1 Radicado: 11001 03 24 000 2020 00058 00 Accionante: Procuraduría General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C, ocho (8) de junio de dos mil veintitrés (2023) Expediente: 11001 03 24 000 2020 00058 00 Accionante: Procuraduría General de la Nación Accionado: La Nación - Ministerio de Minas y Energía, Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 175 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 de 20211, en concordancia con el numeral segundo del artículo 101 del Código General del Proceso2 (en 1 “Artículo 38.

Modifíquese el parágrafo 2º del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, el cual será del siguiente tenor: Parágrafo 2º. De las excepciones presentadas se correrá traslado en la forma prevista en el artículo 201A por el término de tres (3) días. En este término, la parte demandante podrá pronunciarse sobre las excepciones previas y, si fuere el caso, subsanar los defectos anotados en ellas.

En relación con las demás excepciones podrá también solicitar pruebas. Las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso. Cuando se requiera la práctica de pruebas a que se refiere el inciso segundo del artículo 101 del citado código, el juez o magistrado ponente las decretará en el auto que cita a la audiencia inicial, y en el curso de esta las practicará. Allí mismo, resolverá las excepciones previas que requirieron pruebas y estén pendientes de decisión. Antes de la audiencia inicial, en la misma oportunidad para decidir las excepciones previas, se declarará la terminación del proceso cuando se advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad.

Las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, se declararán fundadas mediante sentencia anticipada, en los términos previstos en el numeral tercero del artículo 182A.” 2 “Artículo 101. Oportunidad y trámite de las excepciones previas. (…) 2.

El juez decidirá sobre las excepciones previas que no requieran la práctica de pruebas, antes de la audiencia inicial, y si prospera alguna que impida continuar el trámite del proceso y que no pueda ser subsanada o no lo haya sido oportunamente, declarará terminada la actuación y ordenará devolver la demanda al demandante. 2 Radicado: 11001 03 24 000 2020 00058 00 Accionante: Procuraduría General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co adelante CGP), procede el Despacho a pronunciarse sobre la excepción previa de inepta demanda propuesta en el trámite de la referencia por la Asociación Colombiana de Distribuidores de Energía Eléctrica (en adelante Asocodis), coadyuvante de la parte demandada.

I. DE LA EXCEPCIÓN PREVIA 1.1. Asocodis presentó la excepción previa de inepta demanda3. Afirmó que, cuando se trata de demandas de inconstitucionalidad y nulidad contra actos de carácter general, presentadas ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, se le debe imponer al actor el deber de acusar normas que “ostenten autonomía”, es decir, que contenga una estructura jurídica y gramatical que permita una interpretación racional sobre tal disposición, para que así se evite una decisión “inhibitoria o incompleta”.

Mencionó que, “lo que se conoce como proposición jurídica completa, constituye un requisito de la demanda en forma, cuyo principio objetivo es el de garantizar el debido proceso al permitir a los operadores jurídicos, y en particular, a quienes intervienen en ese tipo de procesos (…) debatir sobre un mismo punto de derecho y no sobre las múltiples interpretaciones y especulaciones que pueden surgir de una proposición jurídica incompleta, la cual genera la necesidad de construir suposiciones o hipótesis sobre el sentido y alcance de la disposición demandada cuya insuficiencia habrá de ser llenada según el parecer de cada interprete.”.

(Énfasis del Despacho). Cuando se requiera la práctica de pruebas, el juez citará a la audiencia inicial y en ella las practicará y resolverá las excepciones.” 3 Visible a índice 45 del Sistema de Gestión Judicial Samai. 3 Radicado: 11001 03 24 000 2020 00058 00 Accionante: Procuraduría General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En resumen, el coadyuvante de la parte demandada planteó una excepción previa dirigida a reprochar la forma parcial en que se formuló la demanda de nulidad, pues, a su juicio, el aparte cuestionado, “los porcentajes que fijen las empresas en las condiciones uniformes del contrato”, contenido en el parágrafo 1 del artículo 37 de la Resolución número 108 de 3 de julio de 1997, hace inviable la adopción de una decisión de fondo, debido a la ruptura entre la pretensión y los fundamentos de hecho y derecho expuestos.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Generalidades sobre las excepciones en los procesos contenciosos administrativos Sea lo primero advertir que los medios exceptivos son una herramienta con la que cuenta el demandado para ejercer sus derechos de contradicción y defensa durante el trámite procesal. Así, el Legislador contempló tres (3) tipos, a saber, las previas, las mixtas y las de fondo.

La última, es decir, las de fondo, son aquellas que tienen por objeto controvertir las pretensiones en que se funda el libelo introductorio y, por lo tanto, deben ser resueltas al momento de proferir sentencia, pues con ella se controvierte el derecho sustancial que se reclama vía jurisdiccional. Por su parte, las excepciones previas y mixtas tienen como finalidad sanear el proceso en su parte inicial en aras de evitar pronunciamientos inhibitorios, o en caso contrario, terminarlo cuando las falencias tengan tal connotación que sean insuperables.

Ahora bien, el carácter mixto se explica en que pueden proponerse para sanear el proceso, y además atacar el medio de control, por lo que pueden, eventualmente, 4 Radicado: 11001 03 24 000 2020 00058 00 Accionante: Procuraduría General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ser resueltas en la sentencia definitiva, siempre que el juez carezca de los suficientes elementos para resolverla en la oportunidad correspondiente.

De igual forma, el numeral 3 del artículo 42 de la Ley 2080 establece que, en cualquier estado del proceso, cuando el juzgador encuentre probadas las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, podrá dictar sentencia anticipada. Vistas así las cosas, y entendiendo que las excepciones previas y las mixtas buscan atacar el ejercicio del medio de control al existir inconsistencias en la forma en la que fue presentada la demanda, se advierte que la finalidad de este tipo de herramientas es sanear los mencionados vicios en aras de evitar una decisión inhibitoria o, en su defecto, impedir la continuación del proceso en caso de que la naturaleza de las citadas falencias no permita su trámite.

Es decir, se refieren a situaciones acontecidas de manera previa a que se trabe la Litis, momento éste en el cual existe una verdadera controversia ventilada ante los jueces de la República; de modo que las irregularidades que tengan que ver con situaciones propias del devenir procesal una vez admitida la demanda, tendrán que ser ventiladas en la etapa de saneamiento.

Bajo tal perspectiva, es claro que los medios exceptivos señalados en el artículo 100 del CGP no son taxativos y que, en tal medida, corresponde al operador judicial valorar en cada caso en concreto cuáles de las excepciones invocadas se ajustan o no dentro del análisis antes descrito. En materia contenciosa administrativa la oportunidad para plantearlas es en la contestación a la demanda y en la contestación a la reforma a la demanda.

Ahora bien, el momento de resolver las excepciones presentadas fue variado inicialmente por el artículo 12 del Decreto Legislativo 806 de 2020, y posteriormente 5 Radicado: 11001 03 24 000 2020 00058 00 Accionante: Procuraduría General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por el parágrafo 2º del artículo 175 del CPACA, modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021, pues con anterioridad a tales normativas su análisis debía acometerse en la audiencia inicial.

En este punto es importante precisar que el artículo 86 de la Ley 2080 de 2021 definió la regla de transición normativa y aplicación de esta norma procesal; por lo tanto, comoquiera que en el caso en estudio la demanda fue presentada el 24 de enero de 2020, es decir, en vigencia de la Ley 1437 de 2011, y que la regulación sobre la resolución de excepciones fue modificada por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021, con efecto general inmediato, esta norma es la aplicable para este caso.

En este contexto, para resolver la excepción propuesta, deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 38 de la ley en comento, el cual, a su vez, remite a lo señalado en los artículos 100, 101 y 102 del CGP. 2.2. Excepción de inepta demanda 2.2.1. Lo primero que debe resolver el Despacho es si el argumento del coadyuvante de la parte demandada, según el cual no es posible resolver de fondo el asunto por falta de conexión entre la pretensión de nulidad (parcial) y la causa petendi, se configura en una excepción previa o mixta que deba ser resuelta en esta etapa del proceso.

Pues bien, lo que se advierte es que dicho cuestionamiento en efecto se subsume en la excepción previa de inepta demanda contemplada en el numeral 5 del artículo 100 del CGP4, pues ésta se presenta siempre que se acontezcan dos 4 “Artículo 100. Excepciones Previas. Salvo disposición en contrario, el demandado podrá proponer las siguientes excepciones previas dentro del término de traslado de la demanda: 6 Radicado: 11001 03 24 000 2020 00058 00 Accionante: Procuraduría General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co inconsistencias: i) falta de requisitos formales y/o ii) indebida acumulación de pretensiones.

Así, en cuanto al primer aspecto, que es el que importa para el caso concreto, la manifestación de ineptitud de la demanda tiene la finalidad de advertir que el libelo introductorio no cumple con todas las exigencias de forma, es decir, que no reúne los requisitos relacionados con el contenido y anexos de la demanda previstos en los artículos 1625, 163, 166 y 167 del CPACA.

Como para el caso, se enerva el contenido formal de la demanda en lo atinente a tres (3) de sus requisitos formales, numerales 2, 3 y 4 del artículo 162 del CPACA, que exige la indicación de la pretensión y de los fundamentos de hecho y derecho de aquella, o en otras palabras la indicación del objeto y de la causa petendi, se reitera, se dan los presupuestos para connotar el reparo del coadyuvante del extremo pasivo del litigio como una excepción previa de inepta demanda. 2.2.2.

En tal contexto, tendrá que definirse si se configuró la excepción de inepta demanda, si, en los términos del coadyuvante de la parte accionada, existe una proposición jurídica incompleta, comoquiera que la petición de nulidad parcial de la (…) 5. Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones”. 5 “Artículo 162.

Contenido de la demanda. Toda demanda deberá dirigirse a quien sea competente y contendrá: (…) 2. Lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad. Las varias pretensiones se formularán por separado, con observancia de lo dispuesto en este mismo Código para la acumulación de pretensiones. 3. Los hechos y omisiones que sirvan de fundamento a las pretensiones, debidamente determinados, clasificados y numerados. 4.

Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación.” 7 Radicado: 11001 03 24 000 2020 00058 00 Accionante: Procuraduría General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co norma acusada no guarda correspondencia con los fundamentos de hecho y derecho de la demanda, circunstancia que impide un pronunciamiento de fondo sobre el asunto puesto a consideración del juez.

Bajo tal perspectiva, coincide el Despacho con el coadyuvante en que las demandas impetradas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa requieren que la pretensión invocada tengan una necesaria conexión con los fundamentos de hecho y de derecho que la sustentan, habida cuenta de que sólo de esa manera existe una proposición jurídica completa que permita al Juez dirimir la controversia de fondo, o lo que es lo mismo, evitar una decisión inhibitoria.

Una lectura literal de las siguientes disposiciones del CPACA también conduce a concluir lo expuesto; veamos: “Artículo 162. Contenido de la demanda. Toda demanda deberá dirigirse a quien sea competente y contendrá: (…) 2. Lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad. Las varias pretensiones se formularán por separado, con observancia de lo dispuesto en este mismo Código para la acumulación de pretensiones. 3.

Los hechos y omisiones que sirvan de fundamento a las pretensiones, debidamente determinados, clasificados y numerados. 4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación.” (Subrayas del Despacho).

Sin embargo, del análisis del asunto bajo examen, no se advierte que la pretensión de nulidad del aparte que indica “los porcentajes que fijen las empresas en las condiciones uniformes del contrato” contenido en el parágrafo 1 del artículo 37 de la Resolución número 108 de 3 de julio de 1997, no sea pasible de una sentencia de mérito debido a una irreparable ruptura de su relación con la causa petendi. 8 Radicado: 11001 03 24 000 2020 00058 00 Accionante: Procuraduría General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En efecto, la demanda expone las pretensiones, los fundamentos de hecho y derecho, al tiempo que desarrolla en tres (3) cargos el concepto de violación de las normas que fueron invocadas como inadvertidas por la autoridad demandada con la expedición del aparte sobre el cual se pretende la nulidad6, estos son: infracción de norma superior; falta de competencia y "Abuso de posición dominante.

Inexistencia de garantías en la prestación eficiente del servicio público en términos económicos. Inexistencia de protección de los derechos de los usuarios"7; veamos: 6 Visible en el índice 13 de Samai, donde obra el expediente digital de la referencia. 7 Es menester resaltar que tan cierto es que no se dan los presupuestos para entender que existe una proposición jurídica incompleta por la supuesta ruptura entre el objeto del litigio y su causa petendi, que el Despacho en auto del 5 de abril de 2021, confirmado por la Sala de Sección el 24 de marzo de 2023, resolvió estimar la petición cautelativa de suspensión provisional que elevara la actora.

II. PRETENSIONES. PRIMERA.- Se declare la nulidad parcial de parágrafo 1 del artículo 37 de la Resolución 108 de 1997, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, específicamente el aparte que indica: " los porcentajes que fijen las empresas en las condiciones uniformes del contrato.". SEGUNDA.- Se ordene o exhorte a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, establecer, con criterios técnicos y ponderados, en un término prudencial, el porcentaje o qué debe entenderse como "desviación significativa" por aumento o disminución del consumo del servicio de energía. En todo caso, que en tratándose de las desviaciones significativas por aumento, el porcentaje no pueda ser equivalente o superior al sesenta por ciento (60%) de los últimos periodos facturado a los suscriptores y/o usuarios del servicio. 9 Radicado: 11001 03 24 000 2020 00058 00 Accionante: Procuraduría General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co IIL HECHOS Y OMISIONES. 1 La Comisión de Regulación de Energía y Gas, el día 03 de julio del año 1.997, expidió la Resolución 108 "Por la cual se señalan criterios generales sobre protección de los derechos de los usuarios de los setvicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red física, en relación con la facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación entre la empresa y el usuario, y se dictan otras disposiciones.". 2.

En el articulado del acto administrativo anterior, el parágrafo 1 del artículo 37 dispuso: 3. Con fundamento en la norma anterior, las empresas de suministro de energía vienen incluyendo en los "CONTRATO DE CONDICIONES UNIFORMES" las cláusulas pertinentes donde establecen los porcentajes, parámetros o fórmulas para determinar la existencia de las desviaciones significativas del servicio, en forma discrecional y caprichosa; otros, simplemente, no establecen ninguna forma para su determinación dejando sin posibilidades de reclamación por este concepto a los usuarios del servicio.

IV.

FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LAS PRETENSIONES. • Constitución Política, artículos 237 y 238. • Ley 1.437 de 2.011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículos 137, 229 a 233. V. NORMAS VIOLADAS. • De la Constitución Política: artículos 4, 6, 121, 122, 336, 365 y 370. • De la Ley 142 de 1.994: artículos 68 y 73. • De la Ley 143 de 1.994: artículos 3, literal b), c) y d). • De la Ley 489 de 1.998, artículo 11. • Decreto 1.524 de 1.994. • Decreto 2.253 de 1.994. • Decreto 1.260 de 2.013, artículo 4, literal a), numerales 1, 12, 15 y 22. 10 Radicado: 11001 03 24 000 2020 00058 00 Accionante: Procuraduría General de la Nación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese orden, el Despacho no encuentra impedimento alguno para proferir un pronunciamiento de fondo sobre el asunto puesto a consideración de la Sección Primera del Consejo de Estado, como quiera que en el libelo introductorio existe suficiente argumentación acerca de las razones de ilegalidad, la cual otorga plena capacidad decisoria al Juez dentro del litigio propuesto.

Por ende, se negará el citado medio exceptivo por las razones antes expuestas. En mérito de lo expuesto, el Despacho

RESUELVE

DECLARAR NO PROBADA la excepción de falta de conexión entre la pretensión de nulidad y la causa petendi, que se interpreta como inepta demanda, invocada por el coadyuvante del extremo pasivo del litigio, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. Notifíquese y cúmplase, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado El presente auto fue firmado electrónicamente por el Consejero en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.