Radicado: 11001-03-15-000-2023-04387-00 Demandante: Secretaría Distrital de Movilidad de Bogotá 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2023-04387-00 Demandante BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL - SECRETARÍA DISTRITAL DE MOVILIDAD Demandado TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E Temas Acción de tutela contra sentencia de tutela.

Requisitos de procedencia excepcional. Subsidiariedad. Situación de fraude. Concurso de méritos. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Corresponde a la Sección Cuarta decidir en primera instancia la acción de tutela instaurada por Bogotá Distrito Capital - Secretaría Distrital de Movilidad, de conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 17 de agosto de 20231, Bogotá Distrito Capital - Secretaría Distrital de Movilidad instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: «Con base en lo anterior, se solicita al Honorable Consejo de Estado AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso de BOGOTÁ, DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DISTRITAL DE MOVILIDAD y, como consecuencia de lo anterior, DEJAR SIN EFECTO el trámite de la segunda instancia adelantado ante el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”, incluyendo las actuaciones realizadas en desarrollo de esa etapa, dentro del proceso No. 2023-00109, quedando en firme, en tal caso, el fallo de primera instancia». 2.

Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: Hechos relacionados con el concurso de méritos 2.1. Mediante Acuerdo Nro. 409 de 30 de diciembre de 2020, la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó proceso de selección abierto para la provisión definitiva de vacantes en la Secretaría Distrital de Movilidad de Bogotá (Convocatoria denominada Distrito Capital 4). 1 Índice 2 en Samai.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04387-00 Demandante: Secretaría Distrital de Movilidad de Bogotá 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2. La señora Alexandra Morales Páez se inscribió en el proceso de selección, para el cargo de profesional universitario, código 219, grado 5, OPEC 137255, para el cual se ofertaron 8 vacantes. 2.3.

El 29 de diciembre de 2021, la Comisión Nacional del Servicio Civil profirió la Resolución Nro. 15313 de 259 de diciembre de 2021 «Por la cual se conforma y adopta la Lista de Elegibles para proveer ocho (8) vacante(s) definitiva(s) del empleo denominado PROFESIONAL UNIVERSITARIO, Código 219, Grado 5, identificado con el Código OPEC No. 137255 del Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de SECRETARÍA DISTRITAL DE MOVILIDAD, ofertado en la modalidad de abierto en los Procesos de Selección 1462 a 1492 y 1546 de 2020 - Convocatoria Distrito Capital 4».

La señora Alexandra Morales Páez ocupó el puesto quinto de la lista de los 8 cargos a proveer. 2.4. La Secretaría Distrital de Movilidad de Bogotá solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil la exclusión de todas las personas que conformaban la lista, por considerar que ninguno de los elegibles cumplía con los requisitos previstos en el artículo 31 de la Resolución Nro. 20203040011355 de 21 de agosto de 2020 (Por la cual se reglamenta el registro de los Organismos de Apoyo al Tránsito ante el sistema del Registro Único Nacional de Tránsito - RUNT y se dictan otras disposiciones), expedida por el Ministerio de Transporte, que establece: «Artículo 31.

Perfil del instructor. Para que los Centros de Enseñanza Automovilística y los Organismos de Tránsito puedan dictar cursos sobre normas de tránsito, deberán contar como mínimo con un (1) instructor en normas de transporte, tránsito y seguridad vial el cual debe acreditar los siguientes requisitos: Poseer certificación como instructor en conducción, acreditar experiencia mínima de dos (2) años como docente o instructor en conducción y no haber sido sujeto de imposición de sanción alguna por ser contraventor de las normas de tránsito durante el último año, o Ser técnico profesional en seguridad vial, acreditando el título a través de entidad docente autorizada por el Ministerio de Educación, y no haber sido sujeto de imposición de sanción alguna por ser contraventor de las normas de tránsito durante el último año».

A través de la Resolución Nro. 13062 de 28 de septiembre de 2022, la Comisión Nacional del Servicio Civil negó la solicitud de exclusión, por los siguientes argumentos: «De lo dicho se tiene que, el argumento expuesto por la Comisión de Personal en su solicitud, se centra en un aspecto enfocado en un componente que no hace parte de los requisitos mínimos para acceder al empleo con OPEC No. 137255, toda vez que el término “Requerimiento” el cual exige “Cumplir con el perfil y las condiciones exigidas para los instructores de conducción de acuerdo con la reglamentación vigente sobre la materia” hace referencia a los requerimientos exigidos al servidor durante el desempeño del empleo.

Como se puede evidenciar, se pretende excluir de la Lista de Elegibles del empleo con OPEC No. 137255 a 25 aspirantes, exigiendo una condición cuya aplicación es específicamente al momento de la vinculación, dado que no corresponde a los requisitos mínimos del empleo, sino que corresponde a un Requerimiento necesario para el desempeño del mismo.

En ese sentido, le corresponderá a la Secretaria Distrital de Movilidad que, en virtud de las disposiciones contempladas en la Resolución No. 20203040011355 del 21 de agosto de 2020 y conforme a los derechos y deberes que trata el Decreto 1083 de 2015, determinar el procedimiento para garantizar el cumplimiento del “requerimiento” incluido dentro del perfil del empleo, en aras de evitar futuras afectaciones en el servicio, los cuales en momento alguno deben confundirse con los requisitos mínimos para acceder al empleo».

La referida secretaría interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión, el cual fue rechazado. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04387-00 Demandante: Secretaría Distrital de Movilidad de Bogotá 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Asimismo, la Secretaría Distrital de Movilidad de Bogotá presentó acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, por considerar que esta última vulneró su derecho de petición y debido proceso al haber declarado la firmeza de la Resolución Nro. 13062 de 28 de septiembre de 2022 (mediante la cual negó la solicitud de exclusión de la lista de todas las personas incluidas), antes de que los recursos interpuestos contra esta fuesen decididos.

En segunda instancia se declaró la improcedencia de la tutela al considerar que se configuró la carencia actual de objeto. Posteriormente, la Secretaría Distrital de Movilidad de Bogotá solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil la revocatoria directa de las Resolución Nro. 15313 del 29 de diciembre de 2021 (mediante la cual se conformó lista de elegibles).

Esta solicitud también fue negada mediante Resolución Nro. 2019 de 1 de marzo del 2023. 2.5. Mediante comunicación de 28 de marzo de 2023, la Secretaría Distrital de Movilidad de Bogotá le solicitó a la señora Alexandra Morales Páez acreditar los requisitos consagrados en el artículo 31 de la Resolución Nro. 20203040011355 de 21 de agosto de 2020 (Por la cual se reglamenta el registro de los Organismos de Apoyo al Tránsito ante el sistema del Registro Único Nacional de Tránsito - RUNT y se dictan otras disposiciones).

El 29 de marzo de 2023, la señora Alexandra Morales Páez respondió la anterior comunicación manifestando lo siguiente: “Si bien la Secretaría de Movilidad está en el derecho de verificar el cumplimiento de los requisitos mínimos y solicitar los documentos asociados, NO puede condicionar el nombramiento a nuevos requisitos ni establecer los mismos, ya que no se encontraban publicados en la OPEC al momento de la publicación de la vacante por parte de la CNSC.

Lo que la SDM solicita en la normativa citada, se registró en la OPEC como un requerimiento, sobre el cual fundamentaron la solicitud de exclusión de todos los elegibles y que YA FUE RESUELTA por la CNSC”. Asimismo, mediante Auto Nro. 005 de 31 de marzo de 2023, la Secretaría Distrital de Movilidad de Bogotá dio inicio a una actuación administrativa tendiente a verificar el cumplimiento de los requisitos mínimos del cargo.

Por lo tanto, decretó un periodo probatorio de 10 días hábiles contados a partir de la notificación del auto, para que la señora Alexandra Morales Páez aportara la documentación para verificar el cumplimiento de los requisitos dispuestos en el artículo 31 de la Resolución 20203040011355 de 21 de agosto de 2020 (Por la cual se reglamenta el registro de los Organismos de Apoyo al Tránsito ante el sistema del Registro Único Nacional de Tránsito - RUNT y se dictan otras disposiciones).

Hechos relacionados con la acción de tutela Nro. 11001-33-37-040-2023-0109- 00/01 2.6. En el año 2023, la señora Alexandra Morales Páez presentó acción de cumplimiento contra la Secretaría Distrital de Movilidad de Bogotá, con el objeto de obtener el cumplimiento del artículo quinto de la Resolución Nro. 15313 de 29 de diciembre de 2021 (mediante la cual se conformó lista de elegibles) que establece: «ARTÍCULO QUINTO. Dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que la Lista de Elegibles quede en firme, deberán producirse por parte del nominador de la entidad, en estricto orden de mérito, los nombramientos en período de prueba que procedan, en razón al número de vacantes ofertadas».

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04387-00 Demandante: Secretaría Distrital de Movilidad de Bogotá 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La señora Alexandra Morales Páez manifestó que la Secretaría Distrital de Movilidad de Bogotá es renuente a dar cumplimiento al nombramiento y que tras la conformación de la lista de elegibles le empezó a exigir requisitos no solicitados en el curso del concurso. 2.7.

El Juzgado Cuarenta Administrativo de Bogotá, Sección Cuarta conoció en primera instancia el asunto, bajo el radicado Nro. 11001-33-37-040-2023-0109- 00/01. En auto de 4 de mayo de 2023, tal autoridad dispuso adecuar el trámite de la acción de cumplimiento al de acción de tutela, con fundamento en el artículo 9º2 de la Ley 393 de 1997, según el cual la acción de cumplimiento no procederá para la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante acción de tutela.

Aseguró que el asunto involucra los derechos al debido proceso y al acceso a cargos y funciones públicas, en tanto que la accionante no ha sido nombrada en periodo de prueba, pese a ocupar el quinto lugar de la lista de elegibles. Explicado lo anterior, admitió la acción de tutela presentada por la señora Alexandra Morales Páez contra la Secretaría Distrital de Movilidad de Bogotá y vinculó al trámite a la Comisión Nacional del Servicio Civil. 2.8.

Mediante sentencia del 15 de mayo del 2023, el Juzgado Cuarenta Administrativo de Bogotá, Sección Cuarta declaró la improcedencia de la acción, por los siguientes argumentos: «es necesario que la entidad accionada, Secretaría de Movilidad agote sus competencias y decida el asunto, pues antes, una decisión del Juez Constitucional resulta prematura por cuanto el trámite administrativo con el cual se puede ver truncado el derecho de la demandante no ha concluido.

Además de ello, ante una eventual decisión de la Secretaría Distrital de Movilidad que no favorezca los intereses de la accionante aquella podrá ejercer el medio de control que considere procedente». En todo caso, agregó que «la actuación de la Secretaría Distrital de Movilidad en tanto, mediante auto de 31 de marzo de 2023, y previo al nombramiento, exigió a la señora Morales Páez demostrar tales condiciones no constituye una traba impuesto por la administración, y por el contrario se aviene al contenido mismo de las reglas del concurso a las que se sometió la accionante al momento de su inscripción». 2.9.

La señora Alexandra Morales Páez impugnó la decisión de primera instancia. 2.10. En sentencia de 26 junio de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E revocó la sentencia de primera instancia y en su lugar amparó los derechos al debido proceso y acceso a cargos públicos de la señora Alexandra Morales Páez.

En primer lugar, la autoridad judicial se pronunció sobre la procedencia de la acción de tutela en concursos de méritos. Explicó que la acción de tutela era el mecanismo adecuado para analizar la posible vulneración de los derechos fundamentales, debido a que el Auto No. 005 de 31 de marzo de 2023 (mediante el cual se inició una actuación administrativa tendiente a verificar el cumplimiento de los requisitos mínimos del cargo) no es susceptible de recursos ni de ser demandado ante la jurisdicción contenciosa administrativa, debido a que se trata de un acto de trámite.

De modo que no existe otro mecanismo de defensa judicial que 2 Ley 393 de 1997. Artículo 9: «La Acción de Cumplimiento no procederá para la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante la Acción de Tutela. En estos eventos, el Juez le dará a la solicitud el trámite correspondiente al derecho de Tutela». Radicado: 11001-03-15-000-2023-04387-00 Demandante: Secretaría Distrital de Movilidad de Bogotá 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pueda ejercer la señora Alexandra Morales Páez, pues no se ha emitido un acto administrativo definitivo que resuelva su situación, razón por la que no es posible ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

En segundo lugar, sostuvo que en la oferta de empleo Nro. 137255, a la cual se postuló la accionante, no se establecieron como requisitos mínimos para el cargo de profesional universitario, código 219, grado 5, los previstos en el artículo 31 de la Resolución Nro. 20203040011355 de 21 de agosto de 2020 (Por la cual se reglamenta el registro de los Organismos de Apoyo al Tránsito ante el sistema del Registro Único Nacional de Tránsito - RUNT y se dictan otras disposiciones), es decir los solicitados por la Secretaría Distrital de Movilidad de Bogotá tras la consolidación de la lista de elegibles.

Explicó que los requisitos del cargo son contar con un título profesional en disciplinas académicas de los núcleos básicos del conocimiento y tener 12 meses de experiencia profesional. Asimismo, en los requisitos de estudios se dispuso a manera de requerimiento el siguiente: «Cumplir con el perfil y las condiciones exigidas para los instructores de conducción de acuerdo con la reglamentación vigente sobre la materia».

Justamente, en virtud de tal requerimiento la Secretaría Distrital de Movilidad de Bogotá fundamentó su argumentación consistente en que la aspirante debía demostrar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 31 de la Resolución Nro. 20203040011355 de 21 de agosto de 2020, expedida por el Ministerio de Transporte (Por la cual se reglamenta el registro de los Organismos de Apoyo al Tránsito ante el sistema del Registro Único Nacional de Tránsito - RUNT y se dictan otras disposiciones).

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E sostuvo que el cumplimiento del requerimiento referido no tiene el alcance que la Secretaría Distrital de Movilidad de Bogotá le quiere dar, porque como bien lo señaló la Comisión Nacional del Servicio Civil «los requisitos de formación y/o experiencia contenidos en la Resolución No. 20203040011355de 21 de agosto de 2020 (consistentes en poseer certificación como instructor en conducción y acreditar experiencia mínima de 2 años como docente o instructor o ser técnico profesional en seguridad vial), no hacen parte de los requisitos mínimos de estudio y experiencia establecidos para el empleo en cuestión».

Resaltó que en el acto mediante el cual la Comisión Nacional del Servicio Civil negó la solicitud de exclusión de la lista, presentada por la Secretaría Distrital de Movilidad de Bogotá, aquella sostuvo: «De lo dicho se tiene que, el argumento expuesto por la Comisión de Personal en su solicitud, se centra en un aspecto enfocado en un componente que no hace parte de los requisitos mínimos para acceder al empleo con OPEC No. 137255, toda vez que el término “Requerimiento” el cual exige “Cumplir con el perfil y las condiciones exigidas para los instructores de conducción de acuerdo con la reglamentación vigente sobre la materia” hace referencia a los requerimientos exigidos al servidor durante el desempeño del empleo (…) Como se puede evidenciar, se pretende excluir de la Lista de Elegibles del empleo con OPEC No. 137255 a 25 aspirantes, exigiendo una condición cuya aplicación es específicamente al momento de la vinculación, dado que no corresponde a los requisitos mínimos del empleo, sino que corresponde a un Requerimiento necesario para el desempeño del mismo».

A su vez, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E sostuvo que el Manual de Funciones y Competencias Laborales no hace una remisión expresa a la resolución del Ministerio de Transporte que ha invocado la autoridad accionada para negarse a efectuar el nombramiento, Radicado: 11001-03-15-000-2023-04387-00 Demandante: Secretaría Distrital de Movilidad de Bogotá 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co lo que implica que la accionante no tuvo conocimiento durante el trámite del proceso de selección de los requisitos consagrados en la Resolución Nro. 20203040011355 de 21 de agosto de 2020 (Por la cual se reglamenta el registro de los Organismos de Apoyo al Tránsito ante el sistema del Registro Único Nacional de Tránsito - RUNT y se dictan otras disposiciones).

De manera que tales exigencias no le son oponibles. El juez de tutela sostuvo que la Resolución Nro. 20203040011355 de 21 de agosto de 2020 (Por la cual se reglamenta el registro de los Organismos de Apoyo al Tránsito ante el sistema del Registro Único Nacional de Tránsito - RUNT y se dictan otras disposiciones) tampoco señala que solo podrán ser instructores quienes cuenten con la certificación como instructor en conducción o con el título de técnico profesional en seguridad vial.

Por el contrario, lo que la norma exige es que los centros de enseñanza automovilística y los organismos de tránsito que deseen dictar cursos sobre normas de tránsito cuenten como mínimo con un instructor en normas de transporte, tránsito y seguridad vial. Sin embargo, tal disposición normativa no significa que «todos los que desempeñan el empleo de Instructor deban acreditar dicho perfil».

Con fundamento en lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E concluyó que la Secretaría Distrital de Movilidad vulneró los derechos al debido proceso y al acceso a cargos públicos de la señora Alexandra Morales Páez al solicitarle el cumplimiento de requisitos diferentes a los mínimos previstos para el desempeño del empleo.

Finalmente, explicó que el artículo 2.2.5.1.5 del Decreto 1083 de 2015 faculta al jefe de la unidad de personal a que, antes de efectuar el nombramiento, verificar que el aspirante cumpla con los requisitos y competencias exigidos para el desempeño del empleo. Sin embargo, tal potestad no permite que puedan exigirse requisitos adicionales a los contemplados en forma expresa en el manual de funciones para el ejercicio del empleo.

Y aunque las entidades pueden contemplar en sus manuales de funciones, requerimientos relacionados al desempeño del empleo y asociados capacitaciones en el puesto de trabajo, esto no puede confundirse con los requisitos mínimos exigidos para acceder a los empleos. Con fundamento en lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E le ordenó a la Secretaría Distrital de Movilidad de Bogotá culminar la actuación administrativa iniciada mediante Auto Nro. 005 del 31 de marzo de 2023 y expedir el acto administrativo pertinente.

Además, dispuso que para la expedición de dicho acto no podrá exigirse a la señora Alexandra Morales Páez el cumplimiento de requisitos diferentes a los establecidos en forma expresa en el Manual de Funciones y Competencias Laborales para el empleo de profesional universitario, código 219, grado 5. Es decir, no podrá exigirle el cumplimiento del requerimiento establecido en la Resolución Nro. 20203040011355 del 21 de agosto de 2020 (Por la cual se reglamenta el registro de los Organismos de Apoyo al Tránsito ante el sistema del Registro Único Nacional de Tránsito - RUNT y se dictan otras disposiciones), expedida por el Ministerio de Transporte.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04387-00 Demandante: Secretaría Distrital de Movilidad de Bogotá 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por último, instó a la Secretaría Distrital de Movilidad de Bogotá a implementar «las capacitaciones necesarias para garantizar el cumplimiento del requerimiento establecido en el artículo 30 de la Resolución No. 20203040011355 del 21 de agosto de 2020 expedida por el Ministerio de Transporte incluido dentro del perfil del empleo Profesional Universitario, Código 219, Grado 5». 3.

Fundamentos de la acción La parte actora aseguró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E incurrió en defecto procedimental, debido a que no vinculó como terceros con interés al Ministerio de Transporte, al Departamento Administrativo de la Función Pública, a la Superintendencia de Transporte y al Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital.

Este error condujo a la autoridad judicial a concluir erróneamente que las condiciones exigidas para los instructores de conducción no corresponden a las determinadas en la Resolución Nro. 20203040011355 de 21 de agosto de 2020 (Por la cual se reglamenta el registro de los Organismos de Apoyo al Tránsito ante el sistema del Registro Único Nacional de Tránsito - RUNT y se dictan otras disposiciones).

A pesar de que entre las funciones del cargo de profesional universitario, código 219, grado 5 se encuentran las de «3. Dictar cursos de pedagogía por infracciones a los ciudadanos», «2. Implementar y desarrollar las estrategias pedagógicas y técnicas didácticas diseñadas para la realización de los cursos pedagógicos por infracciones de tránsito» y «6.

Realizar la evaluación de aprendizaje y la encuesta de satisfacción de los asistentes a los cursos pedagógicos». A su juicio, tales entidades debieron ser vinculadas a la tutela, pues en virtud de sus competencias manejan la temática sobre «la exigibilidad del perfil y la experiencia determinada en la reglamentación de los instructores de conducción, de si las mismas constituían requisitos para el desempeño del cargo y si esa formación podía ser suministrada, en el puesto de trabajo por la entidad accionada».

Aseguró que la falta de las entidades mencionadas llevó a que se adoptara una orden sin entender el desarrollo de una labor reglada, como es la de instructor de conducción, tema que pudo haber sido ilustrado por las autoridades no vinculadas al trámite. Reprochó que el juez de tutela haya tenido en cuenta los argumentos de la Comisión Nacional del Servicio Civil, pues las condiciones para desempeñar el cargo es una temática que excede la competencia funcional de dicha autoridad.

Por último, solicitó como medida provisional «suspender el proceso de nombramiento y posesión de Alexandra Morales Páez, dispuesto por parte del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”». 4. Trámite e intervenciones 4.1. Mediante auto de 24 de agosto de 2023, se admitió la acción de tutela interpuesta por la Secretaría Distrital de Movilidad de Bogotá contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E; se dispuso notificar en calidad de terceros al Juzgado Cuarenta Administrativo de Bogotá, a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la señora Alexandra Morales Páez; y se ordenó efectuar las notificaciones correspondientes. 4.2.

La Comisión Nacional del Servicio Civil manifestó que carece de legitimación en la causa por pasiva, debido a que las pretensiones Radicado: 11001-03-15-000-2023-04387-00 Demandante: Secretaría Distrital de Movilidad de Bogotá 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co relacionadas en la acción constitucional se encuentran encaminadas a cuestionar el actuar del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda - Subsección E. Asimismo, sostuvo que no se cumple con el requisito de subsidiariedad, debido a que el accionante tiene a su disposición los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, para controvertir los actos administrativos frente a los cuales tiene reproches.

De otra parte, aseguró que la señora Alexandra Morales Páez integra la lista de elegibles conformada para el empleo identificado con el código OPEC Nro. 137255, lista en la cual ocupó el quinto lugar. Por tanto, tiene una posición meritoria en una lista de elegibles que cobró firmeza el 14 de octubre de 2022. Y agregó que en el proceso de selección se surtieron las etapas necesarias, es decir convocatoria, inscripciones, aplicación de pruebas, verificación de requisitos mínimos, valoración de antecedentes y conformación de listas de elegibles.

Finalmente, señaló que es responsabilidad de la entidad accionante finalizar el proceso de nombramiento en período de prueba, posesión y evaluación de dicho período, bajo las mismas condiciones contenidas en la oferta pública de empleos de carrera del respectivo concurso de méritos. 4.3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E manifestó que su decisión obedeció a que se acreditó que la Secretaría Distrital de Movilidad de Bogotá vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a los cargos públicos de la señora Alexandra Morales Páez, al solicitarle el cumplimiento de los requerimientos establecidos el artículo 31 de la Resolución 20203040011355 del 21 de agosto del 2020 (Por la cual se reglamenta el registro de los Organismos de Apoyo al Tránsito ante el sistema del Registro Único Nacional de Tránsito - RUNT y se dictan otras disposiciones) expedida por el Ministerio de Transporte.

Lo anterior en razón a que lo exigido no corresponde a los requisitos mínimos del empleo contenidos ni en la oferta pública ni en el manual de funciones. Por lo tanto, estos no constituyen una obligación indispensable para el ejercicio del empleo de instructor. Adicionalmente, la Sala sostuvo que el manual de funciones y competencias laborales de la Secretaría Distrital de Movilidad de Bogotá no hace una remisión expresa a la resolución mencionada del Ministerio de Transporte de 21 de agosto de 2020, pues solo se limita a señalar que debe cumplirse con el perfil y las condiciones exigidas para los instructores de conducción de acuerdo con la reglamentación vigente sobre la materia.

En esa medida, como la accionante no tuvo conocimiento durante el trámite del proceso de selección de los requisitos consagrados en la resolución del Ministerio de Trasporte de 21 de agosto de 2020, estos no le son oponibles. De otra parte, se pronunció sobre la falta de vinculación del Ministerio de Transporte, del Departamento Administrativo de la Función Pública, del Ministerio de Educación Nacional, de la Superintendencia de Transporte y del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04387-00 Demandante: Secretaría Distrital de Movilidad de Bogotá 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sostuvo que esas entidades no tenían legitimación en la causa por pasiva en la medida que de los hechos y pretensiones no se desprendía que la actuación de dichas autoridades amenazara o lesionara los derechos fundamentales de la señora Alexandra Morales Páez.

El hecho que motivó a la accionante a acudir a la jurisdicción fue la renuencia de la Secretaría Distrital de Movilidad de Bogotá a realizar su nombramiento en período de prueba, pese a encontrarse en la lista de elegibles. Agregó que las órdenes impartidas en la sentencia de tutela se dirigen únicamente contra la Secretaría de Movilidad Distrital; motivo por el cual no había lugar a la vinculación de las autoridades referidas.

Aún más si se tiene en cuenta que la ahora accionante jamás solicitó la vinculación de dichas autoridades. Sostuvo que, en todo caso, quienes están llamadas a presentar una tutela por falta de vinculación son el Ministerio de Transporte, el Departamento Administrativo de la Función Pública, el Ministerio de Educación Nacional, la Superintendencia de Transporte y el Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital.

Por lo expuesto, solicitó el rechazo por improcedente de la tutela interpuesta. 4.4. La señora Alexandra Morales Páez manifestó que en el curso de la acción de tutela la Secretaría de Movilidad Distrital de Bogotá no solicitó la vinculación de ninguna autoridad. Sostuvo que no existe sustento fáctico y jurídico para que las estas fueran vinculadas, pues si bien se mencionan sus competencias, aquellas no tienen la atribución de realizar el nombramiento ni de definir los requisitos mínimos del concurso.

Por otro lado, aseguró que la Secretaría de Movilidad Distrital de Bogotá malinterpretó lo establecido en la Resolución 20203040011355 del 21 de agosto del 2020 (Por la cual se reglamenta el registro de los Organismos de Apoyo al Tránsito ante el sistema del Registro Único Nacional de Tránsito - RUNT y se dictan otras disposiciones) expedida por el Ministerio de Transporte.

En el artículo 24 de tal acto se dispuso que «Para que los Centros de Enseñanza Automovilística y los Organismos de Tránsito puedan dictar cursos sobre normas de tránsito, deberán contar como mínimo con un (1) instructor en normas de transporte, tránsito y seguridad vial el cual debe acreditar los siguientes requisitos» (Negrillas originales de texto).

De manera que los requisitos exigidos con posterioridad a la conformación de la lista de elegibles solo son exigibles para quienes trabajan en centros de atención automovilística y únicamente se requiere que una persona los cumpla. Añadió que el artículo 31 de la resolución en mención describe el mismo perfil incluyendo a quienes trabajan en organismos de tránsito para dictar cursos sobre normas de tránsito.

Sin embargo, resaltó que el requerimiento exigido por la entidad nominadora es incompatible con las funciones establecidas en el manual de funciones. A su vez, sostuvo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no requiere preguntarle al Ministerio de Transporte la interpretación que debe adoptar sobre la Resolución 20203040011355 del 21 de agosto del 2020 (Por la cual se reglamenta el registro de los Organismos de Apoyo al Tránsito ante el sistema del Registro Único Nacional de Tránsito - RUNT y se dictan otras disposiciones).

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04387-00 Demandante: Secretaría Distrital de Movilidad de Bogotá 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De otro lado, adujo que en el caso no se cumplen los requisitos excepcionales para la concesión de una tutela contra una sentencia de tutela, ya que no existe una situación de fraude, pues no hay fundamento fáctico y jurídico que determine un actuar desviado u oculto de parte de la autoridad judicial accionada.

Finalmente, afirmó que no existe vulneración de derechos fundamentales de la Secretaría de Movilidad Distrital de Bogotá. Por el contrario, «se evidencia que a la SECRETARÍA DE MOVILIDAD le han brindado todas las herramientas, y de hecho, ha abusado de estas a tal punto que ha inventado una cantidad de actuaciones obtusas e inútiles, afectando mis derechos fundamentales, poniendo trabas para mi nombramiento en un cargo que gané en franca lid».

Por lo expuesto, solicitó desestimar la tutela y ordenar a la Secretaría de Movilidad Distrital de Bogotá cesar los actos dilatorios injustificados para llevar a cabo el nombramiento. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19913, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. Planteamiento del problema jurídico Con base en los antecedentes expuestos, la Sala determinará si se satisfacen los requisitos para la procedencia de la tutela contra actuaciones proferidas en el marco de procesos de tutela.

Y en caso afirmativo, analizará si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E incurrió en defecto procedimental a falta de vinculación de presuntos terceros con interés. 3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias y actuaciones de tutela 3.1. Uno de los requisitos generales de procedencia de la tutela contra decisiones judiciales consiste en que la providencia reprochada no sea una decisión de tutela.

La razón de ser de este requerimiento es evitar que una y otra vez se interpongan acciones de tutela que no permitan cerrar definitivamente un asunto, en detrimento de la seguridad jurídica. No obstante, la Corte Constitucional ha señalado que esta regla no es absoluta. En la Sentencia SU-627 de 2015 esa alta corte unificó su jurisprudencia señalando cuándo es procedente la tutela contra providencias proferidas en el marco de la acción de tutela.

Allí explicó que debía diferenciarse entre dos supuestos: si la acción de tutela se interponía contra una sentencia de tutela o contra una actuación previa o posterior a aquella providencia. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04387-00 Demandante: Secretaría Distrital de Movilidad de Bogotá 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En caso de que interponga contra una sentencia proferida por el juez de tutela la regla general es la improcedencia. Si esta fue emitida por la Corte Constitucional tal regla no admite excepción. Sin embargo, si fue proferida por otro juez de la República la acción de amparo puede proceder excepcionalmente, si además de los requisitos generales de procedibilidad, se acredita que: (i) la acción de tutela presentada no comparte identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;

(ii) se demuestre de manera clara y suficiente que la decisión adoptada en la sentencia fue producto de una situación de fraude (cometida por una de las partes, por las dos o, incluso, con anuencia del juez); y (iii) no exista otro mecanismo judicial eficaz para conjurar la situación. Frente al fraude como causal de procedencia de la acción de amparo contra sentencias de tutela, la Corte Constitucional en la Sentencia T–218 de 2012 explicó que: «el principio de cosa juzgada no puede entenderse en términos absolutos pues en ciertas circunstancias, como cuando está de por medio el principio de fraus omnia corrumpit, puede entrar en tensión con el principio de justicia material, a partir del cual es posible desvirtuar la presunción de legalidad y acierto que tiene la decisión del juez».

Asimismo, la Corte Constitucional ha señalado que el principio Fraus omnia corrumpit hace referencia a una situación fraudulenta que atenta contra la recta impartición de justicia, la igualdad, el debido proceso y la solidaridad, entre otros principios. En consecuencia, la aplicación de este principio busca evitar que a través del derecho se reconozcan y avalen situaciones originadas en hechos fraudulentos que generen un perjuicio ilícito a terceros o a la comunidad.

Ahora bien, en la Sentencia SU-627 de 2015, la Corte Constitucional explicó que si la actuación reprochada acaece con anterioridad a la sentencia de tutela y «consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela», la acción de tutela puede ser procedente, siempre y cuando se cumplan a cabalidad los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela. 3.2.

De otro lado, en la Sentencia T-322 de 2019 se resaltó que, previo a la verificación de la existencia de un fraude, es pertinente constatar si el fallo de tutela cuestionado fue objeto de la eventual revisión efectuada por la Corte Constitucional, pues de lo contrario se tornaría improcedente la acción de tutela4. En esa decisión, la Corte resaltó que quien pretenda la revocatoria de una sentencia de tutela que ha hecho tránsito a cosa juzgada constitucional debido a su no selección para revisión, debía cumplir con una exigente carga argumentativa dirigida a demostrar: (i) que el juez de tutela incumplió un deber básico de conducta que se opone a los requerimientos medulares que se anudan a la tarea de administrar justicia, manifiesta en una actuación dolosa o extremadamente negligente y (ii) que la sentencia cuestionada no puede ser admitida debido a que resulta evidentemente incorrecta, implicando además -en principio- una afectación grave del patrimonio público.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04387-00 Demandante: Secretaría Distrital de Movilidad de Bogotá 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo anterior, señaló que no serían de recibo «razones o interpretaciones que obedezcan al disgusto o inconformismo del solicitante por la sentencia atacada.

Ese presupuesto tiene fundamento en el principio de seguridad jurídica y cosa juzgada constitucional». Asimismo, en Sentencia T-023 de 2023 la Corte sostuvo que «de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, en principio son improcedentes las acciones de tutela en contra de una decisión de tutela antes de que el trámite de selección y eventual revisión se haya surtido.

Esta regla de improcedencia, sin embargo, no es absoluta. En casos excepcionales, la acción de tutela contra decisiones de tutela puede ser procedente si, a pesar de que la parte accionante no participó en el trámite de selección o este no se ha surtido, las pruebas practicadas en sede de revisión evidencian prima facie la existencia de una situación de fraude que se habría materializado en los fallos de tutela de instancia». 4.

Análisis del caso 4.1. De entrada, la Sala encuentra que en el asunto la Corte Constitucional dispuso excluir del trámite de revisión eventual la acción de tutela Nro. 11001-33-37- 040-2023-0109-00/01 interpuesta por la señora Alexandra Morales Páez contra la Secretaría Distrital de Movilidad de Bogotá. Así se desprende de la siguiente imagen, tomada de la página web de la Corte Constitucional: 4.2.

Aclarado lo anterior, la Sala considera que en el caso la acción de tutela es improcedente. Como se precisó en el acápite anterior, en la Sentencia SU-627 de 2015 la Corte Constitucional unificó su jurisprudencia señalando cuándo es procedente la tutela contra providencias proferidas en el marco de la acción de tutela. Allí explicó que debía diferenciarse entre dos supuestos: si la acción de tutela se interponía contra una sentencia de tutela o contra una actuación previa o posterior a aquella providencia. Tratándose de una actuación previa a la sentencia de tutela, en la Sentencia SU-627 de 2015, la Corte dispuso la siguiente regla de procedibilidad: «4.6.3.1.

Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión» (Negrillas propias).

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04387-00 Demandante: Secretaría Distrital de Movilidad de Bogotá 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.3. La Sala considera que el caso analizado no se subsume en la regla transcrita, pues no se considera que el Ministerio de Transporte, el Departamento Administrativo de la Función Pública, la Superintendencia de Transporte y el Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital tengan la calidad de terceros «afectados por la demanda de tutela».

La razón obedece a que no existe ninguna afectación en cabeza de tales autoridades derivada de los hechos narrados por la señora Alexandra Morales Páez en la tutela Nro. 11001-33-37-040-2023-0109-00/01, por lo que no fueron vinculadas al citado trámite como demandados o como terceros con interés, y tampoco se impartió ninguna orden a dichas autoridades.

Por lo tanto, se considera que este caso no es de aquellos en los cuales el juez de tutela haya omitido la vinculación de terceros realmente afectados. Por otra parte, de la regla de procedibilidad mencionada también se desprende la obligatoriedad de cumplir con todos los requisitos generales de procedibilidad. Es decir, para la procedencia excepcional de la tutela contra actuaciones dictadas en el marco de una acción de tutela es imprescindible el cumplimiento de la totalidad de los requisitos generales de procedibilidad, entre estos el de la relevancia constitucional y la subsidiariedad.

Con relación a este último, el artículo 86 de la Constitución Política dispone que la acción de tutela «solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». A su turno, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Del carácter subsidiario de la acción de amparo se deriva que los mecanismos ordinarios de defensa para la protección de los derechos no pueden ser desplazados o suplantados por la acción de tutela, claro está, siempre que estos sean idóneos y eficaces. Por tanto, la acción de tutela solo procede cuando no existen otros medios de defensa para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. En consecuencia, la tutela solo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales.

En ese evento se cumple con el requisito de subsidiariedad. En el caso, sin embargo, no se acreditó que la entidad accionante haya alegado la falta de vinculación del Ministerio de Transporte, del Departamento Administrativo de la Función Pública, de la Superintendencia de Transporte y del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital, en el curso de la acción de tutela Nro. 11001-33-37-040-2023-0109-00/01.

Al respecto, se advierte que en tal acción de tutela Nro. 11001-33-37-040-2023- 0109-00/01 la Secretaría de Movilidad Distrital de Bogotá se limitó a pronunciarse sobre los hechos de la acción de tutela; sin exponer la necesidad de vinculación de las autoridades que ahora reclama, ni alegar la falta de Radicado: 11001-03-15-000-2023-04387-00 Demandante: Secretaría Distrital de Movilidad de Bogotá 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co integración del contradictorio, pudiendo hacerlo.

Por ende, no podría concluirse que el asunto cumple con el requisito de subsidiariedad, en tanto que la autoridad accionante no agotó todos los mecanismos de defensa que tenía a su disposición. Por este motivo, la Sala considera que no se encuentra satisfecho el requisito general de subsidiariedad, que debe acreditarse en los eventos en que la tutela cuestiona una providencia judicial y, particularmente, cuando se controvierten actuaciones surtidas en el curso de una acción de tutela, como sucede en el asunto analizado.

Ahora bien, se precisa que, aunque la autoridad accionada argumentó que lo controvertido es la falta de vinculación de las autoridades mencionadas, se advierte que materialmente busca dejar sin efectos la sentencia, a fin de no efectuar el nombramiento de la señora Alexandra Morales Páez. Esto se desprende, no solo del escrito de tutela, sino de la pretensión formulada.

En esta solicitó dejar sin efectos las actuaciones surtidas en la acción de tutela con excepción del fallo de primera instancia que sí le fue favorable a sus intereses, lo cual es equivalente a dejar sin efectos la sentencia de segunda instancia. Entonces, al considerar que lo pretendido de fondo es que se deje sin efectos la sentencia de segunda instancia en dicho trámite constitucional, se encuentra que la presente acción de tutela interpuesta tampoco cumple con los requisitos dispuestos en la Sentencia SU–627 de 2015 relativos a la procedencia de la tutela contra sentencias de tutela.

A lo anterior se suma que tampoco se cumple con el requisito de relevancia constitucional, puesto que la indebida integración del contradictorio constituye un argumento nuevo no expuesto ante el anterior juez de tutela en la oportunidad debida. Al respecto, la Sala ha reiterado que para encontrar satisfecho el requisito de relevancia constitucional debe existir una coherencia lógica de los planteamientos de las partes en relación con los asuntos puestos a consideración del juez natural, decididos por estos, y la supuesta vulneración de derechos fundamentales.

En esa medida, la acción de tutela no puede ser utilizada para adicionar, completar, modificar los argumentos que dejaron de plantearse ante el juez de la causa. Por consiguiente, el hecho de no haber expuesto tal cargo en el curso de la tutela Nro. 11001-33-37-040-2023-0109-00/01 implica la falta de cumplimiento del requisito de relevancia constitucional, por tratarse de un cargo nuevo.

Finalmente, se advierte que la presente tutela es un ejemplo de los casos en que la parte vencida acude a la tutela con la esperanza de revertir la decisión inicial del juez constitucional, a fin de lograr un fallo favorable a sus intereses. Situación que, justamente, pretende evitar la limitación de la acción de tutela contra decisiones de tutela.

De no existir tal regla, un asunto nunca se terminaría definitivamente, pues existiría la posibilidad de reabrir el debate mediante una nueva acción de tutela y así de forma indefinida en el tiempo. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04387-00 Demandante: Secretaría Distrital de Movilidad de Bogotá 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo expuesto, se concluye que en el caso analizado no se reúnen las condiciones de procedibilidad de la tutela contra actuaciones surtidas en una acción de tutela, primero, porque la situación debatida no se subsume en la regla de procedencia dispuesta por la Corte Constitucional; y segundo, porque no se acreditó el cumplimiento del requisito de subsidiariedad ni el de relevancia constitucional. 5.

Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela propuesta. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Declarar la improcedencia de la acción de tutela propuesta por Bogotá Distrito Capital - Secretaría Distrital de Movilidad, dadas las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.

Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 4. De no ser impugnada esta decisión, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRON