1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Controversias contractuales – Ley 1437 de 2011 Radicación: 05001-23-33-000-2019-01753-01 (69002) Demandante: Grupo S.Y.C. S.A.S. Demandados: Empresa de Desarrollo Urbano – EDU y otro Tema: Se revoca la decisión que declaró probada la excepción previa de inepta demanda.

La medida cautelar solicitada sí tiene carácter patrimonial y por ello era innecesario agotar la conciliación como requisito de procedibilidad AUTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por Grupo S.Y.C. S.A.S. contra el auto proferido por la Sala Segunda de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia el 19 de julio de 2022, mediante el cual se declaró probada la excepción previa de inepta demanda por el no agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial y se declaró terminado del proceso.

Corresponde a la Sala proferir esta providencia de conformidad con lo previsto en los artículos 125 literal g y 243 numeral 2 del CPACA, según los cuales es de su competencia dictar los autos que resuelven los recursos de apelación interpuestos contra las providencias que ponen fin al proceso. I. Antecedentes 1.- En diciembre de 2018 la Empresa de Desarrollo Urbano, en adelante <<EDU>>, dio inicio al proceso de selección por Invitación Abierta no. 187 de 2018 cuyo objeto era la <<Construcción de la Unidad Hospitalaria Buenos Aires Fase 2 de la segunda etapa, en el Municipio de Medellín>>.

Participaron como proponentes, entre otros, la sociedad Grupo S.Y.C. S.A.S., en adelante <<Grupo SYC>>, y el Consorcio UHBA 2019, al que finalmente se le adjudicó el contrato. 2.- El 12 de julio de 2019 Grupo SYC instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la EDU, en la que pretendió la nulidad de actos expedidos durante el proceso de selección. En la demanda formuló las siguientes pretensiones: <<A) PRETENSIONES DECLARATIVAS PRIMERA: Que se declare la nulidad del INFORME DE EVALUACIÓN DEFINITIVO FINAL del 5 de marzo de 2019 proferido por el Comité de Evaluación 2 de la EDU Medellín, mediante el cual se rechazó la propuesta ganadora presentada por la empresa GRUPO SYC S.A.S. según al (sic) informe definitivo del 21 de febrero de 2019.

SEGUNDA: Que se declare la nulidad de la “Aceptación de la Postura contrato No.3302-153 de 2019 con fecha del 8 de marzo de 2019” mediante la cual se acepta la postura del CONSORCIO UHBA 2019 ganador según el cuestionario “INFORME DE EVALUACIÓN DEFINITIVO FINAL” (adjudicación), y a la vez constituye el contrato según el Manual de Contratación del (sic) EDU Medellín. TERCERA: Que como consecuencia de estas nulidades se declare que la empresa GRUPO SYC S.A.S. (…) en su calidad de postor en la Invitación Abierta No. 187 de 2018 (…) es la LEGÍTIMA GANADORA de la misma según el informe definitivo del 21 de febrero de 2019 y por tal razón ha debido aceptarse la postura y celebrarse con ella el contrato objeto de éste (sic) proceso de selección. B) PRETENSIONES CONDENATORIAS PRINCIPALES PRIMERA: Como consecuencia de las nulidades solicitadas y a título de restablecimiento del derecho se ordene a la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO – EDU DEL MUNICIPIO DE MEDELLÍN aceptar la postura presentada por la empresa GRUPO SYC S.A.S. (…) documento que constituye el contrato según el Manual de Contratación del (sic) EDU Medellín. SEGUNDA: Se condene a la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO – EDU DEL MUNICIPIO DE MEDELLÍN a pagarle a la empresa GRUPO SYC S.A.S. la suma de VEINTICUATRO MILLONES CIEN MIL PESOS ($24.100.000) por concepto de gastos realizados en la preparación de la postura (daño emergente) discriminados de la siguiente manera: (…)>>. 3.- Con la demanda, la actora solicitó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de: 3.1.- El Informe de Evaluación Definitivo Final de fecha 5 de marzo de 2019, mediante el cual se rechazó la propuesta presentada por la sociedad Grupo SYC. 3.2.- La <<Aceptación de la postura contrato no. 3302-153 de 2019 con fecha del 8 de marzo de 2019>>, mediante la cual se aceptó la postura del Consorcio UHBA 2019 y que, según el Manual de Contratación de la EDU, constituye el contrato. 3.3.- La Resolución PARL 001207 del 31 de mayo de 2017, <<Por medio de la cual se resuelve la investigación administrativa adelantada en contra del señor William Marulanda Tobón>>, proferida por la Superintendente Delegada de Procesos Administrativos. 4.- El 29 de octubre de 2019 el Tribunal Administrativo de Antioquia profirió el auto admisorio de la demanda, y ordenó que el proceso se tramitara como una acción de controversias contractuales. 5.- El 28 de octubre de 2020 la EDU contestó la demanda y propuso como excepción previa la ineptitud de la demanda por no haberse agotado el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial.

Afirmó que este era exigible por la naturaleza de la medida cautelar solicitada por el demandante. Agregó que 3 dicha medida no tiene carácter patrimonial, de manera que debió agotarse la conciliación. 6.- Por medio de proveído del 18 de junio de 2021, el Tribunal Administrativo de Antioquia negó la medida cautelar solicitada porque no resultaba claro ni evidente que los actos fueran ilegales. 7.- Mediante auto proferido el 19 de julio de 2022, notificado por estado el 26 de julio siguiente, la Sala Segunda de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia declaró probada la excepción previa de ineptitud de la demanda por no haberse agotado el requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial y, en consecuencia, en aplicación del parágrafo 2 del artículo 175 del CPACA, se inhibió de continuar conociendo del proceso.

Señaló que: 7.1.- Para acceder a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en ejercicio de los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales, es requisito de procedibilidad agotar la conciliación extrajudicial, a menos que se solicite una medida cautelar de carácter patrimonial. 7.2.- En auto del 3 de junio de 2021, dentro del radicado 05001-23-33-000-2020- 03298-01, con ponencia del magistrado Oswaldo Giraldo López la Sección Primera del Consejo de Estado precisó: i) que el efecto patrimonial de una medida cautelar se predica de la solicitud y no de sus efectos, de manera que la medida cautelar debe afectar directa e inmediatamente el patrimonio de la persona que debe soportarla, y ii) que cuando la medida cautelar consiste en la suspensión provisional de un acto administrativo, carece de contenido patrimonial. 7.3.- En el caso concreto, la demandante solicitó la medida cautelar de suspensión provisional del Informe de Evaluación Definitivo Final del 5 de marzo de 2019, de la <<Aceptación de la postura contrato no. 3302-153 de 2019 con fecha del 8 de marzo de 2019>> y de la Resolución PARL 001207 del 31 de mayo de 2017.

Indicó que esta medida cautelar carecía de contenido patrimonial, por lo que era perentorio que se agotara el trámite de conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad para la presentación de la demanda. 8.- El 29 de julio de 2022 la sociedad demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, con base en los siguientes argumentos: 8.1.- Desde la presentación de la demanda se demostró el carácter patrimonial de la medida cautelar solicitada, pues se expuso que el Grupo SYC incurrió en gastos con la presentación de su propuesta -que debía ser la ganadora- y la finalidad de la cautela es dejar transitoriamente sin efectos actos que le causaron una afectación patrimonial porque a través de ellos se adjudicó el proceso de selección en forma ilegal al Consorcio UHBA 2019. 8.2.- La adjudicación irregular del proceso de contratación al Consorcio UHBA 2019, a pesar de que la propuesta presentada por Grupo SYC debía ser la 4 ganadora, da el carácter patrimonial a la medida solicitada porque el acto de adjudicación comporta el otorgamiento de un derecho de contenido patrimonial a favor del Consorcio UHBA, del cual fue injustamente privado el Grupo SYC. 8.3.- La medida tiene como fin principal proteger los derechos patrimoniales de la empresa Grupo SYC, pues su propuesta debía ser la ganadora y el objetivo de la cautela era <<interrumpir ese actuar ilegal que estaba generando un beneficio patrimonial para quien no lo merecía o no era el legítimo ganador y enderezar el actuar administrativo permitiendo que el justo y legítimo ganador ejecutara el consabido contrato estatal>>. 9.- El 29 de agosto de 2022 el a quo concedió el recurso de alzada en el efecto suspensivo ante el Consejo de Estado.

II. Consideraciones 10.- La Subsección revocará la decisión recurrida porque las medidas cautelares solicitadas tienen carácter patrimonial, lo cual relevaba a la parte actora de agotar el requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial. 11.- La demandante solicitó la suspensión provisional de, entre otros, la <<Aceptación de la postura contrato no. 3302-153 de 2019 con fecha del 8 de marzo de 2019>>, mediante la cual se acepta la propuesta del Consorcio UHBA 2019, y la cual, junto con otros documentos, conforman el contrato no. 3302-153 de 2019 según el Manual de Contratación de la EDU1. 12.- Contrario a lo afirmado por el tribunal, la Sala advierte que la solicitud cautelar sí tiene carácter patrimonial, por cuanto perseguía que no se celebrara el contrato con quien resultó favorecido en la adjudicación, lo cual tenía evidentes consecuencias patrimoniales, puesto que habría permitido que el contrato se celebrara con el demandante y que este no hubiera sufrido las consecuencias patrimoniales que le generó su celebración con un tercero. 13.- La razón por la cual los ordenamientos procesales (empezando por el CGP) excusan la realización de la audiencia de conciliación en los eventos en los que se solicitan medidas cautelares es precisamente la necesidad de una decisión rápida sobre tales medidas.

Por ello, el legislador no considera lógico exigirle al demandante el cumplimiento de tal requisito adicional. 14.- Así mismo, la exigencia contemplada en el artículo 161 del CPACA referente al contenido patrimonial de las medidas cautelares busca evitar que, en los eventos en los que de ninguna manera se afecte el patrimonio del demandante 1 <<ARTÍCULO 32.

EL CONTRATO. Todos los contratos que celebre la Empresa de Desarrollo Urbano - EDU, deberán constar por escrito, el cual corresponde a un documento suscrito por las partes o una oferta escrita y su correspondiente aceptación, así mismo escrita (…). Las estipulaciones del contrato serán las que, de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en el estatuto contractual, correspondan a su esencia y naturaleza.

(…) Harán parte de los contratos que se celebren la postura presentada y la respectiva selección de la postura, los documentos del proceso de selección, la ficha técnica, las condiciones de la contratación, matriz de riesgos, etc. así como cualquier documento que se genere a lo largo del proceso de selección>>. 5 si no se practica la medida cautelar, se acuda a tal tipo de solicitudes para evitar la práctica de la conciliación. Tratándose de una institución que limita el acceso a la administración de justicia, es claro que la exigencia debe ser interpretada en forma restrictiva. 15.- Así mismo, a pesar de que en el auto recurrido el tribunal se refirió a una providencia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado conforme con la cual la solicitud de suspensión provisional de actos administrativos nunca tiene carácter patrimonial2, la Sala no comparte tal decisión. No es la naturaleza de la acción o el carácter general de la medida (suspensión de acto administrativo) lo que determina la posibilidad de eximir la conciliación, tal y como quedó antes explicado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B,

RESUELVE

PRIMERO: REVÓCASE el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 19 de julio de 2022, mediante el cual se declaró probada la excepción previa de inepta demanda por la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial. En consecuencia, CONTINÚESE con el trámite del proceso.

SEGUNDO: La presente providencia será notificada mediante estado electrónico. En el sistema de información Samai se encuentran registrados los correos electrónicos de los apoderados de las partes. Se ADVIERTE a los sujetos procesales que deberán INDICAR cualquier modificación en la información de los canales de comunicación electrónica a la dirección ces3secr@consejodeestado.gov.co.

TERCERO: En firme la presente providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para que continúe con el trámite del proceso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con aclaración de voto Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Con salvamento de voto 2 Auto proferido el 3 de junio de 2021 dentro del expediente 05001 23 33 000 2020 03298 01, con ponencia del consejero Oswaldo Giraldo López perteneciente a la Sección Primera del Consejo de Estado.