Demandantes: Gonzalo Rey Moreno y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2023-07456-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá, D.C., veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-07456-00 Demandante: GONZALO REY MORENO Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Temas: Tutela contra providencia judicial – defecto fáctico – desconocimiento del precedente – concede amparo SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala resuelve la acción constitucional de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 20151.

I.

ANTECEDENTES 1.1. La tutela 1. El 11 de diciembre de 2023, el señor Gonzalo Rey Moreno y otros2, por medio de apoderado judicial, presentaron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Cauca. Con la solicitud de amparo pretenden la protección de sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso, a la igualdad y a la reparación integral de las víctimas. 2.

La trasgresión constitucional de sus derechos se la adjudican a la sentencia del 26 de octubre de 2023, proferida por la autoridad judicial accionada dentro del medio de control de reparación directa promovido por los accionantes y otros en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional por las lesiones que fueron víctimas los soldados Gonzalo Rey Moreno y Oscar Arbey Ledesma y la muerte del soldado profesional Ervin Loaiza Echavarría. En esta decisión se confirmó el fallo de primera instancia dictado el 30 de enero de 2020 por el Juzgado 3º Administrativo del Circuito Judicial de Popayán que, a su vez, negó las pretensiones de la demanda3. 1.2.

Pretensiones 1 Modificado por el artículo 1º del Decreto Nacional 333 de 2021. 2 Elvira Méndez Astul, Sergio Antonio Ledesma, Lucelly Ledesma Méndez, Didier Arcardio Ledesma Méndez, Nathali Loaiza Echevarría, Jhon Edward Galeano Castaño, Gonzalo Guzmán Rey, Sandra Moreno Díaz, Cristian Alexis Rey Velosa, William Manuel Belalcázar Moreno y Erick Alexander Moreno. 3 Esto, al interior del proceso radicado 19001-33-33- 003-2014-00239-00/01.

Demandantes: Gonzalo Rey Moreno y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2023-07456-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3. La parte actora solicitó lo siguiente: 6.1 Principal Tutelar los derechos fundamentales de la parte accionante al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y la reparación integral de las víctimas.

Declarar la configuración de defecto fáctico incurrido por el Tribunal Administrativo del Cauca al expedir la sentencia TA – DES002-ORD-117-2023 del 26 de octubre de 2023, y en consecuencia Revocar la sentencia TA – DES002-ORD-117-2023 del 26 de octubre de 2023 expedida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca. Ordenar al Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, que un término improrrogable de 15 días posteriores a la notificación del fallo de tutela proceda a expedir una nueva sentencia de segunda instancia. 6.2 Secundaria Tutelar los derechos fundamentales de la parte accionante al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y la reparación integral de las víctimas.

Declarar la configuración de defecto por desconocimiento del precedente horizontal incurrido por el Tribunal Administrativo del Cauca al expedir la sentencia TA – DES002- ORD-117-2023 del 26 de octubre de 2023, y en consecuencia: Revocar la sentencia TA – DES002-ORD-117-2023 del 26 de octubre de 2023 expedida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca.

Ordenar al Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, que un término improrrogable de 15 días posteriores a la notificación del fallo de tutela proceda a expedir una nueva sentencia de segunda instancia. 1.3. Hechos 4. La solicitud de amparo constitucional fue sustentada por la parte accionante en los siguientes hechos: 5.

La parte demandante inició un proceso de reparación directa4 con el objeto de que les fuesen reparadas integralmente las afectaciones derivadas de las lesiones causadas a los funcionarios del Ejército Nacional Gonzalo Rey Moreno y Óscar Arbey Ledesma Méndez y la muerte de su compañero Ervin Loaiza Echavarría en desarrollo de una misión táctica que tuvo lugar el 7 de mayo de 2012 y que se adelantó sin el cumplimiento de algunas directrices aplicables a tales labores, pues, entre otras cosas, se llevó a cabo sin que se proporcionara a la unidad militar a la que pertenecían «los 4 Al proceso le correspondió el número de radicación 19001-23-33-003-2014-00239-00/01.

Demandantes: Gonzalo Rey Moreno y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2023-07456-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co equipos EXDE antiexplosivos y detector de minas antipersonales y los equipos optrónicos» que se requerían para el desarrollo de dicha tarea. 6.

En primera instancia, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Popayán, mediante sentencia del 30 de enero de 2020, negó las pretensiones de la demanda por cuanto encontró que el daño reclamado por los accionantes fue producto de un ataque efectuado a la tropa por un grupo al margen de la ley, mediando el uso de explosivos, ráfagas de fusil y minas antipersonales, por lo que la presencia de los equipos referidos no hubiese evitado la producción de tales afectaciones. 7.

La decisión fue confirmada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Cauca, en providencia del 26 de octubre de 2023. En este fallo, además se sostuvo que el daño en comento se produjo como consecuencia de un ejercicio funcional correspondiente al Ejército Nacional y que forma parte del riesgo propio de la actividad militar. 1.4.

Sustento de la vulneración 8. La parte actora considera que el juez de segunda instancia en el proceso de reparación directa incurrió en un defecto fáctico por los siguientes motivos: - El Tribunal Administrativo del Cauca indicó que, aunque el Ejército Nacional expuso a sus funcionarios al riesgo de caer en un campo minado al no proporcionar los equipos requeridos para evitarlo, dicha circunstancia no constituía una causa eficiente para la producción del daño pues los soldados fueron heridos por arma de fuego y no por artefactos explosivos.

Por otra parte, se adujo que la decisión de desplazarse de día tampoco constituye la causa del daño, pues este fue producto de una emboscada en la que se presentó un intercambio de disparos entre la tropa del Ejército Nacional y la del grupo armado al margen de la ley enfrentado en dicha operación. - Finalmente, el ad quem sostuvo que el daño alegado se presentó como consecuencia de las funciones que le corresponden al Ejército Nacional, riesgo propio de la actividad militar. - Para la parte accionante, lo anterior constituye una valoración arbitraria de las pruebas obrantes en el expediente, puesto que solo se tomaron en cuenta algunas de las pruebas testimoniales practicadas y se omitió el análisis de otras, en las que se hacía patente que el grupo armado que produjo el ataque tenía conocimiento de la ubicación de la tropa del Ejército Nacional, que no se contaba con los elementos necesarios para garantizar la seguridad de los soldados ante la conocida presencia de campos minados en la zona y que el desplazamiento se realizó en horas del día. Demandantes: Gonzalo Rey Moreno y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2023-07456-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - Para los actores «no es correcto concluir que el caer a un campo minado sin equipos especiales, sin suficiente personal, teniendo conocimiento que se estaban desplazando sobre campos minados, y realizando un desplazamiento diurno no hacen parte de las causas que configuran el daño, pues la entidad demandada incurrió en prohibiciones establecidas en el Sumario de Órdenes de Carácter Permanente», instrumento que hacía obligatoria la presencia de los equipos previamente mencionados.

Adicionalmente, sostuvo lo que sigue: Conforme la sana crítica, el daño que se demanda tiene relación directa con la activación y explosión del campo minado, y con las fallas presentadas durante el desarrollo de la operación, si bien los daños se causaron con armas largas como fusiles, la acción de la guerrilla se llevó a cabo de manera conjunta con armas no convencionales y disparos de fusiles, por tanto, de haberse tomado las medidas de seguridad necesarias y de seguirse con los protocolos militares, se habría podido contrarrestar la acción terrorista que terminó con la vida de ERVIN LOAIZA ECHAVARRIA y dejó heridos a los señores, GONZALO REY MORENO, OSCAR ARBEY LEDESMA. 9.

Así mismo, consideró configurado un desconocimiento del precedente jurisprudencial en los siguientes términos: - En sentencia del 20 de abril de 2020 (rad. 68001-23-31-000-2009-00576-01, M.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas) la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, se condenó al Ejército Nacional a la reparación de los perjuicios causados producto de las lesiones padecidas por un soldado como consecuencia de una falla en el servicio consistente en haber desplegado una operación contraviniendo órdenes y protocolos establecidos para el efecto, entre ellos la directriz de portar permanente el denominado equipo EXDE. - El propio Tribunal Administrativo del Cauca, en sentencia del 21 de julio de 2023 emitió fallo de segunda instancia dentro del proceso N.° 19001-33-33-008-2014- 00255-01, en el cual se estudió un proceso de reparación directa que tuvo origen en los mismos hechos analizados en la sentencia aquí controvertida y al cual se aportaron las mismas pruebas que obraron en el expediente antes tratado.

No obstante, en dicha decisión se accedió a las pretensiones de la parte accionante y se ordenó al Ejército Nacional la reparación de los perjuicios alegados en la demanda. 1.5. Trámite de primera instancia 10. Por auto del 13 de diciembre de 2023, el ponente de esta providencia admitió la solicitud de amparo. En consecuencia, ordenó notificar como accionado al Tribunal Administrativo del Cauca.

Asimismo, vinculó en calidad de terceros con interés Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Popayán; a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional; y a Oscar Arbey Ledezma Méndez, Daniel Alejandro Ledezma, Lucenith Hernández Franco, Yosman Steven Loaiza Demandantes: Gonzalo Rey Moreno y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2023-07456-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Hernández, Abelardo Loaiza Ruíz, Harby Alejandro Loaiza Hernández y Brandon Andrés Rey Ayala. 11.

Con posterioridad a la expedición de dicha providencia, la parte accionante presentó dos escritos. En el primero de ellos, solicitó «adicionar el Auto de 13 de diciembre de 2023, con el fin de ordenar al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Popayán y al Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca allegar al proceso copia íntegra del expediente de radicado 19001-33-33-008-2014-00255-01.

Demandante: OLGA LUCÍA POMEO Y OTROS, demandada: Nación – Ministerio de Defensa Ejército Nacional, en aras de contar con todos los medios probatorios que permitan analizar la configuración de defecto por desconocimiento de precedente horizontal». 12. En el segundo memorial, informó al despacho que «no se logró obtener direcciones físicas, ni electrónicas de los señores Lucenith Hernández Franco, Yosman Steven Loaiza Hernández, Abelardo Loaiza Ruíz, Harby Alejandro Loaiza Hernández y Brandon Andrés Rey Ayala, por cuanto no ha sido posible restablecer comunicación con ellos, ni por medio de sus familiares».

Así mismo, manifestó que la familia del señor Oscar Arbey Ledezma Méndez informó sobre su deceso. 13. Mediante auto del 8 de febrero de 2024, el despacho negó la solicitud probatoria efectuada y ordenó el emplazamiento de los ciudadanos antes mencionados, así como de los posibles herederos indeterminados de Oscar Arbey Ledezma Méndez, con el objeto de que, si a bien lo tenían, intervinieran en el proceso como terceros. 14.

Aun cuando el auto admisorio fue debidamente notificado al organismo jurisdiccional accionado y a los terceros previamente mencionados, todos guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 15. Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la acción de tutela presentada por la parte actora contra el Tribunal Administrativo del Cauca.

Lo anterior, de conformidad con lo establecido por el Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el Decreto 1069 de 2015 modificado por el Decreto 333 de 2021 y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2. Legitimación en la causa 15. La legitimación en la causa consiste, de una parte, en que quien promueve la acción sea el titular del derecho o del interés que se invoca como fundamento de las pretensiones que se aducen (activa), y, de otra, en que el accionado sea el sujeto frente a quien deben reclamarse y controvertirse estas (pasiva).

Demandantes: Gonzalo Rey Moreno y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2023-07456-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16. Con fundamento en lo expuesto, la Sala advierte que los accionantes promovieron el medio de control de reparación directa con radicado 19001-23-33-003- 2014-00239-00/01.

Por tanto, son los titulares de los derechos fundamentales cuya protección reclaman. En consecuencia, gozan de legitimación en la causa por activa. 17. Por otro lado, la Sala evidencia que la autoridad judicial accionada se encuentra legitimada en la causa por pasiva. Lo anterior, por ser la autoridad que dictó la providencia objeto de reproche. 2.3.

Problemas jurídicos 18. Teniendo en cuenta la situación fáctica expuesta por la parte actora y el material probatorio recaudado; los problemas jurídicos a resolver en el caso concreto son los siguientes: ● ¿Se superan los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales? 19. De resultar afirmativa la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará lo siguiente: ● ¿El Tribunal Administrativo del Cauca vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la reparación integral de la parte actora al proferir la sentencia del 26 de octubre de 2023? 20.

Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, (ii) los requisitos generales de procedibilidad, en especial el de relevancia constitucional, y de superarse los anteriores supuestos, (iii) el caso concreto. 2.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial 21.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, en fallo de 31 de julio de 20125. Lo anterior, porque hasta ese momento, las distintas Secciones y la misma Sala Plena tenían diferentes posturas sobre este tema6. En la referida sentencia se estableció que la tutela contra providencias judiciales sí es procedente si se cumplen ciertos requisitos especiales y excepcionales7. 22.

A su vez, los requisitos especiales y excepcionales para que proceda una acción de tutela contra providencia judicial fueron unificados por la Sala Plena de esta 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 31 de julio de 2012, M.P. María Elizabeth García González, Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. 6 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 7 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” Demandantes: Gonzalo Rey Moreno y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2023-07456-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Corporación en la sentencia del 5 de agosto del 20148.

En esta sentencia se establecieron seis requisitos adjetivos de procedencia9 y ocho defectos especiales en los que puede incurrir una providencia judicial10. 23. Por tanto, previo a estudiar de fondo el asunto y determinar si se configuran los defectos especiales, la Sala determinará si se superan los siguientes requisitos generales de procedencia: i) que la acción de tutela no se dirija contra un fallo de tutela, ii) inmediatez, iii) subsidiariedad, iv) relevancia constitucional, v) identificación razonable de los hechos vulneradores del derecho, vi) efecto decisivo de la irregularidad procesal. 24.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara improcedente la acción de amparo, sin que se analice el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala estudiar si se configura uno o más de los defectos especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.

En este mismo sentido, la Sala ha establecido que, para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 05 de agosto de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez, Rad.

No. 11001-03-15-000-2012-02201-01. 9 Los seis criterios adjetivos establecidos en la sentencia de unificación del 05 de agosto del 2014 son: i). Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 10 Los ocho defectos materiales son los siguientes: i) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió́ la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; ii) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó́ completamente al margen del procedimiento establecido; iii) Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; iv).

Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; v) Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; vi) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; vii).

Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerad y viii) Violación directa de la Constitución. Demandantes: Gonzalo Rey Moreno y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2023-07456-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co entidad que incida directamente en el sentido de la decisión, y, ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 25.

Es importante recalcar que la acción de tutela no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 26. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar si, en el caso concreto, concurren los requisitos generales de procedibilidad.

En caso de encontrarlos superados, se resolverá si la sentencia censurada incurrió en los defectos aludidos. 2.5. Análisis de los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales 27. La acción de tutela bajo examen se dirige contra una decisión emitida en el marco de un proceso de reparación directa, por lo que no se trata de una solicitud de amparo constitucional dirigida contra un fallo de tutela.

Por otra parte, la decisión cuestionada corresponde a una sentencia de segunda instancia que no es susceptible de recurso alguno que permita ventilar las controversias planteadas por el extremo accionante. 28. Así mismo, la demanda se presentó dentro de un término prudente con posterioridad a la notificación de la sentencia acusada11; en ella se identifican de manera razonables los hechos a los que se adjudica la vulneración de los derechos fundamentales invocados; y los reproches formulados se refieren a falencias de orden sustancial que se señalan respecto de la sentencia que puso fin al proceso.

Así, no se acusa la existencia de irregularidades procesales cuya incidencia deba estudiarse. 2.6. Estudio del requisito general de procedibilidad de la relevancia constitucional 29. Al respecto, esta Sección en sentencia del 29 de septiembre de 2022 modificó la postura que venía manejando sobre el estudio del requisito de relevancia constitucional, en especial, en aquellos casos en los cuales se hace evidente que los temas se limitan a aspectos de índole legal o económico, sin que se pueda advertir la necesidad de desarrollar un estudio de fondo sobre una posible vulneración de una garantía constitucional12. 30.

De esta manera, en esa oportunidad, se planteó que el estudio de la relevancia constitucional debía estar acompasado con los criterios establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia SU-215 de 2022, los cuales fueron acogidos por esta 11 La decisión fue notificada el 14 de noviembre de 2023 y la demanda de amparo constitucional se radicó el 11 de diciembre del mismo año. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.

Sentencia del 29 de septiembre de 2022. Rad. 11001-03-15-000-2022-03365-01, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil. Demandantes: Gonzalo Rey Moreno y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2023-07456-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Corporación. En concreto, estos presupuestos se refieren a: i) que el actor cumpla su carga argumentativa, en donde justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, ya que no basta que se aduzca la vulneración de aquellos; ii) que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo sólo está instituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial.

Por ende, no debe ser un debate exclusivamente legal; y iii) que no se trate de asuntos puramente económicos en los que no se advierta la tensión entre las decisiones que se enjuician y una vulneración ostensible de un derecho fundamental. Lo anterior porque estas controversias corresponde definirlas a los jueces ordinarios y la tutela no puede convertirse en una tercera instancia. 31.

Adicionalmente, en el fallo de unificación referenciado la Corte explicó que, dado que las providencias judiciales hacen tránsito a cosa juzgada, cuando se interponga un mecanismo de amparo constitucional contra una decisión judicial «el juez de tutela debe limitarse a analizar los yerros puntuales de la providencia cuestionada señalados por el accionante, pues tiene ‘vedado adelantar un control oficioso y exhaustivo de la providencia reprochada». 32.

Asimismo, enfatizó en que, cuando se cuestiona una providencia de una alta corte el análisis de procedencia debe ser más restrictivo teniendo en cuenta que la decisión fue proferida por un órgano de cierre y «no solo tienen relevancia en términos de seguridad jurídica, sino que también son fundamentales en la búsqueda de uniformidad de las decisiones de los jueces de menor jerarquía y, por esta vía, en la materialización del principio de igualdad». 33.

Al abordar el caso concreto, el alto tribunal constitucional precisó que la acción de tutela contra providencias judiciales implica un juicio de validez y no una corrección del fallo cuestionado. En ese sentido, no se puede utilizar este instrumento como una instancia adicional para discutir cuestiones probatorias o formas de interpretación de las normas que se zanjaron por el juez natural.

Lo anterior como un eje fundamental para «lograr un correcto entendimiento de los hechos y del problema jurídico, pues así se previene la irrupción del juez de tutela en asuntos que no son de su competencia y se garantiza que la cuestión sea analizada a la luz de la Constitución». 34. Conforme a lo decidido en anteriores oportunidades, la Sala entrará a decidir si en el presente caso el asunto reviste o no de relevancia constitucional, de conformidad con los criterios antes planteados y atendiendo a los fines acogidos por la Corte Constitucional y esta Corporación. Demandantes: Gonzalo Rey Moreno y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2023-07456-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.7.

Relevancia constitucional en el caso concreto 35. La parte actora cuestiona la sentencia del 26 de octubre de 2023, en la que el Tribunal Administrativo del Cauca negó las pretensiones de reparación directa incoadas por las lesiones causadas a los soldados Gonzalo Rey Moreno y Oscar Arbey Ledesma y la muerte del soldado profesional Ervin Loaiza Echavarría, con fundamento en la presunta configuración de un defecto fáctico y un desconocimiento de precedente jurisprudencial. 36.

En el presente caso, la Sala considera que no se logra superar el requisito bajo examen respecto del defecto fáctico alegado por las razones que pasan a exponerse. 37. Los reproches de la parte tutelante se centran en indicar que se efectuó una valoración caprichosa de las pruebas obrantes en el proceso, toda vez que se habría omitido la valoración de varias declaraciones vertidas dentro de los expedientes penal y disciplinario aportados al plenario de reparación directa y que darían cuenta de que i) el desplazamiento de la tropa se realizó en horas del día; ii) que la unidad militar a la que pertenecían los soldados heridos y fallecido no contaba con elementos necesarios para la detección de explosivos y para garantizar su seguridad en una operación como la que les fue asignada; iii) aunado a que se tenía conocimiento de que el grupo armado sabía de la ubicación de la unidad. 38.

Por tanto, considera que «no es correcto concluir que el caer a un campo minado sin equipos especiales, sin suficiente personal, teniendo conocimiento que se estaban desplazando sobre campos minados, y realizando un desplazamiento diurno no hacen parte de las causas que configuran el daño, pues la entidad demandada incurrió en prohibiciones establecidas en el Sumario de Órdenes de Carácter Permanente». 39.

De la revisión de la providencia enjuiciada, se advierte que el tribunal encontró efectivamente probado que la unidad carecía de tales elementos, no obstante lo cual se indicó lo que sigue: … [A]unque la demandada haya expuesto a la tropa al riesgo de caer en un campo minado u área preparada, para en el presente caso, contrario a lo que sostienen los demandantes, considera esta sala del Tribunal, que tal omisión no es la causa eficiente del daño; porque, tanto el soldado profesional GONZALO REY MORENO, como el SLP ERVIN LOAIZA ECHAVARRÍA fueron lesionados con disparos de arma de fuego y no precisamente por los artefactos explosivos que emplearon los alzados en armas.

(…) No es simplemente que los uniformados cayeron en el campo minado, porque no se tenía información precisa de que en el sitio donde fueron atacados estuviera preparado con explosivos o que la guerrilla los estuviera esperando, sino que ese grupo armado, con el empleo de artefactos explosivos improvisados se dispuso a enfrentar la patrulla del Ejército Nacional en campo abierto, y entonces, no puede señalarse que si se hubiera llevado el Equipo EXDE para ese momento, se habría podido evitar el ataque insurgente, cuando al parecer de antemano ya tenían preparada una emboscada, según se verifica de la narración de los hechos de los mismos militares.

Demandantes: Gonzalo Rey Moreno y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2023-07456-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 40. Así mismo, en relación con el desplazamiento en horas del día, se encontró lo siguiente: Los soldados que emprendieron el operativo, refirieron y reiteraron que el terreno no es de los que se pueda hacer desplazamientos nocturnos, puesto que resulta aún más peligroso para el personal por las hondonadas, riscos; porque debían hacer brecha con machete y que aun siendo de día se perdieron, y que debieron tomar otra ruta por los obstáculos presentados y retomar las coordenadas del eje de avance; sin embargo, dieron un paso obligado que necesariamente los llevaría a estar expuestos al enemigo.

(…) De ese modo, si el órgano investigador del suboficial de mando por los hechos del 07 de mayo de 2012, consideró, que solo quien está en el área es que puede verificar si debe en determinados casos desconocer una orden, claro está, que no puede ir en abierta contradicción con el objeto de la misión y el deber de la institución, para cumplir con lo encomendado; se traduce en que el comandante en conjunto con la tropa guarda cierta discrecionalidad en el terreno por determinados eventos y ello no puede tomarse como algo aislado que puso a la patrulla a un riesgo mayor del que normalmente se está expuesto como militar, porque el riesgo en este caso para los soldados se presentaba, tanto en el día como en la noche, el riesgo era propio de la misión, del operativo adelantado, en la medida que podían en cualquier momento tener contacto con el enemigo. 41.

Así, el ad quem no solo valoró las pruebas que echa de menos el extremo demandante, sino que dio crédito a lo que de ellas se desprendía, pues encontró debidamente probadas las condiciones adversas que se señalaron en la demanda como fundamento de la configuración de una presunta falla en el servicio. No obstante, tales circunstancias no permitieron concluir al tribunal la existencia de falencias que justificaran una condena patrimonial contra la entidad accionada, pues consideró que las condiciones en que se produjo el daño alegado no permitían tener las vicisitudes indicadas como causa eficiente del mismo. 42.

Por esto, lo expuesto por la parte demandante no corresponde a la vulneración de sus derechos fundamentales como consecuencia de una valoración incompleta, arbitraria o irracional de los elementos de convicción aportados al expediente de reparación directa, sino a una inconformidad frente a las conclusiones a las que arribó el juez de segunda instancia del análisis de las pruebas, controversia que escapa a la órbita del juez de tutela, en tanto que se trata de un aspecto de competencia exclusiva del juez natural del proceso contencioso administrativo. 43.

Ahora bien, cosa distinta ocurre con lo manifestado en relación con el presunto desconocimiento de precedentes jurisprudenciales sentados por esta corporación y por el propio Tribunal Administrativo del Cauca, puesto que tales argumentos, de resultar ajustados a la realidad, podrían conllevar un desconocimiento de los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, ante la existencia de pronunciamientos que han analizado casos análogos y en los que se ha adoptado una decisión diametralmente opuesta a aquella a la que la parte demandante atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales.

Demandantes: Gonzalo Rey Moreno y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2023-07456-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 44. Lo anterior, toda vez que la parte accionante sostuvo que se trata, en el caso analizado por la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, de un expediente de reparación directa en el que también se analizaron pretensiones resarcitorias relacionadas con afectaciones sufridas por un soldado del Ejército Nacional en el marco de una operación desarrollada sin que mediara un equipo de detección de explosivos; y en el decidido por el Tribunal Administrativo del Cauca, de un fallo en que se accedió a las pretensiones por la muerte de un soldado integrante de la misma unidad militar de la que hacían parte los soldados Rey, Ledezma y Loaiza y que fue víctima del mismo ataque en desarrollo de la operación en que tales funcionarios resultaron afectados. 45.

Por consiguiente, se tendrá por superado el requisito general de la relevancia constitucional frente a la posible existencia de un desconocimiento de precedentes jurisprudenciales y se procederá a estudiar de fondo la configuración de tal vicio. 2.8. Desconocimiento del precedente 46. De acuerdo con la posición de la Sala, por regla general, se entiende como precedente aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de patrones fácticos, problemas jurídicos y ratio decidendi que fija una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el caso reciente13. 47.

Aunado a ello, esta Sección en reiterados pronunciamientos14 explicó que el concepto de precedente hace referencia a la regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico. Es decir, la ratio decidendi, la cual no está atada al número de decisiones, dado que solo basta una providencia en donde se especifique una regla o sub-regla de derecho. 48.

En consecuencia, este defecto se configura cuando una autoridad se aparta del precedente establecido por los tribunales de cierre, sin cumplir con la carga de justificar de forma suficiente y razonada por qué no va a aplicar aquel. 2.9. Análisis del desconocimiento del precedente en el caso concreto 49. De acuerdo con los tutelantes, el Tribunal Administrativo del Cauca desconoció el precedente jurisprudencial sentado por la Sección Tercera, Subsección C, de esta corporación, en relación con la responsabilidad del Estado por las afectaciones causadas a integrantes del Ejército Nacional en el marco de operaciones militares contra grupos armados al margen de la ley, cuando la unidad militar a la que se encomienda la misión carece de equipos de detección de explosivos. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.

Sentencia del 15 de julio de 2021. Rad. No. 11001-03-15-000-2021-01626-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. 14 Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencia de 6 de mayo de 2021, Rad. No. 11001-03-15-000-2021-00281-01, M.P. Rocío Araújo Oñate. Demandantes: Gonzalo Rey Moreno y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2023-07456-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 50.

En criterio de la parte demandante, la regla desconocida en la decisión cuestionada es del siguiente tenor: Es claro que el comandante de la Contraguerrilla Cóndor Uno no acató las instrucciones que su superior, ordenó un desplazamiento táctico de día y colocó a la tropa en condiciones de inferioridad frente al enemigo, aunque tenía conocimiento previo sobre la situación ventajosa de los subversivos que pretendían enfrentar, en relación con la instalación anterior o concomitante de explosivos en el terreno si detectaban su eje de movimiento durante el día. Esa información le exigía mayor cautela en cuanto al movimiento de las tropas, como lo estableció el comandante de la Brigada Móvil No. 5 en la orden de operación. En cuanto a la directriz del comandante del Batallón relativa a llevar permanentemente equipo EXDE a la misión para garantizar el desplazamiento seguro de las tropas y la destrucción de campos minados y artefactos explosivos, el comandante no asentó información relativa a la participación de este personal en la operación15. 51.

Al respecto, esta Sección encuentra que la providencia citada también se estudió un caso en el que se generaron lesiones a un integrante de la fuerza pública en el marco de una operación militar en la que existía la presencia de minas antipersonales en la zona en que habría de desplegarse dicha asignación. Sin embargo, se advierte la existencia de un elemento que resulta relevante traer a colación, relativo al origen de las lesiones por cuyas afectaciones se inició el proceso de reparación directa en que fue emitida la sentencia transcrita.

Al respecto, en dicho texto se indica lo siguiente: Las lesiones que padeció Wilman Correa Tarazona ocurrieron con ocasión de su paso por un campo minado durante una misión para el restablecimiento del orden público que desplegaron las Contraguerrillas Cóndor Uno y Cóndor Dos del Batallón de Contraguerrilla No. 47 “Héroes de Tacines” del Ejército Nacional, en la vereda Caño Verde de Tame el 6 de septiembre de 2007 52.

Conforme puede evidenciarse, se presenta una circunstancia que permite inferir que en la sentencia en comento no se analizó un caso análogo al estudiado en la providencia aquí cuestionada, toda vez que en dicha oportunidad el daño cuya reparación se pretendía provenía directamente de la explosión de un artefacto explosivo no convencional, por lo que el no haberse dotado a la unidad militar correspondiente de los equipos de detección necesarios para mitigar dicho riesgo sí fue considerado una causa eficiente de las afectaciones generadas al demandante en dicho proceso. 53.

De tal modo, tales circunstancias no resultan asimilables a las aquí estudiadas dado que justamente el hecho de que las lesiones causadas a los soldados Gonzalo Rey Moreno y Oscar Arbey Ledesma, así como la muerte de Ervin Loaiza Echavarría fueran causadas por arma de fuego y no por elementos como los antes indicados fue 15 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 20 de abril de 2020. Rad. 68001-23-31-000-2009-00576-01. M.P: Jaime Enrique Rodríguez Navas. Demandantes: Gonzalo Rey Moreno y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2023-07456-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co un factor determinante de la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Cauca. 54.

Por otro lado, la parte actora consideró que la autoridad judicial accionada desconoció un pronunciamiento emitido el 21 de julio de 2023 por el propio Tribunal Administrativo del Cauca dentro del proceso 19001-33-33-008-2014-00255-01, en el cual se estudió una demanda que encontraba fundamento en los mismos hechos analizados en la providencia censurada y a la que se habrían aportado los mismos elementos probatorios que fueron estudiados en esta última sentencia. 55.

Sobre el particular, debe advertirse que, en efecto, asiste razón a la parte demandante en que en ambos procesos se analizaron lesiones causadas a integrantes del Ejército Nacional en el marco de la operación efectuada el 7 de mayo de 2012 en la vereda Santa Clara del municipio de Argelia, Cauca, durante la cual se sostuvo un enfrentamiento con integrantes de un grupo al margen de la ley (extintas FARC) que produjo afectaciones a varios de los integrantes de la misma unidad militar. 56.

Ahora bien, cabe indicar que mientras en el proceso 2014-00255-01 se analizó la muerte del soldado Andrés Escobar Pomeo, en el expediente 2014-00239-01 se hizo referencia a las heridas sufridas por los soldados Gonzalo Rey Moreno y Óscar Arbey Ledesma Méndez y la muerte de su compañero Ervin Loaiza Echavarría. En relación con la prueba del daño, en la sentencia de segunda instancia del primer proceso referido se tuvo por probado en los siguientes términos: En este caso existe consenso entre las partes de la ocurrencia del daño antijurídco demandado consistente en la muerte del señor SLP ANDRÉS FELIPE ESCOBAR POMEO.

Sobre la prueba de este hecho, obra el registro civil de defunción y el informativo administrativo No. 002 de 2012. 57. Por su parte, en el proceso 2014-00239-01 se indicó lo siguiente sobre el mismo particular: No hay discusión en cuanto a la configuración del elemento daño, respecto la víctima directa GONZALO REY MORENO quien conforme la historia clínica, para el 7 de mayo de 2012, registró que aquel recibió herida por arma de fuego en la rodilla derecha.

Igualmente, se prueba el daño respecto del soldado ERVIN LOAIZA ECHAVARRÍA, quien falleció el 7 de mayo de 2012, según registro civil de defunción fecha en que ocurrieron los hechos. La causa básica de muerte, conforme el informe de Necropsia N° 2012010119001000119 del INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES, Unidad Básica Popayán, fue por HERIDA POR PROYECTIL DE ARMA DE FUEGO.

Con relación al demandante ÓSCAR ARBEY LEDESMA MÉNDEZ, no se tiene prueba del daño alegado, tampoco se relaciona en el radiograma del comandante de Batallón BACOT 37 Macheteros del Cauca20, con el que se reportó los lesionados y fallecidos en el ataque de la guerrilla para la fecha de los hechos… 58. Ahora bien, al analizar la imputación del daño acreditado en el proceso 2014- 00255-01, se tomaron en cuenta elementos probatorios obrantes en las Demandantes: Gonzalo Rey Moreno y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2023-07456-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co investigaciones penal y disciplinaria16 iniciadas con base en los hechos narrados, así como los protocolos e instrucciones que debían tomarse en cuenta para el desarrollo de la misión. 59.

En particular, se advierte que respecto de las falencias alegadas en relación con i) la falta de equipos de detección de explosivos y la carencia de equipos optrónicos; ii) el horario en que se realizó el desplazamiento; y iii) la conformación de la unidad militar que integraba la víctima, en la sentencia se encontró acreditado lo siguiente: (…) 16 Investigación disciplinaria 015-2012 y proceso penal número 735, a cuyas piezas procesales se hace referencia en ambas sentencias.

Demandantes: Gonzalo Rey Moreno y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2023-07456-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 60. Con fundamento en tales documentos y en varios testimonios rendidos dentro de los procesos sancionatorios referidos, el Tribunal Administrativo del Cauca arribó a las siguientes conclusiones: … [R]esulta claro que existía una serie de directrices a cargo de la entidad Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, en este caso contenidas en el sumario de Órdenes de Carácter Permanente, emitido por el Comando de la Vigésima Novena Brigada para el año 2012, que fueron desatendidas por el mando militar del pelotón del cual hacía parte el SLP Andrés Felipe Escobar Pomeo.

En efecto, se encontró probado que (i) no se contó con equipo EXDE ni material especial optrónico o de visión nocturna, como se referencia en el informe de patrullaje, (ii) no se tuvo acompañamiento de caninos, (iii) y se realizó movimiento a la luz del día, pues la muerte del soldado ocurrió a las 16:30, cuando esto no estaba permitido, porque el desplazamiento debía ser en la noche, aunque no se contaba con material optrónico o de visión nocturna, factores que evidencian el incumplimiento de las órdenes permanentes aplicables a la operación. Estas fallas estructurales en el desarrollo de la operación desbordaron el riesgo al que generalmente están sometidas las personas que optan por la profesión militar, ubicando a los soldados que participaron en ella en una posición de mayor vulnerabilidad.

Con ello, se contribuyó en la producción del daño antijurídico, a saber, la muerte del soldado profesional ESCOBAR POMEO, (…) en una zona de alto conflicto como lo es Argelia-Cauca y habiendo sido alertado de la probabilidad de un ataque y/o presencia de un campo minado 61. Mientras tanto, en la sentencia del 26 de octubre de 2023 (rad. 2014-00239-01) y con base en las mismas pruebas utilizadas para motivar la sentencia del 21 de julio Demandantes: Gonzalo Rey Moreno y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2023-07456-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 2023, el mencionado tribunal se refirió al alegado incumplimiento de las órdenes aplicables a la operación efectuada en los siguientes términos: Ahora, la operación que desarrollaban los soldados de la Compañía ALCATRAZ del BACOT 37, "Macheteros Del Cauca" para la época de los hechos, tenía como fundamento la Orden de Operaciones N° 002 ECLIPSE Misión Táctica MACEO, del COMANDO BR29 - VIGÉSIMA NOVENA BRIGADA DEL EJÉRCITO NACIONAL, y que consistía básicamente en operaciones ofensivas contra integrantes de las FARC en los municipios de occidente del departamento del Cauca.

Para efectos de la responsabilidad alegada por la parte actora, se destaca de dicha orden, que disponía de entre las instrucciones de coordinación, las siguientes: - No se deben tomar ni trochas ni caminos al momento de iniciar infiltración pedestre fin prevenir AEI. - Todos los pelotones deben tener grupo EXDE, cuando al iniciar una operación las Unidades no cuenten con estos grupos, deben requerir el apoyo al Comando de la Brigada. - No caminos, No trochas, No carretera, Anochecer No amanecer, Moverse de Noche Emboscarse de Día, Puestos de observación en el día. Respecto del cumplimiento o incumplimiento de estas obligaciones, se verifica el informe del comandante de la compañía y las declaraciones que rindieron los uniformados en los mencionados procesos disciplinario y penal, que describen lo sucedido el 7 de mayo de 2012, que corresponde a los hechos de la demanda.

(…) Efectivamente, en las pruebas relacionadas no se menciona que previo a considerar el desplazamiento del personal del pelotón militar atacado, se contara con el Equipo de Explosivos y Demoliciones EXDE. Igualmente, el personal de soldados que declararon al respecto es coincidente en señalar que no contaban con ese apoyo, pese a tener conocimiento, que la zona de operaciones era dominada por grupo armado ilegal que contaba con personal especializado en la fabricación de artefactos explosivos improvisados -A.E.I. para atacar y bajar la moral de las tropas.

Así las cosas, con esa omisión de la entidad demandada, en principio puede considerarse que expuso a un riesgo mayor al personal de soldados, al iniciar las actividades militares sin los elementos que desde la orden de operaciones se consideraban indispensables para la conservación de la tropa, como es la disposición de un grupo EXDE.

(…) Sin embargo, aunque la demandada haya expuesto a la tropa al riesgo de caer en un campo minado u área preparada, para en el presente caso, contrario a lo que sostienen los demandantes, considera esta sala del Tribunal, que tal omisión no es la causa eficiente del daño; porque, tanto el soldado profesional GONZALO REY MORENO, como el SLP ERVIN LOAIZA ECHAVARRÍA fueron lesionados con disparos de arma de fuego y no precisamente por los artefactos explosivos que emplearon los alzados en armas.

(…) Ahora, aunque así hubiera sido, es decir si las lesiones en los demandantes tuvieran como causa la activación del artefacto explosivo, no corresponde a un ataque aislado en el que Ejército Nacional se descuidó, o por la falta del equipo de explosivos EXDE cayó en el campo minado; puesto que se observa que una vez se activó los explosivos, enseguida se presentó un ataque con disparos de arma de fuego contra la patrulla que avanzaba.

(…) Demandantes: Gonzalo Rey Moreno y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2023-07456-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co No es simplemente que los uniformados cayeron en el campo minado, porque no se tenía información precisa de que en el sitio donde fueron atacados estuviera preparado con explosivos o que la guerrilla los estuviera esperando, sino que ese grupo armado, con el empleo de artefactos explosivos improvisados se dispuso a enfrentar la patrulla del Ejército Nacional en campo abierto, y entonces, no puede señalarse que si se hubiera llevado el Equipo EXDE para ese momento, se habría podido evitar el ataque insurgente, cuando al parecer de antemano ya tenían preparada una emboscada, según se verifica de la narración de los hechos de los mismos militares.

En estos términos, se considera que no fue la causa eficiente del daño la falta de Equipo EXDE, como lo asevera la parte demandante. 62. Por otra parte, respecto de la preparación y conformación de la unidad militar, en el mismo pronunciamiento se adujo lo que sigue: Otra de las inconformidades que relaciona la parte actora, es que se haya dispuesto a la tropa sin una preparación previa de planeación, porque en su criterio el personal para la operación militar era insuficiente para la zona a intervenir, y sin los recursos.

Considera que prueba de ello es que se perdieron en el área, por lo que quedaron con escasos de elementos y entonces debieron entran en contacto con la población civil, convirtiéndose en un blanco de fácil ubicación. Al respecto, en voces de algunos soldados refirieron que el personal estaba incompleto; sin embargo, no se tiene prueba para estructurar la falla en el servicio por este hecho, en la medida que no se tiene referencia de cuál era el personal que debía disponerse para realizar la ofensiva, conforme los propósitos de la orden de operaciones.

La simple manifestación de que no se contaba con todo el personal no es suficiente para establecer la responsabilidad alegada. 63. Finalmente, el Tribunal Administrativo del cauca se refirió al aspecto relativo al horario en que se efectuó el desplazamiento de la tropa atacada como se advierte a continuación: Otro de los reproches que hacen los apelantes para endilgar responsabilidad al Ejército Nacional, es que el desplazamiento fue realizado durante el día. Las pruebas del proceso indican que, el ataque contra la patrulla fue perpetrado entre cuatro y cinco de la tarde del 7 de mayo de 2012, cuando estos se disponían a pasar de un cerro a otro.

El comandante de patrulla contrarió la orden de operaciones que reiteraba la infiltración durante la noche, no por claros, no por trochas o caminos para evitar artefactos explosivos improvisados. (…) Los soldados que emprendieron el operativo, refirieron y reiteraron que el terreno no es de los que se pueda hacer desplazamientos nocturnos, puesto que resulta aún más peligroso para el personal por las hondonadas, riscos; porque debían hacer brecha con machete y que aun siendo de día se perdieron, y que debieron tomar otra ruta por los obstáculos presentados y retomar las coordenadas del eje de avance; sin embargo, dieron un paso obligado que necesariamente los llevaría a estar expuestos al enemigo.

Todos estos aspectos se dieron para desatender lo dispuesto en la orden de operaciones, para continuar con el objeto de la misión y preservar el personal. Según los testigos, se tomó la decisión que mejor les convenía en consenso, a partir de lo que se les había presentado en el transcurso del desplazamiento. Demandantes: Gonzalo Rey Moreno y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2023-07456-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se observa, además, que al tomar el paso obligado la patrulla trató de minimizar el riesgo; queriendo aprovechar la neblina a esas horas, con las medidas de precaución al prestarse seguridad entre las escuadras.

De ese modo, si el órgano investigador del suboficial de mando por los hechos del 07 de mayo de 2012, consideró, que solo quien está en el área es que puede verificar si debe en determinados casos desconocer una orden, claro está, que no puede ir en abierta contradicción con el objeto de la misión y el deber de la institución, para cumplir con lo encomendado; se traduce en que el comandante en conjunto con la tropa guarda cierta discrecionalidad en el terreno por determinados eventos y ello no puede tomarse como algo aislado que puso a la patrulla a un riesgo mayor del que normalmente se está expuesto como militar, porque el riesgo en este caso para los soldados se presentaba, tanto en el día como en la noche, el riesgo era propio de la misión, del operativo adelantado, en la medida que podían en cualquier momento tener contacto con el enemigo. 64.

Para esta Sala, la comparación antes efectuada permite advertir que la argumentación expuesta en la sentencia emitida por el tribunal en el proceso 2014- 00239-01 fue diametralmente opuesta a la utilizada por el mismo organismo judicial para resolver en el expediente 2014-00255-01. No obstante, se analizaron los mismos hechos, toda vez que los soldados cuyas muertes y heridas motivaron el inicio de ambos plenarios integraban la misma unidad militar y fueron afectados en la misma operación, y que ambas decisiones tuvieron como soporte el material recaudado en las investigaciones penal y disciplinaria derivadas de tales circunstancias. 65.

En efecto, se evidencia que, mientras en la sentencia del 21 de julio de 2023 (rad. 2014-00255-01) se consideró que los aspectos analizados constituyeron fallas estructurales que incrementaron el riesgo al que voluntariamente se acogen quienes optan por la profesión militar y que condujeron a la muerte del soldado Escobar Pomeo, en el pronunciamiento del 26 de octubre de 2023 (rad. 2014-00239-01), emitido tan solo tres meses después por la misma sala17, se evidenció que: - Sí se incumplieron las órdenes aplicables a la operación en relación con el equipamiento con que debía contar la unidad y con el horario en que debían efectuarse los desplazamientos de la tropa, pero tales circunstancias no constituyeron causas eficientes de la muerte del soldado Ervin Loaiza Echavarría y las lesiones de su compañero Gonzalo Rey Moreno, por cuanto estas no fueron causadas por un artefacto explosivo, sino por armas de fuego. - No existe prueba que dé cuenta de que la integración de la unidad incumplió algún reglamento o instrucción. 17 La sentencia del 21 de julio de 2023 fue suscrita por los magistrados Carlos Hernando Jaramillo Delgado (ponente de la decisión), Naun Mirawal Muñoz Muñoz y David Fernando Ramírez Fajardo, sin que se presentaran salvamentos o aclaraciones de voto por alguno de los integrantes de la sala.

Por su parte, la sentencia del 26 de octubre de 2023 fue aprobada por los magistrados Naun Mirawal Muñoz Muñoz (ponente), David Fernando Ramírez Fajardo y Jairo Restrepo Cáceres, quienes no salvaron ni aclararon voto respecto de la providencia. Demandantes: Gonzalo Rey Moreno y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2023-07456-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 66.

Para esta Sección, tales consideraciones comportan un juicio que no resulta congruente ni razonable, puesto que el análisis de unos mismos hechos y con fundamento en las mismas pruebas conduce a conclusiones totalmente diferentes, lo que implicaría un desconocimiento de los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica. 67.

Adicionalmente, en la sentencia emitida el 26 de octubre de 2023 no se advierte ningún aparte dedicado por el Tribunal Administrativo del Cauca a exponer los motivos por los cuales se apartó del criterio sentado en la providencia del 21 de julio del mismo año, ejercicio que resultaba indispensable conforme a la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa para efectos de variar la tesis con que serían decididos casos como los aquí estudiados. 68.

Al respecto conviene recordar que la jurisprudencia constitucional ha señalado que los jueces pueden apartarse de los precedentes que han fijado en aquellos eventos en los que se presentan «razones poderosas para modificarlo, derivadas de cambios en el sistema jurídico, en la sociedad o en el orden axiológico subyacente a los principios constitucionales18».

Por supuesto, la existencia de tales razones implica la obligación del funcionario judicial de revelarlas con claridad a las partes que han sometido la controversia a su criterio, motivo por el cual la Corte Constitucional se ha referido a las cargas de transparencia y suficiencia, que deben cumplirse a efectos de abandonar un precedente aplicable a un caso determinado.

Sobre el particular, se ha indicado lo que sigue: La modificación de un precedente supone asumir, a grandes rasgos, tres cargas argumentativas. La primera consiste en identificar las decisiones judiciales que constituyen un precedente judicial, razón por la cual se denomina carga de transparencia; la segunda se cifra en explicar los motivos para apartarse, bien sea por las diferencias relevantes, bien por las causas que exigen una nueva respuesta judicial al problema jurídico.

Esta es la primera dimensión de la carga de suficiencia. Ahora bien, como el precedente responde a principios jurídicos de especial relevancia, entonces el juez que se aparta del mismo debe justificar por qué el cambio de precedente conlleva a una decisión que incluso compensa el sacrificio relativo de los principios que lo soportan. Esta es, entonces, una segunda dimensión de la carga de suficiencia19. 69.

Contrario a lo señalado por la Corte Constitucional, el tribunal accionado no incorporó a la decisión cuestionada ninguna referencia a la decisión adoptada en la sentencia del 21 de julio de 2023 y menos aún puso de presente los motivos que le condujeron a apartarse de los razonamientos expuestos en dicha oportunidad, así las ventajas que reportaría la modificación del precedente, con el objeto de establecer la forma en que se compensaría la afectación relativa a los principios de seguridad jurídica e igualdad. 18 Corte Constitucional.

Sentencia SU-380 de 2021. 19 Ibídem. Demandantes: Gonzalo Rey Moreno y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2023-07456-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 70. En tal virtud, la Sala encuentra que el Tribunal Administrativo del Cauca incurrió en un desconocimiento del precedente horizontal sentado por la misma Sala en la sentencia del 21 de julio de 2023 (rad. 2014-00255-01), con lo cual resultaron desconocidos los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de los aquí accionantes. 71.

Por tanto, se ampararán las garantías constitucionales señaladas y, en consecuencia, se dejará sin efecto la sentencia emitida el 26 de octubre de 2023 (rad. 19001-23-33-003-2014-00239-01) y se ordenará al Tribunal Administrativo del Cauca emitir una nueva sentencia en la que se sujete al criterio sentado en la sentencia del 21 de julio de 2023 (rad. 19001-33-33-008-2014-00255-01) o, en su defecto, explique los motivos por los que decidió apartarse de tales consideraciones, para efectos de resolver las pretensiones de reparación directa formuladas por los aquí accionantes. 2.10.

Conclusiones 72. Del análisis de los argumentos presentados por la parte accionante, se advierte que el referido a la existencia de un defecto fáctico en la providencia cuestionada no cumple con el requisito general de procedibilidad de la relevancia constitucional, toda vez que lo que pretenden tales consideraciones es cuestionar las conclusiones a las que arribó el tribunal accionado tras el análisis de las pruebas obrantes en el proceso, análisis que claramente escapa a la órbita del juez constitucional. 73.

Cosa distinta ocurre con las afirmaciones tendientes a la existencia de un posible desconocimiento de precedentes jurisprudenciales sentados por la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado y por el propio Tribunal Administrativo del Cauca en casos análogos al aquí estudiado, pues de verificarse lo señalado en la demanda sobre el particular, esto implicaría una contravención de los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica. 74.

No se configura un desconocimiento de precedente respecto de la decisión emitida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C el 20 de abril de 2020 (Rad. 68001-23-31-000-2009-00576-01), pues existe un factor que diferencia los casos analizados en esa y en esta oportunidad, relativo al origen de las afectaciones cuya reparación se reclamaba en cada caso.

En efecto, en la providencia mencionada el soldado afectado murió como consecuencia de su paso por un campo minado, mientras que en la sentencia cuestionada los funcionarios afectados fueron heridos con arma de fuego, lo que llevó a que el tribunal demandado considerara que la falta de equipos de detección de explosivos no fue una causa determinante de los daños reclamados. 75.

No obstante, sí se advierte la existencia de un desconocimiento de precedente en relación con la sentencia proferida el 21 de julio de 2023 (rad. 19001-33-33-008- 2014-00255-01) por el propio Tribunal Administrativo del Cauca, puesto que en dicha oportunidad se analizaron las pretensiones de reparación directa formuladas con base en la muerte de un soldado que integraba la misma unidad militar de los funcionarios Demandantes: Gonzalo Rey Moreno y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2023-07456-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sobre los que trató la sentencia del 26 de octubre de 2023 y que falleció en la misma operación militar. 76.

En dicho expediente fueron estudiado los mismos hechos y a partir de los mismos elementos de convicción analizados en el proceso 19001-23-33-003-2014- 00239-01, no obstante lo cual en la sentencia del 21 de julio de 2023 (rad. 2014-00255- 01) se consideró que las circunstancias relativas a i) el horario de desplazamiento de la tropa; ii) la integración de la unidad militar; y iii) no haberse dotado esta de equipos tecnológicos de detección de explosivos, equipos optrónicos, entre otros elementos, constituían fallas en el servicio que incrementaron el nivel de riesgo que voluntariamente asumen los miembros de la fuerza pública y que derivaron en la muerte del soldado Pomeo. 77.

En contraposición, en la sentencia del 26 de octubre (rad. 2014-00239-01) se adujo que las mismas circunstancias no constituían causa eficiente para la producción del daño causado a los soldados Rey y Loaiza20, con fundamento en declaraciones que fueron vertidas en las causas disciplinaria y penal que se iniciaron por los hechos narrados y que también obraban en el primer expediente de reparación directa. 78.

Por lo señalado, la Sala encuentra que se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de los aquí demandantes, por lo que se ampararán tales garantías, se dejará sin efecto la sentencia del 26 de octubre de 2023, emitida por el Tribunal Administrativo del Cauca dentro del proceso 19001-23- 33-003-2014-00239-01.

A esta última corporación se le ordenará proferir un nuevo pronunciamiento en el que se acoja el precedente sentado en la sentencia del 21 de julio de 2023 (rad. 19001-33-33-008-2014-00255-01) o, en su defecto, se indiquen claramente los motivos por los cuales dicha sala se aparta de la tesis sentada en dicha providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de los accionantes, los cuales fueron vulnerados con ocasión de la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo del Cauca el 26 de octubre de 2023, dentro del proceso número 19001-23-33-003-2014-00239-01.

SEGUNDO: En consecuencia, dejar sin efectos la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo del Cauca el 26 de octubre de 2023 dentro del expediente de reparación directa 19001-23-33-003-2014-00239-01. 20 Toda vez que el daño antijurídico presuntamente causado al soldado Ledesma se tuvo por no probado. Demandantes: Gonzalo Rey Moreno y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2023-07456-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TERCERO: ORDENAR al Tribunal Administrativo del Cauca emitir una nueva sentencia en la que se resuelvan las pretensiones de reparación directa formuladas en el proceso 19001-23-33-003-2014-00239-01 y en la que se acoja el precedente sentado en la sentencia expedida por el mismo tribunal el 21 de julio de 2023 dentro del expediente 19001-33-33-008-2014-00255-01 o, en su defecto, en la que se expongan claramente los motivos que llevaron a dicho organismo jurisdiccional a apartarse del criterio expresado en dicha decisión.

CUARTO: De no impugnarse la presente providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a su ejecutoria.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081.