Radicado: 25000-23-37-000-2016-01210-01 (27248) Demandante: Solidda Group SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA ACLARACIÓN DE VOTO Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2016-01210-01 (27248) Demandante: Solidda Group SAS En la sentencia dictada en el proceso de la referencia, la Sala juzgó que correspondía confirmar la decisión del tribunal de anular los actos demandados y declarar la firmeza de la liquidación privada de IVA del 6.° bimestre de 2011, al concluir que la operación analizada «tiene la naturaleza de una compraventa de tiempo al aire no sujeta a IVA, de conformidad con el literal a) del artículo 420 del Estatuto Tributario».
La decisión administrativa acusada que reclasificó ingresos por operaciones no gravadas a ingresos por operaciones gravadas obedecía a que la demandada estimó que la demandante fungía como una intermediaria en la prestación del servicio de telefonía móvil celular, que adquiría las recargas para trasladarla al usuario final o tendero, a cambio de una comisión denominada «descuento» por la comercialización de las recargas electrónicas o físicas.
Al dictar sentencia, la Sala reiteró el criterio reciente con el que ya había fallado casos con identidad fática y jurídica, relativo a que con base en lo probado «se evidencia que Solidda realiza convenios con los operadores para adquirir tiempo al aire, y posteriormente, vende estos productos virtuales de manera directa o por medio del contrato de cuentas en participación que celebra con otro distribuidor (Codesa), a través de una plataforma e infraestructura que permite realizar las ventas y utilizar los productos virtuales», por lo que la operación analizada «implica una transferencia de dominio de un bien intangible, puesto que recae sobre un “derecho”, en la medida que Solidda compra tiempo al aire a los operadores, y luego lo vende de manera directa o por medio de otros distribuidores, con lo cual entrega el derecho de uso del tiempo al aire a cambio de una remuneración. Así, se trata de una obligación de dar un derecho consistente en el acceso de tiempo al aire», para concluir, con base en la sentencia del 23 de septiembre de 2021, que la comercialización de recargas que realizan los distribuidores «constituye una compraventa de intangibles, cuando no existe prueba del pago de una comisión por parte de los operadores».
Por vía de la presente aclaración de voto manifiesto que acompaño el sentido de la sentencia dictada porque es acorde con las decisiones previas de la Sección que se citan como precedentes, sin que necesariamente comparta el análisis que sobre la operación de recarga de tiempo al aire ha acogido la reciente jurisprudencia de la Sección, antes de integrarme a la Sala.
Al respecto, considero que la naturaleza de la operación en cuestión corresponde a una prestación de servicios y no a una compraventa de medios de pago. El anterior criterio coincide con el expuesto por el ministerio público en el sub examine y corresponde al que venía aplicando la Sección con anterioridad a la citada sentencia del 23 de septiembre de 2021.
Radicado: 25000-23-37-000-2016-01210-01 (27248) Demandante: Solidda Group SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 En efecto, conforme con el criterio de decisión contenido en la sentencia del 21 de febrero de 2019 (exp. 22510), con fundamento en el artículo 420 del ET y el material probatorio, la Sala había considerado que, frente a la operación en cuestión, «se configuran todos los elementos que definen la prestación de un servicio para efectos de IVA, porque la actividad económica desarrollada por el contribuyente se concreta en obligaciones de hacer, en cumplimiento de las cuales, sirvió de intermediaria en la comercialización de recargas en línea, a cambio de una contraprestación», tras lo cual precisó que esa actividad «no se trató de una simple venta de bienes: recargas en línea o medios de pago del servicio de comunicaciones, (…)», sino que va más allá, en tanto el contribuyente «suministró por cuenta propia toda una infraestructura tecnológica, equipos, personal directivo, comercial y de mantenimiento, que sirvió de puente entre los operadores de comunicaciones (COLOMBIA MOVIL – hoy TIGO, COMCEL, y TELMEX) y SOLIDDA GROUP, los tenderos y el usuario final».
Igualmente se destacó que esa estructura «le permitió poner en relación a dos o más personas, trasmitiendo y validando datos, y facilitando a sus clientes la venta y entrega de las recargas, en favor de un tercero y por una retribución, lo que constituye una obligación de hacer que denota la existencia de un servicio», de modo que la operación económica analizada «se concreta en la labor de mediador en la trasmisión de datos de recargas entre el operador, tenderos y usuario final, mediante el uso de una infraestructura tecnológica y el suministro de equipos a los tenderos, así como su mantenimiento; por lo que no es posible desconocer que el contribuyente prestó un servicio como intermediario en la cadena de distribución del servicio de comunicaciones», con independencia de que la actividad «se realice de forma directa con los operadores de comunicaciones (COMCEL, TIGO y TELMEX) o, según lo dicen, mediante un contrato de cuentas en participación (SOLIDAD GROUP).
En ambos eventos la sociedad hizo la intermediación y la transmisión de los datos». Y se enfatizó que lo anterior «se ratifica en el hecho de que como “compensación por su labor de intermediación”, el operador le vende al intermediario la recarga en línea por un menor valor al asignado para la venta al público, que aunque se le dé la connotación de “descuento”, para efectos de IVA, constituye la contraprestación por la intermediación en la comercialización».
(destacados del texto transcrito). Por tanto, a mi juicio, la operación analizada en el sub lite corresponde a un servicio de intermediación de recargas en línea que, por ende, se encuentra gravado con IVA. Con todo, comprendo que, atendiendo al criterio actual de la Sección, la decisión a adoptar en el presente caso no podía ser distinta a la que estableció la Sala.
Atentamente, (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN