra violando su debido proceso, al darle tramite al proceso de responsabilidad fiscal como de única 31 Cfr. Índice SAMAI Expediente Digital – Cuaderno Tribunal Administrativo del Tolima 32 Cfr. Índice SAMAI Expediente Digital – Cuaderno Tribunal Administrativo del Tolima 33 Cfr. Índice SAMAI Expediente Digital – Cuaderno Tribunal Administrativo del Tolima 34 Artículo 187 del Código de Procedimiento Civil. 29 Núm. único de radicación: 73001 23 33 000 2020 00309 01 Demandante: Alvaro González Murillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co instancia, cuando debió ser tramitado como de doble instancia, conforme a lo regulado en el artículo 110 de la Ley 1474 de 2011. 112.

Sobre lo anterior, consideró que para efectos de determinar si el proceso de responsabilidad fiscal era de única o doble instancia, debió haberse tenido en cuenta el monto de contratación de la entidad presuntamente afectada, que en este caso era la Empresa Departamental de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Tolima EDAT S.A. E.S.P. Oficial y no el del Departamento del Tolima, como efectivamente sucedió. 113.

Sobre el asunto el a quo en la sentencia proferida, en primera instancia, determinó lo siguiente: “[…] Bajo este hilo conductor, es claro que la Gerencia Colegiada Departamental del Tolima de la Contraloría General de la República, vulneró los derechos al debido proceso, defensa y doble instancia administrativa del actor, pues tramitó el proceso de responsabilidad fiscal No. PRF 2018-00248 en única instancia, cuando lo procedente era hacerlo garantizando el derecho de impugnación, garantía procesal que al ser desconocida conlleva ineludiblemente la declaratoria de nulidad parcial de los actos administrativos acusados en lo que tiene que ver con la responsabilidad fiscal del señor Álvaro González Murillo, relevando a la Sala de analizar el otro cargo de nulidad invocado. […]”. 114.

De otro lado, la parte demandada en el recurso de apelación, consideró que los recursos empleados para ejecutar el contrato núm. 086 del 17 de septiembre de 2013, provienen de recursos del Departamento – Sistema General de Participaciones, siendo acertado tener al Departamento del Tolima como entidad afectada y, en consecuencia, tomar la cuantía de la contratación a efectos de establecer la instancia del proceso de responsabilidad fiscal 2018-00248.

Por lo anterior, considera que debe revocarse la sentencia del Tribunal Administrativo del Tolima de 14 de marzo de 2024 y que se nieguen las pretensiones de la demanda. 115. Con el fin de determinar si el proceso de responsabilidad fiscal se debió tramitar en una única instancia o en doble instancia, es pertinente tener en cuenta lo establecido en el artículo 110 de la Ley 1474 de 2011, norma aplicable al presente caso y que regulaba las instancias en el proceso de responsabilidad fiscal. 116.

Conforme a la anterior normativa, el proceso de responsabilidad fiscal es de única instancia, si la cuantía del daño patrimonial es igual o inferior a la menor 30 Núm. único de radicación: 73001 23 33 000 2020 00309 01 Demandante: Alvaro González Murillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuantía para la contratación de la entidad afectada, y de doble instancia, si este supera tal cuantía. 117.

En el presente caso, el hecho generador del daño que dio origen al proceso de responsabilidad fiscal contra la parte demandante, está relacionado con el Contrato de Obra núm. 086 de 17 de septiembre de 2013 suscrito por la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Tolima EDAT S.A. E.S.P. Oficial y el Consorcio de Aguas del Tolima, cuyo objeto era "MEJORAMIENTO DEL SISTEMA DE ACUEDUCTO SEGÚN PLAN MAESTRO DEL MUNICIPIO DE PRADO DEPARTAMENTO DEL TOLIMA". 118.

La parte demandada cuantificó el daño en la suma de Cuatrocientos Catorce Millones Trescientos Mil Doscientos Treinta y Cinco Pesos ($414.300.235) equivalente a los ítems lecho de secado, suministro e instalación de casillas, medidores de agua y macro medidor, ejecutados en el municipio de Prado a través del contrato de obra No 086 del 2013, que no reportan ningún uso ni beneficio para el cual fueron contratados. 119.

Así mismo, en la actuación administrativa la parte demandada consideró la entidad afectada con el daño patrimonial era Departamento del Tolima, por ser la encargada de ejercer funciones administrativas, de coordinación, complementariedad de la acción municipal, de intermediación entre la Nación y los municipios y de prestación de los servicios que determinen la Constitución y las leyes, siendo el origen de los recursos afectados dentro del proceso de responsabilidad, el sistema general de participaciones. 120.

Al considerar la parte demandada que el afectado con el daño patrimonial era el Departamento del Tolima, en el auto de imputación núm. 1112 del 13 de diciembre de 2018, proferido dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal 2018- 00248, determinó que el procedimiento a seguir era el ordinario de única instancia, teniendo en cuenta el tope de las cuantías de contratación del mencionado departamento. 121.

Mencionado lo anterior, la Sala considera necesario entrar a determinar cuál fue la entidad pública afectada con el daño patrimonial, y a partir de ello, determinar 31 Núm. único de radicación: 73001 23 33 000 2020 00309 01 Demandante: Alvaro González Murillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co si el proceso de responsabilidad fiscal debió tramitarse en única instancia o en doble instancia. 122.

Como se mencionó con anterioridad, el Contrato de Obra 086 de 17 de septiembre de 2013 fue suscrito por la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Tolima EDAT E.S.P. y el Consorcio Aguas del Tolima. 123. La Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Tolima EDAT E.S.P, conforme a sus estatutos35: i) es una empresa de servicios públicos con capital cien por ciento (100 %) oficial, de la cual hacen parte el Departamento del Tolima, el municipio de Dolores, las Empresas de Servicios Públicos de Líbano, Fresno y Purificación, además de la Empresa de Licores del Tolima; ii) tiene como objeto social la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo y sus actividades inherentes, conexas y complementarias a dicho servicio en el Departamento del Tolima y cualquier área del territorio nacional e internacional; y iii) de conformidad a los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, la constitución, los actos y los contratos de la empresa se regirán por el derecho privado. iv) No obstante, de conformidad con el Acuerdo No. 12 del 17 de marzo de 2010 "POR MEDIO DEL CUAL SE ADOPTA Y ESTABLECE EL NUEVO MANUAL DE CONTRATACIÓN DE LA EMPRESA DEPARTAMENTAL DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DEL TOLIMA EDAT S.A. E.S.P. OFICIAL COMO EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DEL ORDEN OFICIAL", dada la calidad de Gestor del Plan Departamental de Agua del Tolima, los procesos de contratación que se adelanten por el gestor en cumplimiento de las funciones asignadas por el artículo 12 del Decreto 3200 de 2008, se rigen por el Estatuto General de Contratación de a Administración Pública. 124.

Igualmente, de acuerdo a los artículos 17 a 29 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos son entidades con personería jurídica propia, autonomía administrativa, financiera y presupuestal, con un régimen contractual propio. 125. Mencionado lo anterior, el cargo principal formulado en el proceso de responsabilidad fiscal contra la parte demandante está relacionado con el hecho 35 https://www.edat.gov.co/edat/informacion-institucional 32 Núm. único de radicación: 73001 23 33 000 2020 00309 01 Demandante: Alvaro González Murillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que no se hubiera puesto en funcionamiento por parte del municipio de Prado y la Empresa de Servicios Públicos de ese municipio, la interconexión de lecho de secado al sistema de tratamiento de lodos ni la implementación de la micromedicion.

Sobre el particular, en el Fallo de Responsabilidad Fiscal núm. 021 de 5 de septiembre de 2019, se indicó: “[…] Se reitera que el hallazgo fiscal No 58791, que da origen al presente proceso no está cuestionando la ejecución del contrato de obra No 086 de 2013 como tal, sino la falta de funcionalidad del lecho de secados, el macromedidor y los micromedidores instalados en virtud de dicho contrato, elementos que fueron recibidos por la alcaldía municipal y la empresa de servicios públicos quienes se comprometieron a ponerlos en funcionamiento, sin que se haya cumplido con dicha obligación De conformidad con lo expuesto, para el despacho es claro que dentro del presente proceso no existe evidencia que desvirtué el daño patrimonial causado al estado, cuantificado en la suma de CUATROCIENTOS CATORCE MILLONES TRESCIENTOS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS ($414.300.235) equivalente a los ítems lecho de secado, suministro e instalación de casillas, medidores de agua y macro medidor, ejecutados en el municipio de Prado a través del contrato de obra No 086 del 2013, que no se encuentran en funcionamiento, elementos que fueron recibidos por la alcaldía municipal y la empresa de servicios públicos quienes se comprometieron a ponerlos en funcionamiento, sin que se haya cumplido con dicha obligación[…]”. 126.

Lo anterior permite determinar que las entidades públicas interesadas y a su vez beneficiarias con las obras era principalmente la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Tolima EDAT E.S.P Oficial, y de otro lado, el Municipio de Prado y la Empresa de Servicios Públicos de Prado. 127. Ahora, con base en lo expuesto, la Sala considera que la entidad afectada con el daño es la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Tolima EDAT E.S.P Oficial, teniendo en cuenta que: i) la EDAT E.S.P Oficial suscribió el Contrato de Obra 086 de 17 de septiembre de 2013; ii) los recursos transferidos para la ejecución del contrato núm. 086 de 2013, provenían de EDAT S.A E.S.P Oficial, según CDP 0183 de 4 de junio de 201336; iii) la EDAT E.S.P Oficial tiene como objeto social la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo y sus actividades inherentes, conexas y complementarias a dicho servicio en el Departamento del Tolima y cualquier área del territorio nacional e internacional iv) la EDAT E.S.P Oficial dentro de sus funciones le corresponde la de ser responsable de la gestión del Plan Departamental de Agua y Saneamiento – 36 Cfr. Índice SAMAI Expediente Digital – Cuaderno Tribunal Administrativo del Tolima 33 Núm. único de radicación: 73001 23 33 000 2020 00309 01 Demandante: Alvaro González Murillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PDAT; v) la EDAT E.S.P Oficial debe vigilar la correcta ejecución de los recursos destinados en el Plan Departamental de Aguas que provienen del Sistema General de Participaciones; vi) el daño provino por parte del Municipio de Prado y la Empresa de Servicios Públicos de Prado, al no cumplir la obligación determinada en el contrato de obra No 086 del 2013, relacionados con los ítems lecho de secado, suministro e instalación de casillas, medidores de agua y macromedidor; vii) las obligaciones del municipio de Prado y de la Empresa de Servicios Públicos de Prado en virtud del contrato de obra No 086 del 2013 eran con la Empresa Departamental de Acueducto Alcantarillado y Aseo del Tolima EDAT S.A E.S.P. Oficial; y, viii) la Gobernación del Tolima no intervino en el contrato que dio lugar al proceso de responsabilidad fiscal. 128.

Luego, no se comparte la apreciación de la parte demandada en los actos acusados, en el sentido de indicar que la entidad afectada con el daño era el Departamento del Tolima, pues este no participó en el contrato que originó el daño y los recursos que financiaron dicho negocio jurídico hacían parte del presupuesto de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Tolima EDAT E.S.P Oficial, entidad descentralizada con autonomía técnica, administrativa y financiera, por lo que no se evidencia ninguna afectación directa al departamento. 129.

Establecida cual era la entidad afectada con el daño patrimonial, la Sala considera que la parte demandada para determinar si el proceso de responsabilidad fiscal en los términos del artículo 110 de la Ley 1474 de 2011, se tramitaba en una o en doble instancia, debió haber tenido en cuenta la cuantías para contratar de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Tolima EDAT E.S.P Oficial y no la de la Gobernación del Tolima. 130.

Conforme a lo establecido por el a quo en la sentencia apelada37, si bien para el año 2013 no existía un acto administrativo que determinara las cuantías de contratación de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Tolima EDAT E.S.P Oficial, existe una información allegada al proceso por el Gerente de esa empresa38, donde menciona que para el año 2014 la menor cuantía era de $172.480.00 y para el año 2015 ascendía a $180.418.000. 37 Cfr. Índice SAMAI Expediente Digital – Cuaderno Tribunal Administrativo del Tolima 38 Cfr. Índice SAMAI Expediente Digital – Cuaderno Tribunal Administrativo del Tolima 34 Núm. único de radicación: 73001 23 33 000 2020 00309 01 Demandante: Alvaro González Murillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 131.

Teniendo en cuenta que el presunto detrimento patrimonial ascendía a $ 414.300,325, esta suma superaba ampliamente la menor cuantía de contratación de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Tolima EDAT E.S.P. Oficial en los años posteriores, por lo que de acuerdo al artículo 110 de la Ley 1474 de 2011, el proceso de responsabilidad fiscal se debió haber tramitado como de doble instancia. 132.

La Sala considera que, al habérsele dado trámite de única instancia al proceso de responsabilidad fiscal adelantado contra la parte demandante, se le vulneró a esta el debido proceso, pues esta garantía comporta entre otras actuaciones, la de presentar recursos contra las decisiones. 133. Sobre el particular, la Corte Constitucional en la Sentencia C-382 de 200839, al hacer referencia al debido proceso en los procesos de responsabilidad fiscal, indicó: “[…] El proceso de responsabilidad fiscal se encuentra sometido al derecho al debido proceso, con los matices que le son propios al ejercicio de esa función, siendo aplicables las garantías sustanciales y procesales, tales como los principios de legalidad, juez natural y favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho de defensa que comporta el derecho a ser oído y a intervenir en el proceso, directamente o a través de apoderado, a presentar y controvertir pruebas, a solicitar la nulidad de la actuación cuando se configure violación al debido proceso, a interponer recursos, a la publicidad del proceso, a que éste se desarrolle sin dilaciones injustificadas, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Las garantías propias del debido proceso, aplicables al proceso de responsabilidad fiscal, deben también armonizarse con los principios de igualdad, moralidad eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, los cuales orientan todas las actuaciones administrativas, en particular la gestión de control fiscal. “[…]” (resaltado fuera de texto). 134.

Así mismo, el artículo 31 de la Constitución Política, determina que toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. Conclusión de la Sala 135. La Sala considera que, en el caso sub examine, hay lugar a confirmar la sentencia apelada, en razón a que, en el presente asunto, se encontró probado que a la parte demandante se le vulnero el debido proceso, al no darle trámite de doble instancia al proceso de responsabilidad fiscal que se adelantó en su contra. 39 Corte Constitucional.

Sentencia C-382 de 2008 de 23 de abril de 2008 35 Núm. único de radicación: 73001 23 33 000 2020 00309 01 Demandante: Alvaro González Murillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Condena en costas 136. Visto el artículo 188 de la Ley 1437, sobre condena en costas; ii) los artículos 36140, 36541, en especial, el numeral 8, y 36642 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201243; y iii) el Acuerdo PSAA16-10554 de 2016, en especial, los artículos 2.°, sobre criterios para la fijación de agencias en derecho, y 5.°, sobre las tarifas de las agencias en derecho, y atendiendo al criterio objetivo valorativo de las mismas y a que en el expediente no aparecen causadas ni probadas, la Sala no condenará en costas a la parte demandada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida, en primera instancia, por el Tribunal Administrativo del Tolima, el 14 de marzo de 2024, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas a la parte demandada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. 40 Sobre composición de costas. 41 Sobre condena en costas. 42 Sobre liquidación. 43 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones.” 36 Núm. único de radicación: 73001 23 33 000 2020 00309 01 Demandante: Alvaro González Murillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.