Radicado: 11001-03-15-000-2021-05134-01 Demandante: Gonzalo Mejía Abello Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-05134-01 Demandante: GONZALO MEJÍA ABELLO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Reliquidación de la pensión de jubilación. Indebida aplicación del precedente judicial. Régimen de transición. Empleado de la Rama Judicial. Sentencia de Unificación CE-SUJ-S2-021-20 de 11 de junio de 2020 de la Sección Segunda del Consejo de Estado SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el accionante contra la sentencia de 15 de octubre de 2021, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, en la que declaró la improcedencia de la acción de tutela, en razón a que no cumplió con el requisito de la relevancia constitucional.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos El actor afirmó que nació el 31 de diciembre de 1957 e ingresó a la Rama Judicial el 16 de junio de 1978, en donde laboró de manera ininterrumpida durante treinta y ocho (38) años y cinco (5) meses. Por lo anterior, sostuvo que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, contaba con más de 15 años de servicio ininterrumpido, lo que lo hace beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de dicha norma.

Relató que Colpensiones, mediante Resolución N° GNR 384693 de 27 de noviembre de 2015, reconoció a su favor la pensión de vejez en un monto de $2’239.929, aplicando el régimen de la Ley 33 de 1985 y teniendo en cuenta únicamente los factores salariales establecidos en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, así como el promedio del salario durante los últimos diez (10) años de servicio.

Sostuvo que la mesada pensional fue reliquidada en un monto de $2’473.645 mediante la Resolución No. GNR 49022 de 15 de febrero de 2016, indicando que el régimen aplicable es el previsto en el Decreto 546 de 19711 y no el señalado en 1 “Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares”.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-05134-01 Demandante: Gonzalo Mejía Abello Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 la Ley 33 de 19852. Sin embargo, no accedió a reliquidar la pensión con el último año de servicios ni teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados.

Refirió que través de la Resolución No. GNR 160875 de 27 de mayo de 2016, se resolvió ajustar nuevamente la mesada pensional a la suma de $2’477.510, a partir del 2016, pero negó la reliquidación pretendida por el actor. Manifestó que por esa razón inició el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra Colpensiones con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos antes mencionados, bajo el argumento de que al encontrarse cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, le son aplicables las disposiciones del Decreto 546 de 1971, según las cuales el reconocimiento pensional debe efectuarse con una tasa de reemplazo del 75% de la asignación mensual más elevada durante el último año de servicios y teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados (rad.

No. 68001-33-33-005- 2018-00129-00/01). Aseguró que el proceso correspondió en primera instancia al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Bucaramanga, que mediante sentencia de 11 de octubre de 2019, resolvió acceder a las pretensiones de la demanda declarando la nulidad de las Resoluciones No. GNR 384693 de 27 de noviembre de 2015, No. GNR 49022 de 15 de febrero de 2016 y No. GNR 160875 de 27 de mayo de 2016 y, ordenar, la reliquidación de la mesada pensional con el 75% de la asignación mensual más elevada del último año, incluyendo como factores salariales todas las sumas que habitual y periódicamente recibió el actor como retribución de sus servicios.

Aseveró que la decisión fue revocada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Santander, a través de sentencia de 1 de julio de 2021, al considerar que si bien es cierto el actor es beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y al haber prestado servicios en la Rama Judicial, tiene derecho a que su pensión sea reconocida de conformidad con el régimen anterior contenido en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, dicho régimen se aplica únicamente frente a los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo del régimen especial.

En lo que respecta al Ingreso Base de Liquidación (IBL), indicó que no es posible acceder a lo pretendido por el actor pues conforme a la regla de unificación de la sentencia de 11 de junio de 2020, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, “la transición únicamente mantiene el régimen anterior, especial de la Rama Judicial y del Ministerio Público, la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, pero no el ingreso base de liquidación, por manera que este corresponde al estipulado por la ley en mención, en su artículo 21 y en el inciso 3º de su artículo 36, según sea el caso”, 2.

Fundamentos de la acción El accionante presentó acción de tutela con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y de acceso a la administración de justicia, así como el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, supuestamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Santander, con la emisión de la sentencia de 1 de julio de 2021, en la que resolvió revocar la decisión favorable de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones tendientes a obtener la reliquidación de su mesada pensional. 2 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-05134-01 Demandante: Gonzalo Mejía Abello Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Sostuvo que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto fáctico al no tener en cuenta las pruebas que obraban en el proceso y que daban cuenta de su estatus laboral (régimen con prima de antigüedad de la Rama Judicial –no acogido-) y de su condición de beneficiario del régimen de transición. Manifestó que de haber tenido en cuenta dichos elementos probatorios la autoridad judicial demandada no hubiese aplicado la tesis de la sentencia de unificación CE-SUJ-S2-021-20 de 11 de junio de 2020 de la Sección Segunda del Consejo de Estado y, en consecuencia, hubiese accedido a la reliquidación de su mesada pensional, calculando el IBL con la asignación mensual más alta devengada en el último año de servicios e incluyendo todos los factores salariales devengados, particularmente, el sueldo básico, la prima de antigüedad, la bonificación judicial, la prima especial de productividad, el incremento de 2,5%, el subsidio de alimentación, el auxilio de transporte, la bonificación de servicios y la prima de productividad.

Además, mencionó que la autoridad judicial demandada no agotó el test de razonabilidad para justificar las razones por las que optó por acoger dicho criterio y apartarse de la decisión del juez de primera instancia. Indicó que debió analizar las circunstancias de modo, tiempo y lugar que dan origen a la aplicación del fallo de unificación, por lo que sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia fueron desconocidos.

Agregó que de conformidad con el parágrafo transitorio No. 4 del Acto Legislativo No. 001 de 2005, tiene derecho a que se le respete el régimen de transición, dado que para el 25 de julio de 2005 contaba con más de 750 semanas de cotización y radicó la solicitud de reconocimiento pensional desde el mes de septiembre de 2014. Además, cumple con los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que contaba con más de quince (15) años de servicio al 1 de abril de 1994.

Refirió que el precedente contenido en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, de la Corte Constitucional tampoco resulta aplicable a su caso dado que en ellas se desarrolla lo relacionado con el IBL para congresistas y magistrados de Altas Cortes, a quienes se les aplica el régimen de la Ley 4 de 1992 y no el Decreto 546 de 1971.

Por último, aseguró que la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad, en tanto (i) goza de relevancia constitucional, pues se debate la vulneración de los derechos fundamentales invocados; (ii) no cuenta con otro medio de defensa judicial ya que agotó el procedimiento administrativo y el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en primera y segunda instancia;

(iii) cumple con el requisito de la inmediatez; (iv) se identificaron los hechos generadores de la vulneración y los yerros en los que incurrió la autoridad judicial demandada y, por último, (v) no se dirige contra una sentencia de tutela. 3. Pretensiones En la solicitud de amparo se formularon las siguientes: “PRIMERO: Tutelar los siguientes derechos fundamentales: derecho al debido proceso y a la defensa, el derecho al acceso a la administración de la justicia y la prevalencia del derecho sustancial.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior se DECRETE LA NULIDAD DE LA SENTENCIA DE FECHA PRIMERO DE JULIO DE 2021, proferida dentro de la ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PROMOVIDA POR GONZALO MEJÍA ABELLO contra LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, radicada al número Radicado: 11001-03-15-000-2021-05134-01 Demandante: Gonzalo Mejía Abello Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 680013333005-2018-00129, por vulnerar los derechos fundamentales debidamente invocados.

TERCERO: Como consecuencia de la NULIDAD DECRETADA y por quedar sin efecto la decisiones atacadas, ORDENESE, al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, que en un término excesivamente breve, emita una nueva providencia QUE SE AJUSTE A DERECHO, dentro del proceso citado en el punto anterior, decisión judicial que deberá ajustarse a los parámetros constitucionales legales respetando los antecedentes jurisprudenciales y las demás circunstancias debatidas en el proceso por la parte actora y clarificadas a través de la presente acción de tutela”. 4.

Pruebas relevantes En correo de 9 de septiembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Santander allegó copia digital del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que instauró el señor Gonzalo Mejía Abello contra Colpensiones, con radicado Nº 68001-33-33-005-2018-00129-00/01. 5. Trámite procesal La Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado, en auto de 9 de agosto de 2021, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la parte demandante, a la autoridad judicial demandada, así como a Colpensiones y al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Bucaramanga, en calidad de terceros con interés en el resultado del trámite constitucional.

La Secretaría General de esta Corporación libró las notificaciones electrónicas Nº 78857 a 78868 de 11 de agosto de 2021, con el fin de dar cumplimiento a la referida decisión. 6. Oposición 6.1. Respuesta de Colpensiones En escrito de 13 de agosto de 2021, la Directora de Acciones Constitucionales pidió que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que no se ha materializado ninguna “vía de hecho” o vulneración de derechos fundamentales por parte de la autoridad judicial accionada.

Afirmó que la solicitud de amparo no es el mecanismo adecuado para la satisfacción del derecho reclamado por el actor, toda vez que esta no puede constituirse en una tercera instancia para analizar litigios respecto a la conformación del IBL en las liquidaciones de pensiones con régimen de transición. Por lo anterior, refirió que en caso de decidir de fondo las pretensiones del accionante y acceder a las mismas, se estaría invadiendo la órbita del juez ordinario y su autodominio, pero además se excedería las competencias del juez constitucional, en la medida que no se probó vulneración a derechos fundamentales, ni la existencia de un perjuicio irremediable que haga viable proteger derecho alguno. Además, indicó que es jurídicamente inviable desconocer o modificar la decisión judicial pues esta hizo tránsito a cosa juzgada de conformidad con el artículo 303 del Código General del Proceso y que no hay razones o hechos que den cuenta de la vulneración de derechos fundamentales por parte de Colpensiones pues se limitó a dar cumplimiento a una orden judicial.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-05134-01 Demandante: Gonzalo Mejía Abello Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 6.2. El Tribunal Administrativo de Santander y el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Bucaramanga, guardaron silencio. 7. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C” en sentencia de 15 de octubre de 2021, declaró la improcedencia de la acción de tutela, en razón a que no se cumplió con el requisito de la relevancia Constitucional, pues el demandante no desplegó una carga argumentativa suficiente para justificar la intervención del juez de tutela, además que pretendió someter el asunto a una tercera instancia. Manifestó que el señor Gonzalo Mejía Abello no indicó en concreto qué prueba dejó de ser valorada por el tribunal, de forma tal que su apreciación hubiera tenido un efecto trascendental en la sentencia del 1 de julio de 2021, al punto de que la decisión que accedió a las pretensiones de la demanda debía ser confirmada.

Sostuvo que dicha omisión obligaría al juez constitucional a realizar un estudio de oficio de todo el material probatorio contenido en el expediente de nulidad y restablecimiento de derecho invadiendo la órbita del juez natural. Indicó que las inconformidades del actor se limitaron a presentar su teoría del caso y a reiterar los argumentos de legalidad en torno al IBL aplicable a los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, los cuales ya fueron debatidos en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Aseguró que aun cuando el accionante manifestó que la providencia demandada no debió aplicar en su caso la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado CE-SUJ-S2-021-20 de 11 de junio de 2020, en realidad no sustentó de forma suficiente dicha afirmación. Además, resaltó que el Consejo de Estado, en la mencionada sentencia de unificación “se encargó de resolver el problema jurídico consistente en establecer cuál era el IBL que debía regir para las personas que tuvieran derecho a que su pensión fuera liquidada con base en las normas del Decreto 546 de 1971, en virtud de la transición de la Ley 100 de 1993, que es, precisamente, la situación en la que se encuentra”. 8.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el accionante impugnó la sentencia con el fin de que se revoque la decisión de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda. Afirmó que no está de acuerdo con la decisión del a quo en cuanto a declarar improcedente la acción de tutela por no haber indicado exactamente qué prueba dejó de ser valorada por el Tribunal Administrativo de Santander, pues al tratarse de una discusión en torno al cálculo del IBL, las pruebas para tener en cuenta “no pueden ser otras que las certificaciones de tiempo de servicio y factores salariales aportados a la demanda”, en las que además se comprobaba su condición de beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues contaba con más de quince (15) años de servicios ininterrumpidos al momento de entrar en vigencia dicha norma.

En este sentido, aseguró que la simple afirmación en el escrito de tutela de que la autoridad judicial demandada no hizo un estudio pormenorizado de las pruebas aportadas para dar aplicación a la Sentencia de Unificación CE-SUJ-S2-021-20 de 11 de junio de 2020. Radicado: 11001-03-15-000-2021-05134-01 Demandante: Gonzalo Mejía Abello Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Refirió que al proferirse la decisión demandada se debió indicar de manera clara por qué en su caso se aplicaba la mencionada sentencia de unificación, dado que pertenecía al régimen con prima de antigüedad de la Rama Judicial y es beneficiario del régimen de transición y por ello el IBL debió calcularse de conformidad con el Decreto 546 de 1971.

Finalmente, indicó que los argumentos propuestos en cuanto a la determinación del IBL se trajeron a colación en el escrito de tutela dado que fue precisamente la falta de argumentación frente a la aplicación del Decreto 546 de 1971 y el cálculo del IBL, lo que motivó la inconformidad con la sentencia demandada. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.

Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2. Verificación del requisito de la relevancia constitucional y planteamiento del problema jurídico 2.1.

De manera previa, a diferencia de la conclusión a la que arribó el a quo, la Sala evidencia que la acción de tutela cumple con el requisito de la relevancia constitucional, en tanto el escrito ofrece una carga mínima argumentativa que permite identificar que la inconformidad del demandante con la sentencia de 1 de julio de 2021, radica en que el Tribunal Administrativo de Santander revocó el fallo favorable de primera instancia y negó las pretensiones tendientes al pago de la mesada pensional reconocida en la Resolución No. GNR 3846693 de 27 de noviembre de 2015, porque, a su juicio, no se valoraron los elementos probatorios que daban cuenta de su estatus laboral y de su condición de beneficiario del régimen de transición, por lo que de haberlos acogido adecuadamente no se hubiera aplicado en su caso la Sentencia de Unificación CE-SUJ-S2-021-20 de 11 de junio de 2020 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, pues al ser beneficiario del régimen de transición tenía derecho a que el cálculo del IBL se efectuara de conformidad con el Decreto 546 de 1971.

También reprochó que la sentencia demandada no hubiese justificado de manera suficiente las razones por las que decidió dar aplicación a la mencionada sentencia de unificación. Además, aseguró que de conformidad con el parágrafo transitorio No. 4 del Acto Legislativo No. 001 de 2005, tiene derecho a que se le respete el régimen de transición, dado que para el 25 de julio de 2005 contaba con más de 750 semanas de cotización y radicó la solicitud de reconocimiento pensional desde el mes de septiembre de 2014.

Así las cosas, para la Sala la acción de tutela cumple con el presupuesto de la relevancia constitucional, en tanto cuenta con una carga mínima argumentativa e identifica de manera clara la discusión superior que se pretende proponer ante el juez constitucional. A lo que se agrega que no se trata de un asunto en el que se pretenda dar continuidad al debate ordinario que, valga indicar, en primera instancia contó con decisión favorable para el accionante.

También se encuentran cumplidos los restantes requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en tanto la Radicado: 11001-03-15-000-2021-05134-01 Demandante: Gonzalo Mejía Abello Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 providencia atacada se dictó en el marco del recurso de apelación, por lo que el accionante no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial; la solicitud de amparo se instauró dentro de los seis (6) meses 3 establecidos como plazo razonable precisado por esta Corporación y la Corte Constitucional4; los hechos y las pretensiones fueron desarrollados de manera clara y la acción no es contra un fallo de la misma naturaleza. 2.2.

Por otra parte, del escrito de tutela se observa que si bien el demandante invocó de manera expresa que la providencia demandada incurrió en defecto fáctico al no valorar las pruebas que daban cuenta de su estatus laboral (régimen con prima de antigüedad de la Rama Judicial –no acogido-) y de su condición de beneficiario del régimen de transición, su inconformidad frente a la valoración probatoria también se relaciona con la indebida aplicación de la Sentencia de Unificación CE- SUJ-S2-021-20 de 11 de junio de 2020 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, pues considera que la plataforma fáctica que allí se aborda es distinta a la de su caso, razón por la cual el asunto se abordará a través del estudio conjunto de dichos cargos. 2.3.

En este orden de ideas, le corresponde a la Sala, en los términos del escrito de impugnación, determinar si se debe acceder a las pretensiones del accionante dado que el Tribunal Administrativo de Santander incurrió en indebida aplicación del precedente judicial y en defecto fáctico. En particular, se debe establecer si la Sentencia de Unificación CE-SUJ-S2-021-20 de 11 de junio de 2020, era aplicable al señor Gonzalo Mejía Abello, al ser beneficiario del régimen de transición y estar sujeto a régimen especial de servidores de la Rama Judicial contenido en el Decreto 546 de 1971. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos5 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos6, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20127, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20148, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. 3 La providencia atacada se profirió el 1 de julio de 2021 y se notificó por correo electrónico el 2 de julio de 2021.

La acción de tutela se instauró el 5 de agosto de 2021, es decir, dentro de los seis (6) meses. 4 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y sentencia T-619 de 2019, Corte Constitucional, M.P.: Antonio José Lizarazo Ocampo. 5 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 6 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 7 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 8 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-05134-01 Demandante: Gonzalo Mejía Abello Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20059. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada; (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico10;

(ii) Defecto procedimental absoluto11; (iii) Defecto fáctico12; (iv) Defecto material o sustantivo13; (v) Error inducido14; (vi) Decisión sin motivación15; (vii) Desconocimiento del precedente16 y (viii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo17 y de la Corte Constitucional18. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez 9 M. P. Jaime Córdoba Triviño. 10 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. 11 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 12 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 13 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 14 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 15 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 16 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. 17 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 18 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-05134-01 Demandante: Gonzalo Mejía Abello Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4. Estudio y solución del caso concreto 4.1.

La Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado en sentencia de 14 de octubre de 2021, declaró la improcedencia de la acción de tutela, en razón a que no cumplió con el requisito de la relevancia Constitucional, pues adolece de la carga mínima argumentativa y, adicionalmente, se presentó como una instancia adicional, dado que se están repitiendo los argumentos expuestos del proceso ordinario.

En el escrito de impugnación, el accionante reprocha la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela pues considera que los argumentos expuestos en el escrito de impugnación en cuanto al cálculo del IBL se encaminan precisamente a demostrar la falta de valoración de las pruebas en cuanto a su estatus laboral particular y su derecho al régimen de transición, así como, la indebida aplicación de las reglas contenidas en la Sentencia de Unificación CE- SUJ-S2-021-20 de 11 de junio de 2020. 4.2.

Al respecto, se advierte que el Tribunal Administrativo de Santander en la sentencia objeto de reproche constitucional, proferida el 1 de julio de 2021, luego de enunciar los requisitos del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, las características del régimen especial contenido en el Decreto 546 de 1971 y las subreglas fijadas en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-S2-021-20 de 11 de junio de 2020, resolvió el recurso de apelación presentado por Colpensiones, en el sentido de revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

La decisión se sustentó en lo siguiente: “1. El demandante nació en el 31 de diciembre de 1957 como se observa en la copia de la cédula de ciudadanía que reposa a folio 9. 2. Mediante la Resolución No GNR 384693 de 2015 - folios 12 a 15 -, se reconoció la pensión de vejez al demandante en donde se observa un tiempo de servicios en la Rama Judicial desde el 15 de junio de 1978 al 2 de enero de 2013, como tiempo computable para pensión. Se observa en dicho acto que se reconoció el régimen de transición en virtud de la Ley 100 de 1993, y se aplicaron los parámetros de la Ley 33 de 1985, aclarando que el IBL se encuentra regulado por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y en cuanto a factores salariales lo previsto en el Decreto 1158 de 1994. 3.

Con la Resolución No GNR 49022 de 2016 se decide el recurso de reposición formulado por el demandante – folios 17 a 22 -, y se modificó el acto de reconocimiento para aplicar los parámetros del Decreto 546 de 1971 con los requisitos de edad y tiempo de servicios, así como la tasa de reemplazo (75%) previstos en el artículo 6. Se indicó en el acto que no es posible acceder a la solicitud de reliquidación sobre lo devengado en el último año de servicios, dado que el IBL es un aspecto no sometido al régimen de transición, por lo que si bien se reliquida la pensión se tiene en cuenta el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios. 4.

Con la Resolución No GNR 160875 de 2016 - folios 24 y ss – se decide el recurso de apelación interpuesto por el actor contra el acto de reconocimiento pensional, y se dispone modificar la misma para aumentar el valor de la mesada pensional ante la inclusión de un periodo de cotización que no había sido tenido en cuenta (1 de enero de 1994 al 30 de agosto de 1994).

No obstante, en cuanto al IBL mantuvo la decisión de aplicación de la Ley 100 de 1993, dado que este aspecto no hace parte del régimen de transición. Conclusión. De conformidad con el material probatorio antes relacionado, encuentra la Sala que, el accionante es beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 tal y como se indica en los actos demandados, y en consecuencia, tiene derecho - por haber prestado sus servicios en la Rama Radicado: 11001-03-15-000-2021-05134-01 Demandante: Gonzalo Mejía Abello Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Judicial -, a que su pensión sea reconocida conforme el régimen anterior contenido en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, en cuanto a la observancia de los requisitos de edad, tiempo de servicios y la tasa de reemplazo del régimen especial.

Ahora, en cuanto al IBL tenido en cuenta por la entidad demandada para la liquidación de la pensión de vejez reconocida, esto es, el previsto en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores de que trata el Decreto 1158 de 1994, el actor presenta inconformidad al señalar que se debe tener en cuenta la asignación mensual mas alta devengada en el último año de servicios, con inclusión de todos los factores devengados.

Conforme al marco normativo expuesto en precedencia, la pretensión del actor no puede ser atendida, pues conforme a la regla de unificación del Honorable Consejo de Estado resulta imperativo tomar como IBL, en el presente asunto, el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio, tal y como lo clarifica la Sentencia de Unificación CE- SUJ-S2-021-20 de fecha 11 de junio de 2020, y como fue efectuado por la entidad demandada, como quiera que, “la transición únicamente mantiene del régimen anterior, especial de la Rama Judicial y del Ministerio Público, la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, pero no el ingreso base de liquidación, por manera que este corresponde al estipulado por la ley en mención, en su artículo 21 y en el inciso 3.º de su artículo 36, según sea el caso”.

Lo anterior, impone revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar negar las pretensiones de la demanda” (Negrillas de la Sala). De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que la autoridad judicial demandada tuvo en cuenta que el señor Gonzalo Mejía Abello es beneficiario del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993 y que tiene derecho a que su pensión sea reconocida conforme al régimen contenido en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971.

Por esa razón, estimó que la pensión de vejez del actor en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación debía reconocerse de conformidad con dicha norma, sin embargo, frente al IBL aplicó lo señalado en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-S2-021-20 de 11 de junio de 2020. De conformidad con dicho criterio, la autoridad judicial consideró que no era posible ordenar el pago de la pensión al accionante con el salario más alto devengado en el último año de servicios y con la inclusión de los demás factores salariales, pues el IBL debía calcularse con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión como lo establece el artículo 36, inciso 3 de la Ley 100 de 1993 e incluyendo únicamente los factores salariales enunciados en el Decreto 1158 de 1994.

En ese orden de ideas, al no desvirtuarse la legalidad de los actos administrativos demandados dado que liquidaron de manera correcta la mesada pensional, resolvió revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. 4.4. Descendiendo al caso concreto, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada no incurrió en los defectos invocados al aplicar al caso del señor Gonzalo Mejía Abello la sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, pues el asunto se encontraba en trámite ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa y, además, porque lo debatido en el proceso ordinario era el pago de una mesada pensional que había sido revocada en razón a la indebida aplicación del IBL en el acto administrativo de reconocimiento de la mencionada prestación. En efecto, la Sentencia de Unificación CE-SUJ-S2-021-20 de 11 de junio de 2020, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, unificó el criterio en relación con el régimen especial de jubilación de la Rama Judicial y del Ministerio Público para los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y estableció unos efectos temporales, en los siguientes términos: Radicado: 11001-03-15-000-2021-05134-01 Demandante: Gonzalo Mejía Abello Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 "PRIMERO: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: El servidor o ex servidor de la Rama Judicial o del Ministerio Público beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 adquiere el derecho a la pensión, siempre que: i) Para el 1.º de abril de 1994, cuando cobró vigencia la Ley 100 de 1993 en el ámbito nacional o para el 30 de junio de 1995 cuando empezó a regir en el ámbito territorial, tenga: a) 40 años de edad si hombre, 35 años de edad si es mujer o; b) 15 años o más de servicios efectivamente cotizados. ii) Reúna además los requerimientos propios del régimen de la Rama Judicial y del Ministerio Público estipulados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 para consolidar el estatus pensional que son: a) el cumplimiento la edad de 50 años si es mujer o 55 años si es hombre; b) el tiempo de 20 años de servicios, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, que tuvo lugar el 16 de julio de 1971; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades.

En cuyo caso, el reconocimiento de su pensión se efectuará de la siguiente manera: iii) Con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 que son: a) la edad de 50 años si es mujer o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75%; e) el ingreso básico de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso; es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, y si le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; y f) con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996;[1] 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público.

SEGUNDO: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema que se unifica jurisprudencia, tienen aplicación retrospectiva, y que la regla jurisprudencial fijada es vinculante en los siguientes casos: (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración;

(ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado. En consecuencia, no tiene efectos respecto de aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada. En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos están amparados por la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables.

(…)” (Negrilla y subraya de la Sala) En vista de lo anterior, la mencionada sentencia de unificación era aplicable a aquellos casos en los que se debatiera sobre la pensión de los empleados de la Rama Judicial o el Ministerio Público que fuesen beneficiarios del régimen de Radicado: 11001-03-15-000-2021-05134-01 Demandante: Gonzalo Mejía Abello Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 transición de la Ley 100 de 1993 y que el asunto estuviera en debate, ya sea ante la administración o ante los juzgados, tribunales y Consejo de Estado, como ocurrió en el presente asunto.

En efecto, la autoridad judicial accionada evidenció, de conformidad con el material probatorio que reposaba en el expediente, que el actor era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que le era aplicable el Decreto 546 de 1971, en cuanto a los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo del régimen especial, pero no en cuanto al IBL, de conformidad con la sentencia de unificación de 11 de junio de 2020.

Es decir, que al señor Mejía Abello le era aplicable la regla que establecía que el IBL de las personas que le faltaran más de 10 años, “será el promedio de aquellos salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizada anualmente con base en la IPC certificado por el DANE”, a la que acudió el Tribunal Administrativo de Santander en la sentencia objetada.

En este sentido, la Sala advierte que la autoridad judicial demandada no vulneró los derechos fundamentales invocados en el escrito de tutela, dado que la aplicación de la decisión de unificación en el presente asunto no fue arbitraria, sino que obedeció a la obligación de observar los precedentes del Tribunal de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa.

Máxime si se tiene en cuenta que el objeto de debate se encontraba ligado a la ratio decidendi de la misma. Además, tampoco incurrió en defecto fáctico en su dimensión negativa19 ya que aun cuando no mencionó en la resolución del caso concreto cada una de las certificaciones de tiempo de servicios y los desprendibles de pago en donde figuran los factores salariales devengados por el actor, lo cierto es que realizó un análisis global de las pruebas aportadas en el expediente de las cuales pudo constatar que el actor era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, por tanto le era aplicable lo dispuesto en el Decreto 546 de 1971.

Para arribar a dicha conclusión tuvo en cuenta la fecha de nacimiento del accionante (31 de diciembre de 1957) y el tiempo de servicios en la Rama Judicial (15 de junio de 1978 a 2 de enero de 2013), por lo que es claro que valoró su condición de beneficiario del régimen de transición. Cabe resaltar que contrario a lo manifestado por el actor, el hecho de que fuese beneficiario del régimen de transición no implica que el precedente de la sentencia 19 La Corte Constitucional ha considerado que el defecto fáctico se configura cuando “(…) se hayan dejado de valorar pruebas legalmente aducidas al proceso, o que en la valoración de las pruebas legalmente practicadas se haya desconocido manifiestamente su sentido y alcance y, en cualquiera de estos casos, que la prueba sobre la que se contrae la vía de hecho tenga tal trascendencia que sea capaz de determinar el sentido de un fallo.

Sólo bajo esos supuestos es posible la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, de manera que cuando los mismos no satisfagan estas exigencias, no procede el amparo constitucional pues se trata de situaciones que se sustraen al ámbito funcional de esta jurisdicción” (sentencia T-781 de 2014, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).

Así mismo, ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse defecto fáctico: 1) una dimensión negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.

Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez; 2) una dimensión positiva, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo el fallador desconoce la Constitución (sentencia T-781 de 2011.

M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto), o cuando se dan por establecidas circunstancias sin que exista material probatorio que respalde su decisión (sentencia SU-453 de 2019, M.P. Cristina Pardo Schlesinger). Radicado: 11001-03-15-000-2021-05134-01 Demandante: Gonzalo Mejía Abello Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 de unificación de 11 de junio de 2020, dejara de ser aplicable a su caso.

Por el contario, dicha condición así como la aplicación del Decreto 546 de 1971, son los contornos fácticos y jurídicos en los que se enmarca dicha providencia, en la cual, el debate central giró en torno a establecer si los beneficiarios de dicho régimen anterior tenían derecho a que la determinación del IBL se realizara de conformidad con las normas previas, encontrando precisamente que el régimen anterior únicamente es aplicable para efectos de determinar la edad, el tiempo de servicios y la tasa de reemplazo, mas no el IBL.

Así lo reiteró recientemente la Corte Constitucional en la sentencia T-334 de 202120, en la que se destaca que “el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debe aplicarse al régimen prestacional de la Rama Judicial (Decreto 546 de 1971), pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo, (…) con exclusión del IBL, ya que respecto de este se deben utilizar los parámetros del sistema general”.

En consecuencia, se revocará la decisión impugnada que declaró improcedente la acción de tutela y, en su lugar, se negarán las pretensiones de la solicitud, al considerar que no se demostró la vulneración de los derechos fundamentales invocados por el accionante. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- REVÓCASE la sentencia de 15 de octubre de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”. En su lugar, Segundo.- NIÉGANSE las pretensiones de la acción de tutela promovida por el señor Gonzalo Mejía Abello contra el Tribunal Administrativo de Santander, por las razones expuestas. Tercero.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Quinto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política Notifíquese y cúmplase.

Esta sentencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO 20 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. Radicado: 11001-03-15-000-2021-05134-01 Demandante: Gonzalo Mejía Abello Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO