Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Medio de control de pérdida de investidura de concejal Núm. único de radicación: 440012340000202000030-01 Solicitante: Claudio Raúl Ibarra Rodríguez Concejal: Felipe Santiago Mejía Herrera Asunto: Causal de pérdida de investidura de concejal prevista en el numeral 2.° del artículo 55 de la Ley 136, por incurrir en la inhabilidad establecida en el numeral 4.° del artículo 43 de la Ley 136 de 2 de junio de 19941, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 6 de octubre de 20002.

SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por el señor Felipe Santiago Mejía Herrera –en adelante el Concejal- contra la sentencia de 14 de agosto de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, mediante la cual dispuso “[…] DECRETAR la pérdida de investidura del concejal del distrito especial turístico y cultural de Riohacha, departamento de La Guajira, ciudadano Felipe Santiago Mejía Herrera, […] elegido para el periodo constitucional 2020-2023 […]”, por incurrir en la inhabilidad prevista en el numeral 4.° del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617.

La presente providencia contiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve, las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. El señor Claudio Raúl Ibarra Rodríguez presentó solicitud en ejercicio del medio de control de pérdida de investidura establecido en el artículo 143 de la Ley 1437 de 1 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”. 2 “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”. 2 Número único de radicación: 440012340000202000030-01 Medio de control de pérdida de investidura de concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 de enero de 20113 contra el señor Mejía Herrera, en su calidad de Concejal de Riohacha, Distrito Especial, Turístico y Cultural -Departamento de La Guajira- con fundamento en que incurrió en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 2 del artículo 55 de la Ley 136 por incurrir en la inhabilidad establecida en el numeral 4.° del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, según la cual no podrá ser inscrito candidato ni elegido concejal quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil con representantes legales de entidades que, dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección, presten servicios de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.

Pretensiones 2. Las pretensiones que fundamentan la solicitud de pérdida de investidura son las siguientes: “[…] III. PRETENSIONES 1.- Que se declare la PÉRDIDA DE INVESTIDURA del ciudadano FELIPE SANTIAGO MEJÍA HERRERA en su condición de Concejal del Distrito de Riohacha – La Guajira por el Partido […] para el periodo 2020 – 2023. 2.- Que como consecuencia de la anterior declaración se impongan las sanciones correspondientes al señor FELIPE SANTIAGO MEJÍA HERRERA, actual Concejal del Distrito de Riohacha – La Guajira por el Partido […] para el periodo 2020 – 2023, por los hechos antes expuestos. 3.- Comunicar la misma sanción a la autoridad correspondiente para efectos de insertarla en la hoja de vida de los funcionarios […]”.

Presupuestos fácticos que sustentan la solicitud de pérdida de investidura 3. En síntesis de la Sala, los hechos que fundamentan la solicitud de pérdida de investidura son los siguientes: 3.1. Señala que el 27 de octubre de 2019 se celebraron las elecciones para concejales en el Distrito de Riohacha, periodo 2020-2023. El 11 de noviembre de 2019 se declaró al señor Felipe Santiago Mejía Herrera como Concejal del Distrito de Riohacha, para ese periodo constitucional. 3 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 3 Número único de radicación: 440012340000202000030-01 Medio de control de pérdida de investidura de concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.2.

Afirma que el Concejal incurrió en la inhabilidad establecida en el numeral 4.° del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, toda vez que durante la vigencia fiscal del año 2019 su hijo, el señor Felipe Javier Mejía Turizo, en su condición de representante legal de la “IPS FISIOVITAL CENTRO DE REHABILITACIÓN INTEGRAL LTDA.” Suscribió con la Caja de Compensación Familiar de La Guajira en su programa EPSS – Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado, un contrato en el que se compromete a “[…] la prestación de servicios asistenciales de salud de Terapias y Rehabilitación Cardiaca, Adaptación Pulmonar, Hospitalización y atención Domiciliaria de Mediana Complejidad, disponiendo de los medios idóneos en recursos humanos, desarrollo tecnológico, servicios médicos y administrativos, criterio de costo efectividad y mecanismos que garanticen calidad, oportunidad y pertinencia, […] bajo la modalidad de EVENTOS, a los afiliados de EL CONTRATANTE, en el Régimen Subsidiado de Salud y Contributivo que por Movilidad entre regímenes para afiliados, fueron focalizados en el nivel I y II de Sisben, identificados mediante la base de datos anexa debidamente cargados en la BDUA, que residen en el Departamento de la Guajira […]”. 3.3.

Manifiesta que el comportamiento del Concejal pone en entredicho los principios contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política toda vez que, consciente de que se encontraba inhabilitado, se inscribió y fue elegido como Concejal del Distrito de Riohacha para el periodo 2020 - 2023. Agrega que el Concejal tomó posesión del cargo el 1 de enero de 2020. 3.4.

Señala que el hijo del Concejal, en su condición de Representante Legal de la “IPS FISIOVITAL CENTRO DE REHABILITACIÓN INTEGRAL LTDA.”, ha venido suscribiendo al menos con una Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado, en este caso la Caja de Compensación Familiar de La Guajira en su programa EPSS –Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado- diversos contratos y Otrosí. 3.5.

Afirma que en este caso se encuentran probados los elementos para la configuración de la causal de pérdida de investidura invocada en la medida en que se encuentra probada la calidad de concejal del señor Mejía Herrera, la existencia del parentesco en los grados señalados en la ley; que su hijo tenía la condición de representante legal de una entidad que presta servicios de seguridad social en el régimen subsidiado en el Distrito de Riohacha y, adicionalmente, que esa representación tuvo lugar durante el periodo inhabilitante. 4 Número único de radicación: 440012340000202000030-01 Medio de control de pérdida de investidura de concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El trámite del proceso, en primera instancia 4.

Vistas las leyes 1437, 617 y 1881 de 15 de enero de 20184: el proceso de la referencia, en primera instancia, cumplió con el procedimiento establecido en la normativa aplicable y garantizó a los sujetos procesales los derechos del debido proceso y de contradicción y de defensa. Contestación de la solicitud de pérdida de investidura 5.

El Concejal, dentro de la oportunidad procesal correspondiente y por intermedio de apoderado, procedió a contestar la solicitud de pérdida de investidura, conforme se explica a continuación. 6. Se opuso a la pretensión de pérdida de investidura formulada en el escrito de la solicitud. 7. Realizó un pronunciamiento sobre cada uno de los hechos de la solicitud y, en especial, manifiesta: i) que las afirmaciones del Solicitante no tienen un hilo conductor ni encuentran un fundamento fáctico o probatorio; ii) que el argumento de que el Concejal se encuentra inhabilitado y que es consciente de dicha situación, deberá ser probado por el solicitante; y iii) que no le consta las afirmaciones del solicitante y que corresponderá a quien alega probar el nexo de causalidad entre el Concejal y la actividad profesional del señor Mejía Turizo, así como la influencia positiva y consciente de tal actividad profesional en la transgresión indicada en la solicitud. 8.

Afirma que de los hechos narrados no se presentan argumentos ni se encuentra probado el nexo de causalidad que permita establecer el dolo o el grado de culpa que se exige de conformidad con la postura actual de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, “[…] para condenar la Muerte Política de un ciudadano colombiano en ejercicio […]”.

Señala que la configuración del elemento subjetivo debe ser probado por el Solicitante de la pérdida de investidura. 9. Manifiesta, luego de citar la sentencia SU-424 de 2016 proferida por la Corte Constitucional y la sentencia de 4 de octubre de 2018 proferida por el Consejo de Estado en el proceso identificado con el número único de radicación 110010315000201802151-00, “[…] que las altas cortes coinciden en determinar que el proceso de perdida de investidura es un juicio de reproche ético que debe ser valorado la culpabilidad del congresista o funcionarios de elección popular (Concejales 4 “[…] POR LA CUAL SE ESTABLECE EL PROCEDIMIENTO DE PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE LOS CONGRESISTAS, SE CONSAGRA LA DOBLE INSTANCIA, EL TÉRMINO DE CADUCIDAD, ENTRE OTRAS DISPOSICIONES […]”. 5 Número único de radicación: 440012340000202000030-01 Medio de control de pérdida de investidura de concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - Diputados) […]”; y agrega que en estos procesos “[…] no puede solo hacerse la Manifestación de que el ciudadano se encuentra inmerso en causal de perdida de investidura, [sino que] deberá probar el denunciante de perdida de investidura en virtud a las pruebas presentadas, el grado de culpabilidad (Dolo y Culpa), que afecte de tal manera la voluntad del concejal en este caso, de querer sacar provecho de una situación en contra de la normatividad vigente […]”. 10.

Cita un extracto de relatoría de la sentencia SU-379 de 2019 y señala que el Solicitante no demostró que el Concejal hubiese actuado con dolo o culpa grave al momento de inscribir su nombre; ni que la relación filial fuese de manera alguna determinante para que los votantes se inclinaran en favor del Concejal y, de esta manera, se vulnerara el ordenamiento electoral. 11.

Por último, señala que “[…] el sentido ALTRUISTA con el que se presenta [el solicitante] ante su despacho, es una Mentira, por cuanto en decir de mi representado la señora ADRIANA MARGARITA GOMEZ MOVIL, es la esposa del demandante y sería la siguiente en la lista de elegibilidad del partido ASI, lo que insistimos es el motivo real por el que presenta la demanda […]”. 12.

Con fundamento en lo anterior, solicita que se denieguen las suplicas de la solicitud de pérdida de investidura, por no existir prueba alguna que demuestre que la conducta del Concejal ha violentado la normatividad vigente, con dolo o culpa grave. La audiencia pública en el caso sub examine5 13. La audiencia pública se realizó el 5 de agosto de 2020 y a ella asistieron el Solicitante; el Concejal y su apoderado; y el representante del Ministerio Público.

Intervención del Solicitante 14. El Solicitante reiteró los argumentos expuestos en el escrito de la solicitud de pérdida de investidura y pidió que se decrete la pérdida de investidura del Concejal por encontrarse inhabilitado al momento de su inscripción. Manifiesta que los supuestos para la configuración del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura se encuentran probados en el caso sub examine y señala cuales son las pruebas que sustentan su afirmación. 15.

En relación con la culpabilidad señala que el Concejal debió ser cuidadoso y diligente como ordinariamente lo haría un hombre de negocios, analizando si se 5 Cfr. Acta visible a folio 155 del expediente electrónico. 6 Número único de radicación: 440012340000202000030-01 Medio de control de pérdida de investidura de concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co encontraba incurso en alguna causal que lo inhabilitara.

Se trata de una omisión que permite el reproche de su conducta. Afirma que la conducta del Concejal “[…] se enmarca perfectamente en la culpa leve […]”. Intervención del Ministerio Público 16. El Ministerio Público manifiesta que se debe decretar la pérdida de investidura del Concejal y como fundamento de lo anterior afirma lo siguiente: 17.

Señala que, en el caso sub examine, se configuran los supuestos de la inhabilidad establecida en el numeral 4.° del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 y del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura, en la medida en que se probó que el pariente del Concejal, en primer grado de consanguinidad, en su condición de representante legal de una IPS, suscribió contrato con una EPSS y, en el marco de la ejecución, prestó servicios de salud en el régimen subsidiado dentro del periodo inhabilitante; servicios que se prestaron en el Distrito de Riohacha. 18.

En relación con el elemento subjetivo señala que el Concejal debió tener una diligencia media que imponía valorar si se encontraba en la inhabilidad establecida en la norma legal indicada, lo cual no se encuentra probado en el proceso. Intervención del Concejal 19. Afirma que el elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura, en el caso sub examine, no se encuentra probado en los términos del artículo 1 de la Ley 1881, modificado por el artículo 4 de la Ley 2003, que exige que la conducta sea dolosa o gravemente culposa. 20.

Señala que corresponde al Solicitante probar la configuración del elemento subjetivo y no al contrario. Agrega que el Solicitante señaló en su intervención que en este caso se configuraba la causal de pérdida de investidura porque el Concejal incurrió en culpa leve y concluye que no se podría configurar la pérdida de investidura con este grado de culpa porque lo que exige la norma es diferente. 21.

Manifiesta que el Solicitante es el encargado de probar que el Concejal no fue diligente y no al contrario, como lo pretende hacer ver el Ministerio Público, y que, en todo caso, no se encuentra probado el elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura sub examine que, en criterio del Concejal, es ese apoyo o vínculo que existió durante las elecciones entre el Concejal y su hijo, que pudiere influir en el 7 Número único de radicación: 440012340000202000030-01 Medio de control de pérdida de investidura de concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co electorado.

Por lo anterior, solicita que se nieguen las pretensiones de la solicitud de pérdida de investidura. La sentencia proferida por el Tribunal, en primera instancia6 22. El Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante sentencia proferida el 14 de agosto de 2020, accedió a las pretensiones de la solicitud y, en consecuencia, en su parte resolutiva, dispuso lo siguiente: “[…] FALLA PRIMERO: DECRETAR la pérdida de investidura del concejal del distrito especial turístico y cultural de Riohacha, departamento de La Guajira, ciudadano Felipe Santiago Mejía Herrera, identificado con cédula No. […], elegido para el periodo constitucional 2020-2023 […].

Lo anterior, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, REMITIR copia de esta providencia al presidente del Concejo distrital de Riohacha, para su conocimiento y fines pertinentes.

TERCERO: Conforme a lo previsto en el artículo 14 de la Ley 1881 de 2018, contra esta decisión procede el recurso de apelación.

CUARTO: Por secretaría del tribunal, repórtese inmediatamente si contra la presente sentencia se formula recurso de apelación. De igual manera, una vez ejecutoriada esta sentencia, emítase los oficios correspondientes, y en la oportunidad legal, archívese el expediente, previa verificación de que todas las actuaciones surtidas, incluida la de archivo, estén registradas en el sistema justicia siglo XXI TYBA […]”. 23.

El Tribunal, como fundamento de su decisión, consideró, en síntesis, lo siguiente: 23.1. En primer orden, que corresponde al Tribunal determinar “[…] si se configuran en el sub judice, los elementos objetivo y subjetivo que permitan despojar al señor Felipe Santiago Mejía Herrera, de su investidura de concejal del distrito de Riohacha, período 2020 - 2023, por haber infringido el régimen de inhabilidades previsto en el numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, específicamente, por tener vínculo de parentesco en primer grado de consanguinidad con quien, dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección, fungió como representante legal de entidad prestadora de servicios de seguridad social en salud en el régimen subsidiado en el distrito de Riohacha […]” 23.2.

Luego de estudiar los marcos normativos y desarrollos jurisprudenciales de la causal de pérdida de investidura, señaló que la configuración de la causal requiere 6 Cfr. folios 159 y siguientes. 8 Número único de radicación: 440012340000202000030-01 Medio de control de pérdida de investidura de concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que se prueben los siguientes supuestos: “[…] i) que el demandado haya sido elegido concejal municipal o distrital, (ii) haber tenido vínculo matrimonial o unión permanente o parentesco en los grados señalados en la ley, y que (iii) dicho vinculo se tenga con personas que dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección como concejal, hubieran sido representante legal de una entidad que presta servicios de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito […]”. 23.3.

Consideró: i) que se encontraba probada la condición de concejal del señor Felipe Santiago Mejía Herrera; y ii) que el Concejal es el padre del señor Felipe Javier Mejía Turizo. 23.4. En relación con el tercer supuestos, consideró que: i) estaba probado que el señor Mejía Turizo fue nombrado como representante legal de la IPS Fisiovital Centro de Rehabilitación Integral Ltda. dentro del término inhabilitante; ii) la IPS Fisiovital Centro de Rehabilitación Integral Ltda. suscribió con el representante legal de COMFAGUAJIRA EPSS, entidad promotora de salud del régimen subsidiado, el Contrato de Prestación de Servicios de Salud núm. EPSS052 el 11 de enero de 2019 y el Otrosí modificatorio núm. 01 de 29 de junio de 2019 con el fin de prestar algunos servicios de salud a la población del Distrito de Riohacha; y iii) el objeto del contrato era la prestación de servicios de salud en el Distrito de Riohacha. 23.5.

En relación con la configuración del elemento subjetivo, consideró que el Tribunal acogía el criterio de culpabilidad normativo y que debía determinar si la conducta del Concejal era dolosa o gravemente culposa. Para el efecto, señaló que la conducta era gravemente culposa con fundamento en que: i) el Concejal, al momento de inscribirse como candidato, debía conocer el supuesto de hecho constitutivo de la causal de pérdida de investidura sub examine; ii) la ignorancia de la ley no sirve de excusa; iii) exigir al aspirante a integrar una corporación pública de elección popular que conozca al menos las leyes que establecen los requisitos y prohibiciones para acceder a la misma, no es imponerle una carga que no pueda superar; iv) no se encuentra probada una intención del Concejal de averiguar, de forma diligente, la situación jurídica en la que se encontraba de cara a los requisitos exigidos para ser concejal, “[…] como solicitudes de consultas o conceptos jurídicos que avalaran la viabilidad de su candidatura o el análisis del estado de la jurisprudencia para la época de los hechos y la consecuente invocación a su favor […]”; v) que en este caso no se alegó ni se probó la existencia de fuerza mayor o causa extraordinaria que justificara su actuar. 9 Número único de radicación: 440012340000202000030-01 Medio de control de pérdida de investidura de concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23.6.

En suma, consideró que “[…] valorado en su conjunto el material probatorio obrante en el expediente, de cara a la jurisprudencia dominante sobre la institución de la pérdida de investidura que regenta el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, debe despojarse de su investidura de concejal de Riohacha, periodo 2020-2023 al ciudadano Felipe Santiago Mejía Herrera, al quedar configurado no solo el elemento objetivo, sino el subjetivo de la causal de inhabilidad invocada por el accionante, concluyéndose al enjuiciar la culpabilidad del demandado que este, sin lugar a dudas i) estaba en condiciones de comprender el hecho o circunstancia configurativa de la causal, ii) le era exigible otra conducta o comportamiento, respetuoso del principio democrático y iii) a pesar de ello no atendió las normas jurídicas a las que debía sujeción, valorando la sala que la sanción de pérdida de investidura que ha de imponerse, surge claramente necesaria para garantizar los fines fijados en la constitución política de Colombia […]”.

El recurso de apelación presentado por el Concejal 24. El Concejal presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida el 14 de agosto de 2020 por el Tribunal, con el fin de que se revoque la decisión y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la solicitud de pérdida de investidura. En relación con el elemento objetivo 24.1.

Afirmó que resulta desproporcionado interpretar la inhabilidad de manera extensiva concluyendo que los representantes legales de las instituciones prestadoras de salud (IPS) también se encuentran incluidos en el supuesto normativo, así como el representante legal de las entidades promotoras de salud (EPS). 24.2. Cita los artículos 156, 177, 178, 179, 180, 185 y 215 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 19937 y afirma que si bien la interpretación del Tribunal puede ser razonable, las entidades promotoras de salud son, en primer orden, “[…] las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Incluso, son las entidades que manejan las bases de datos de los afiliados […]”; en segundo orden, manifiesta que “[…] la función básica de las EPS es organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados […]” y, en consecuencia, son las EPS las que administran la afiliación, el registro de 7 Por la cual secrea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. 10 Número único de radicación: 440012340000202000030-01 Medio de control de pérdida de investidura de concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co afiliados, el recaudo de cotizaciones y, en general, manejan los recursos del sistema. 24.3.

Señala que son las EPS las entidades que tienen mayor potencialidad de incidir en el electorado y que, por tal razón, la inhabilidad que a su vez es causal de pérdida de investidura se debe circunscribir a los representantes de las EPS y no hacerla extensiva a los representantes de las IPS. 24.4. Agrega que hacer extensiva la inhabilidad a cualquier prestador de servicio de salud implicaría que se deberían incluir a profesionales independiente, a pesar de no ser “representantes legales de entidades”.

Una interpretación contraria, en criterio del Concejal, vulnera el “[…] principio de igualdad en relación con los representantes legales de IPS porque, a partir del mismo supuesto, se estaría dando un tratamiento completamente distinto […]”. En relación con el elemento subjetivo 24.5. El Concejal afirma que: i) hubo una omisión de valoración probatoria por parte del Tribunal que conculcó el debido proceso del Concejal y que en caso de haberse valorado demostraría la ausencia de dolo y culpa gravísima (buena fe exenta de culpa); ii) que el deber de conocer la inhabilidad por el Concejal es excusable teniendo en cuenta sus condiciones personales y el grado de conocimiento que implica llegar a colegir que los representantes legales de las IPS también son sujetos de la misma; iii) que la valoración probatoria por parte del Tribunal no atendió las reglas de la sana crítica al constituirse como a una apreciación subjetiva sobre una circunstancia ajena al proceso; y iv) que el incumplimiento de la carga de probar el elemento subjetivo por el Solicitante y el “exiguo” acervo probatorio recaudado ameritaban la aplicación del principio del in dubio pro reo. 24.6.

Señala, en relación con el primer argumento, que no se valoraron las condiciones personales del sujeto, su grado de formación, así como las circunstancias que rodearon la presunta configuración de la inhabilidad; información que constaba en su hoja de vida; documento en el cual consta que el Concejal no tiene estudios de educación superior después del título obtenido como bachiller en el año 1979 y que no tiene ninguna clase de experiencia pública o privada.

Como fundamento de lo anterior cita la sentencia de 16 de abril de 20208 y agrega que la 8 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ. Bogotá, D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil veinte (2020). Radicación número: 54001-23-33-000-2019-00091-01 (PI). 11 Número único de radicación: 440012340000202000030-01 Medio de control de pérdida de investidura de concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co situación particular de este implica que su conducta no fue dolosa ni gravemente culposa. 24.7.

Manifiesta, en relación con el segundo argumento, que el deber de conocer la inhabilidad, por parte del Concejal, resulta excusable “[…] teniendo en cuenta sus condiciones personales y el grado de conocimiento que implica llegar a colegir que un representante legal de una IPS que prestaba servicios de salud a través de contratos con EPS del régimen subsidiado […]”.

Al respecto, señala que la Sección Quinta del Consejo de Estado, en un proceso de nulidad electoral contra un alcalde, requirió de un análisis de 7 páginas para llegar a esa conclusión9 y agrega que en la sentencia apelada el Tribunal exige que el Concejal debía tener conocimiento sobre la materia, para abstenerse de participar en las elecciones. 24.8.

En relación con el tercer argumento, afirma que el Tribunal no realizó una valoración conforme a las reglas de la sana crítica porque no solamente omitió valorar integralmente las pruebas indicadas supra, en especial, la hoja de vida del señor Mejía Herrera, sino que “[…] se percató que [el Concejal] era hermano del señor José Gregorio Mejía Herrera, quien también fue sujeto de una pérdida de investidura en el pasado, a partir de lo cual el Tribunal Administrativo infirió que dicha circunstancia debió conocerla su hermano al aspirar al concejo para no repetir conductas similares de desinvestidura política […]”, lo cual no obra en ninguna de las piezas procesales.

Agrega que los procesos parten de circunstancias fácticas totalmente disímiles y que, en todo caso, resultó ser una convicción íntima y personal que trascendió a la decisión judicial, sin garantizar los derechos de contradicción y de defensa en el marco del proceso judicial. 24.9. Manifiesta que la decisión proferida, en primera instancia, contiene otras manifestaciones subjetivas que, si bien son respetables, constituyen circunstancias ajenas al proceso que no pueden incidir en la decisión y que terminan constituyendo una especie de presunción de culpabilidad, lo cual contraría el principio del ius puniendi del Estado. 24.10.

Asevera, en relación con el cuarto argumento, que la carga de probar el elemento subjetivo correspondía al Solicitante y que en el escrito de la solicitud no se aportó ninguna prueba sobre el particular. Por ello, solicita “[…] que aplique el principio del in dubio pro reo, pues del acervo probatorio recaudado y de la nula actividad probatoria del demandante, no existe certeza ni del dolo o la culpa 9 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION QUINTA. Consejero ponente: REINALDO CHAVARRO BURITICA. Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil seis (2006). Radicación número: 52001-23-31-000-2005-01081-01(4081) 12 Número único de radicación: 440012340000202000030-01 Medio de control de pérdida de investidura de concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co gravísima que se requiere para que se encuentre configurado el elemento subjetivo […]”. 25.

Por todo lo anterior solicita que se revoque la providencia impugnada y se denieguen las pretensiones de la Solicitud de pérdida de investidura. Actuaciones procesales, en segunda instancia 26. El Despacho sustanciador, en segunda instancia, admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal, mediante auto de 3 de diciembre de 202010. 27.

Esta Sala profirió sentencia, en segunda instancia, en el proceso de la referencia, el 19 de abril de 202111. 28. La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 2 de junio de 2022 proferida en el proceso de la acción de tutela identificado con el número único de radicación 110010315000202202410-00, confirmada mediante sentencia de 3 de agosto de 2022 por la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, dejó sin efectos las actuaciones adoptadas por la Sección Primera del Consejo de Estado en el proceso de pérdida de investidura de la referencia desde la notificación del auto admisorio del recurso de apelación de 3 de diciembre de 2020, ordenando su notificación. 29.

El Despacho sustanciador, en segunda instancia, mediante auto de 7 de junio de 202212, resolvió sobre la remisión del expediente a la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado, para que procediera a realizar la notificación del auto de 3 de diciembre de 2020, en cumplimiento de la acción de tutela. 30. La Secretaría de la Sección realizó las notificaciones como consta en los índices 79, 80 y 81 del expediente electrónico.

Traslado del recurso de apelación 31. Notificado el auto admisorio del recurso de apelación y surtido el traslado del mismo, el Solicitante y el Ministerio Público guardaron silencio. 32. El Despacho sustanciador, en segunda instancia, mediante auto de 16 de 10 Cfr. Índice 6 del expediente electrónico contenido en SAMAI. 11 Cfr. Índice 19 del expediente electrónico contenido en SAMAI. 12 Cfr. Índice 79 del expediente electrónico contenido en SAMAI. 13 Número único de radicación: 440012340000202000030-01 Medio de control de pérdida de investidura de concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co agosto de 2022, resolvió sobre unas solicitudes presentadas por el Concejal mediante escritos recibidos en la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado el 9 y 30 de junio de 2022.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 33. La Sala procederá al estudio de: i) la competencia de la Sala; ii) el problema jurídico; iii) el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales de la pérdida de investidura; iv) el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales de la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de inhabilidades; v) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la inhabilidad establecida en el numeral 4.° del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617; vi) Marco normativo sobre las entidades promotoras de salud y las instituciones prestadoras de servicios de salud en el sistema general de seguridad social en salud; vii) el marco normativo sobre el régimen subsidiado en el Sistema General de Seguridad Social en Salud; viii) la calificación habilitante; y ix) Análisis del caso concreto: oportunidad en la cual se realizará el estudio del acervo y valoración probatorios y, posteriormente, se estudiarán los supuestos para la configuración de la inhabilidad sub examine que a su vez constituye causal de pérdida de investidura.

Competencia de la Sala 34. Vistos: i) el parágrafo 2.° del artículo 48 de la Ley 617, sobre perdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales; ii) el artículo 13 del Acuerdo 80 expedido el 12 de marzo de 201913, sobre la repartición de los procesos entre las secciones del Consejo de Estado; y iii) el artículo 150 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201114, sobre competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia: la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto. 35.

Agotados los trámites inherentes a la solicitud de pérdida de investidura de que trata este asunto y sin que se observe vicio o causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a decidir el caso sub lite. Asimismo, la Sala limitará su pronunciamiento a los argumentos planteados en el recurso de apelación presentado por el Concejal porque dichos argumentos, en el caso de apelante único, definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia. 13 Por el cual se expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado 14 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 14 Número único de radicación: 440012340000202000030-01 Medio de control de pérdida de investidura de concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Problema Jurídico 36.

Corresponde a la Sala, con fundamento en los argumentos planteados por el Concejal en el recurso de apelación, determinar si se decreta o no la pérdida de la investidura del señor Felipe Santiago Mejía Herrera, por haber incurrido en la causal de pérdida de investidura establecida en el numeral 2.° del artículo 55 de la Ley 136, por violación del régimen de inhabilidades establecido en el numeral 4.° del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, según la cual no podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil con quienes dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan sido representantes legales de las entidades que presten servicios de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. 36.1.

En primer orden, se deberá determinar si, en el caso sub examine, el Concejal incurrió o no en la inhabilidad indicada supra. 36.2. En segundo orden y en caso de configurarse la inhabilidad que constituye causal de pérdida de investidura sub examine, se procederá al estudio del elemento subjetivo, con el objeto de determinar si la conducta del Concejal se subsume dentro de los presupuestos establecidos en el artículo 1 de la Ley 1881, modificado por el artículo 4 de la Ley 2003 y, en consecuencia, si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia proferida el 14 de agosto de 2020, que decretó la pérdida de investidura. 36.3.

Para efectos de todo lo anterior, se deberá realizar la valoración probatoria teniendo en cuenta los argumentos planteados en el recurso de apelación y la normativa aplicable al caso sub examine. Marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales de la pérdida de investidura 37. Vistos los artículos 18415 de la Constitución Política; 14316 de la Ley 1437 y las 15 Constitución Política.

Artículo 184. La pérdida de la investidura será decretada por el Consejo de Estado de acuerdo con la ley y en un término no mayor de veinte días hábiles, contados a partir de la fecha de la solicitud formulada por la mesa directiva de la cámara correspondiente o por cualquier ciudadano. 16 Ley 1437 de 2011. Artículo 143. Pérdida de Investidura.

A solicitud de la Mesa Directiva de la Cámara correspondiente o de cualquier ciudadano y por las causas establecidas en la Constitución, se podrá demandar la pérdida de investidura de congresistas. Igualmente, la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental, del Concejo Municipal, o de la junta administradora local, así como cualquier ciudadano, podrá pedir la pérdida de investidura de diputados, concejales y ediles. 15 Número único de radicación: 440012340000202000030-01 Medio de control de pérdida de investidura de concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co leyes 134, 617, 1881 y 2003, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación ha considerado que la pérdida de investidura es una acción pública que da origen a un proceso de carácter jurisdiccional y sancionatorio17 de propósito ético, con consecuencias políticas, que tiene por objeto el estudio de la conducta de los miembros de corporaciones públicas de elección popular y como consecuencia la pérdida de parte de los derechos políticos; y que tiene por fundamento la protección y la preservación del principio de representación y de la dignidad en el ejercicio del cargo que confiere el voto popular. 38.

El fundamento de este proceso sancionatorio es preservar la dignidad del cargo público de elección popular a través del control que ejercen los ciudadanos sobre sus representantes cuando estos incurran en conductas contrarias al buen servicio, al interés general o a la dignidad que ostentan. Se trata de conductas que comportan la defraudación del principio de representación. 39.

La Sala Plena18 puso de presente que, atendiendo la especial naturaleza de la pérdida de investidura, esta acción tiene las siguientes características: i) constituye un juicio de responsabilidad que conlleva la imposición de una sanción de carácter jurisdiccional que castiga la transgresión al código de conducta que los Congresistas deben observar atendiendo la naturaleza representativa de la investidura que ostenta; ii) es una sanción de carácter jurisdiccional porque la competencia para decretarla es atribuida exclusivamente al Consejo de Estado; iii) la pérdida de investidura es la sanción más grave que puede imponerse a una persona que ha sido elegida en una corporación pública de elección popular porque implica la separación inmediata de las funciones que venía ejerciendo como integrante de esa corporación y, por expresa disposición de la propia Constitución Política, la inhabilidad permanente para serlo de nuevo en el futuro; iv) los procesos de pérdida de investidura limitan o reducen algunos derechos fundamentales previstos en la Constitución como el de ser elegido. 40.

En esa misma orientación, la Corte Constitucional19 consideró que la pérdida de investidura es una acción pública de carácter sancionatorio prevista en la Constitución y la ley, que tiene como finalidad castigar a los miembros de las corporaciones públicas que incurran en conductas consideradas reprochables por ser incompatibles con la dignidad del cargo que ostentan. 17 Sentencia de 27 de septiembre de 2016, proferida en el proceso con radicación número (SU) 11001-03-15- 000- 2014-03886-00, Consejero Ponente Alberto Yepes Barreiro 18 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo;

Sentencia de 29 de agosto de 2017, Expediente: 110010315000201601700-00(PI), M.P. Milton Chaves García. 19 Sentencia SU-426 de 2016, Magistrada Ponente Gloria Stella Ortíz Delgado. 16 Número único de radicación: 440012340000202000030-01 Medio de control de pérdida de investidura de concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 41.

En el proceso de pérdida de investidura se deben aplicar las garantías constitucionales del debido proceso, conforme lo consideró la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 23 de marzo de 201020. En ese orden, las conductas sancionables deben estar plenamente determinadas en la Constitución Política o en la ley con el objeto de excluir cualquier tipo de arbitrariedad en la aplicación de los supuestos fácticos y normativos que realice el juez, quien deberá estar siempre sometido al espectro conductual fijado por la literalidad de la prohibición o circunstancia causante de la pérdida de investidura. 42.

Asimismo, es importante resaltar que, por las particularidades del proceso de pérdida de investidura y, en especial, a su carácter sancionador, en él se debe dar plena aplicación de las garantías constitucionales del debido proceso, en particular, en cuanto se refiere a la observancia de los principios pro homine, in dubio pro reo, de legalidad [que implica que las causales son taxativas, de interpretación restrictiva y no hay lugar a aplicar normas por analogía], razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad y culpabilidad. 43.

Es de importancia resaltar que el juicio de responsabilidad que se realiza en el marco de la pérdida de investidura no puede ser considerado de ninguna manera como un juicio de responsabilidad objetiva; por el contrario, en los términos de la ley 1881, modificada por la Ley 2003, y conforme con la jurisprudencia de las altas cortes21, una vez verificada la configuración del elemento objetivo, se debe proceder al estudio del elemento subjetivo22. 44.

En efecto, el artículo 1.° de la Ley 1881, modificado por el artículo 4 de la Ley 2003 de 19 de noviembre de 2019, establece que “[…] [e]l proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva. La acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución […]”23 (Destacado fuera de texto). 45.

En suma, el estudio de cada caso se debe realizar teniendo en cuenta que la pérdida de investidura es un juicio de carácter sancionatorio, lo cual implica que el juez debe realizar un análisis integral de la responsabilidad bajo una estricta 20 Número único de radicación 110010315000200900198-00(PI). 21 Corte Constitucional, Sentencia SU 424 de 2016. 22 En criterio de la Corte Constitucional “[…] atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión […]”. 23 Normativa aplicable a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados, de conformidad con el artículo 22 de la Ley 1881, según el cual “[…] Las disposiciones contenidas en esta ley serán aplicables, en lo que sea compatible, a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados […]”. 17 Número único de radicación: 440012340000202000030-01 Medio de control de pérdida de investidura de concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aplicación de los principios que gobiernan el debido proceso y, con fundamento en ello, determinar si la conducta se subsume en el supuesto fáctico de la norma que establece como consecuencia jurídica la pérdida de la investidura y si se configura o no el elemento subjetivo24. 46.

Por último, atendiendo a que el Tribunal, en el caso sub examine, declaró la pérdida de investidura del señor Felipe Santiago Mejía Herrera por cuanto encontró probado que incurrió en la causal de pérdida de investidura establecida en el numeral 2.° del artículo 55 de la Ley 136, por violación del régimen de inhabilidades establecido en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, la Sala procederá al estudio del marco normativo y jurisprudencial de la causal invocada.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de inhabilidades 47. Visto el numeral 2 del artículo 55 de la Ley 136, sobre pérdida de la investidura de concejal, estos perderán su investidura, entre otros, “[…] 2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses […]” (Destacado fuera de texto). 48.

Las inhabilidades de los concejales fueron desarrolladas en el artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617; normativa que estableció, entre otras, que no podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: “[…] quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.

Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha […]”. 24 La Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU 424 de 2016, precisó que el juez de este proceso sancionatorio debe determinar: i) si se configura la causal y ii) si a pesar de que ésta aparezca acreditada, existe alguna circunstancia que excluya la responsabilidad del sujeto, bien sea porque haya actuado de buena fe o, en caso de que la causal lo admita, se esté ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa. 18 Número único de radicación: 440012340000202000030-01 Medio de control de pérdida de investidura de concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 49.

Al respecto, la Sala estima necesario recordar que tanto la Sala Plena del Consejo de Estado25 como la Sección Primera26 de esta Corporación han sostenido que el mandato establecido en el numeral 2 del artículo 55 de la Ley 136, sobre pérdida de investidura de concejal “[…] [p]or violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses […]”, se encuentra vigente, en los términos del numeral 6 del artículo 48 de la Ley 617, según el cual los concejales municipales y distritales perderán su investidura “[…] 6.

Por las demás causales expresamente previstas en la ley […]”. 50. Ahora bien, atendiendo a que, en el caso sub examine, se decretó la pérdida de investidura del Concejal por configuración de la causal de pérdida de investidura establecida en el numeral 2 del artículo 55 de la Ley 136, por incurrir en la inhabilidad establecida en el numeral 4.º del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, la Sala procede al estudio de esa inhabilidad y los supuestos para su configuración. Marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la inhabilidad establecida en el numeral 4.° del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 51.

Visto el numeral 4.º del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, sobre inhabilidades de concejal municipal o distrital, estable que “[…] [n]o podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: […] 4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.

Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas 25 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 23 de junio de 2002, C.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, núm. único de radicación: 7177. 26 Véase por ejemplo: i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia proferida el 4 de septiembre de 2014; proceso identificado con número único de radicación 080012333000201300249-01 Consejero Ponente, doctor Guillermo Vargas Ayala; y ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 30 de junio de 2017, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, núm. único de radicación: 250002336000201600731-01 19 Número único de radicación: 440012340000202000030-01 Medio de control de pérdida de investidura de concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha […]”. 52.

Es importante resaltar que la norma indicada supra establece tres supuestos fácticos para la configuración de la inhabilidad establecida en el numeral 4.° del artículo 43 ibidem, a saber: el primero, relativo a que no podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; el segundo, relativo a que no podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil con quienes, dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección, hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito; y, el tercero, según el cual no podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha. 53.

Atendiendo a que, en el caso sub examine, la solicitud de pérdida de investidura se fundamentó en el segundo supuesto contenido en la normativa anterior y a que el Tribunal, en la sentencia impugnada, consideró que se configuró la inhabilidad y, en consecuencia, por probarse el elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura: la Sala procederá al estudio de los supuestos para la configuración de la inhabilidad relativa a que no podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil con quienes, dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección, hayan sido representantes legales de las entidades que presten servicios de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. 54.

Bajo el contexto fáctico y jurídico antes referido, la Sala procede a realizar el análisis de los supuestos que configuran la inhabilidad invocada por el Solicitante que, a su vez, constituye causal de pérdida de investidura. 20 Número único de radicación: 440012340000202000030-01 Medio de control de pérdida de investidura de concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 55.

En ese orden, se encuentra que la causal se estructura siempre que se prueben los supuestos necesarios para ello, esto es: 55.1. Que el acusado haya sido elegido concejal municipal o Distrital 55.2. Que el Concejal tenga vínculo matrimonial o unión permanente o parentesco en los grados señalados en la ley; 55.3. Que dicho vínculo se tenga con quien haya sido representante legal; 55.4.

Que la representación legal sea respecto de entidades que presten servicios de seguridad social en el régimen subsidiado; y 55.5. Que la representación legal de esas entidades se ejerza dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección. 55.6. Que ese servicio se preste en el respectivo municipio o distrito; 56. Ahora bien, teniendo en cuenta que la inhabilidad establece que la representación legal se debe ejercer respecto de entidades que presten servicios de seguridad social en el régimen subsidiado, la Sala abordará el estudio de: i) el marco normativo de las entidades promotoras de salud y las instituciones prestadora de servicios de salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud; y ii) el marco normativo del régimen subsidiado en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Marco normativo sobre las entidades promotoras de salud y las instituciones prestadoras de servicios de salud en el sistema general de seguridad social en salud 57. El Sistema General de Seguridad Social Integral fue creado por la Ley 100 con el objeto de garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten.

El sistema comprende las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios, materia de esa ley, u otras que se incorporen normativamente en el futuro. 58. Visto el artículo 8 de la Ley 100, sobre conformación del Sistema de Seguridad Social Integral, establece que dicho Sistema es el conjunto armónico de entidades 21 Número único de radicación: 440012340000202000030-01 Medio de control de pérdida de investidura de concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co públicas y privadas, normas y procedimientos y está conformado por los regímenes generales establecidos para: i) pensiones; ii) salud; iii) riesgos profesionales; y iv) los servicios sociales complementarios que se definen en la ley. 59.

El Sistema General de Seguridad Social en Salud fue regulado por el libro II de la Ley 100 y, en su artículo 152, sobre objeto, dispone, por un lado, que esa normativa establece el Sistema General de Seguridad Social en Salud, desarrolla los fundamentos que lo rigen, determina su dirección, organización y funcionamiento, sus normas administrativas, financieras y de control y las obligaciones que se derivan de su aplicación; y, por el otro, que “[…] [l]os objetivos del Sistema General de Seguridad Social en Salud son regular el servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso en toda la población al servicio en todos los niveles de atención […]”. 60.

Visto el artículo 155 de la Ley 100, sobre integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, establece que está integrado por: i) organismos de dirección, vigilancia y control; ii) organismos de administración y financiación, entre ellos, las entidades promotoras de salud, las direcciones seccionales, distritales y locales de salud y la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud- ADRES; iii) las instituciones prestadoras de servicios de salud, públicas, mixtas o privadas; iv) las demás entidades de salud que, al entrar en vigencia la Ley 100, estén adscritas a los ministerios establecidos en esa normativa; v) los empleadores, los trabajadores y sus organizaciones y los trabajadores independientes que cotizan al sistema contributivo y los pensionados; vi) los beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en todas sus modalidades; vii) los Comités de Participación Comunitaria “COPACOS” creados por la Ley 10 de 1990 y las organizaciones comunales que participen en los subsidios de salud; y viii) los operadores logísticos de tecnologías en salud y gestores farmacéuticos.

La norma, en lo pertinente, dispone lo siguiente: “[…] ARTICULO. 155.- Integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud. El sistema general de seguridad social en salud está integrado por: […] 2. Los organismos de administración y financiación: a) Las entidades promotoras de salud; […] 3. Las instituciones prestadoras de servicios de salud, públicas, mixtas o privadas […]”. 22 Número único de radicación: 440012340000202000030-01 Medio de control de pérdida de investidura de concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 61.

Visto el artículo 156 de la Ley 100, sobre características básicas del Sistema General de Seguridad Social en Salud, establece, entre otras, las siguientes: 61.1. “[…] Que las Entidades Promotoras de Salud tendrán a cargo la afiliación de los usuarios y la administración de la prestación de los servicios de las Instituciones Prestadoras.

Ellas están en la obligación de suministrar, dentro de los límites establecidos en el numeral 5 del artículo 180, a cualquier persona que desee afiliarse y pague la cotización o tenga el subsidio correspondiente, el Plan Obligatorio de Salud, en los términos que reglamente el gobierno […]”. 61.2. “[…] Por cada persona afiliada y beneficiaria, la Entidad Promotora de Salud recibirá una Unidad de Pago por Capitación - UPC - que será establecida periódicamente por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud […]”. 61.3.

“[…] Las Instituciones Prestadoras de Salud son entidades oficiales, mixtas, privadas, comunitarias y solidarias, organizadas para la prestación de los servicios de salud a los afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud, dentro de las Entidades Promotoras de Salud o fuera de ellas. El Estado podrá establecer mecanismos para el fomento de estas organizaciones y abrir líneas de crédito para la organización de grupos de práctica profesional y para las Instituciones Prestadoras de Servicios de tipo comunitario y Solidario […]”. 61.4.

“[…] Con el objeto de asegurar el ingreso de toda la población al Sistema en condiciones equitativas, existirá un régimen subsidiado para los más pobres y vulnerables que se financiará con aportes fiscales de la Nación, de los departamentos, los distritos y los municipios, el Fondo de Solidaridad y Garantía y recursos de los afiliados en la medida de su capacidad […]”. 61.5.

“[…] Las Entidades Promotoras de Salud podrán prestar servicios directos a sus afiliados por medio de sus propias Instituciones Prestadoras de Salud, o contratar con Instituciones Prestadoras y profesionales independientes o con grupos de práctica profesional, debidamente constituidos […]”. 61.6. “[…] Las entidades territoriales celebrarán convenios con las Entidades Promotoras de Salud para la administración de la prestación de los servicios de salud propios del régimen subsidiado de que trata la presente Ley.

Se financiarán con cargo a los recursos destinados al sector salud en cada entidad territorial, bien se trate de recursos cedidos, participaciones o propios, o de los recursos previstos para el Fondo de Solidaridad y Garantía. Corresponde a los particulares aportar en 23 Número único de radicación: 440012340000202000030-01 Medio de control de pérdida de investidura de concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proporción a su capacidad socioeconómica en los términos y bajo las condiciones previstas en la presente Ley […]”; y 61.7.

“[…] La Nación y las entidades territoriales, a través de las instituciones hospitalarias públicas o privadas en todos los niveles de atención que tengan contrato de prestación de servicios con él para este efecto, garantizarán el acceso al servicio que ellas prestan a quienes no estén amparados por el Sistema General de Seguridad Social en Salud, hasta cuando éste logre la cobertura universal […]”. 62.

Ahora bien, visto el artículo 177 de la Ley 100, las entidades promotoras de salud son definidas como aquellas “[…] responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del fondo de solidaridad y garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes unidades de pago por capitación al fondo de solidaridad y garantía, de que trata el título III de la presente ley […]”. 63.

Visto el artículo 179 de la Ley ibidem, para garantizar el Plan de Salud Obligatorio a sus afiliados, las entidades promotoras de salud prestarán directamente o contratarán los servicios de salud con las instituciones prestadoras de salud y con profesionales; para ello, las entidades promotoras de salud podrán adoptar modalidades de contratación y pago tales como capitación, protocolos o presupuestos globales fijos, de tal manera que incentiven las actividades de promoción y prevención y el control de costos. 64.

Visto el artículo 185 ibidem, sobre instituciones prestadoras de servicios de salud, establece que “[…] son funciones de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud prestar los servicios en su nivel de atención correspondiente a los afiliados y beneficiarios dentro de los parámetros y principios señalados en la […] Ley […]”; y agrega, por un lado, que las Instituciones Prestadoras de Servicios deben tener como principios básicos la calidad y la eficiencia, y tendrán autonomía administrativa, técnica y financiera; y, por el otro, que propenderán por la libre concurrencia en sus acciones, proveyendo información oportuna, suficiente y veraz a los usuarios, y evitando el abuso de posición dominante en el sistema. 65.

Conforme lo anterior, la Sala considera que si bien las entidades promotoras de salud y las instituciones prestadoras de salud tienen funciones y obligaciones que 24 Número único de radicación: 440012340000202000030-01 Medio de control de pérdida de investidura de concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co permiten diferenciarlas en el marco del Sistema General de Seguridad Social en Salud, tanto las primeras como las segundas se caracterizan por ser prestadoras de servicios de seguridad social en salud a las personas que se encuentren afiliadas al Sistema, bien sea en el régimen contributivo o en el subsidiado y dentro de los límites establecidos en la misma Ley 100. 66.

Ahora bien, visto el artículo 157 ibidem, sobre tipos de participantes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, establece que “[…] [t]odo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados […]”. 67.

Teniendo en cuenta que la inhabilidad sub examine establece la prohibición exclusivamente en relación con quienes sean representantes legales de entidades que presten servicios de seguridad social en el régimen subsidiado, la Sala procederá al estudio de ese régimen en particular. Marco normativo sobre el régimen subsidiado en el Sistema General de Seguridad Social en Salud 68.

Vistos los artículos 157 y, en especial, 211 de la Ley 100, sobre tipos de participantes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y definición del régimen subsidiado, establecen lo siguiente: 68.1. El régimen subsidiado es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de que trata la presente Ley. 68.2.

El propósito del régimen subsidiado es financiar la atención en salud a las personas pobres y vulnerables y sus grupos familiares que no tienen capacidad de cotizar. Los beneficiarios del régimen subsidiado son las personas inscritas y calificadas como tales por la autoridad correspondiente. 69. Ahora bien, conforme se indicó supra, las entidades promotoras de salud son las encargadas de afiliar a los beneficiarios del régimen subsidiado y deben prestar los servicios de salud contenidos en el plan de salud obligatorio, bien sea de manera directa o indirecta, contratando la prestación con, entre otras, las instituciones prestadoras de servicios de salud. 25 Número único de radicación: 440012340000202000030-01 Medio de control de pérdida de investidura de concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 70.

El artículo 4 del Decreto 4747 de 7 de diciembre de 200727, compilado en el artículo 2.5.3.4.4. del Decreto núm. 780 de 6 de mayo de 201628, sobre mecanismos de pago aplicables a la compra de servicios de salud, establece que los principales mecanismos de compra de servicios de salud son: i) el pago por capitación; ii) el pago por evento; y iii) el pago por caso.

“[…] Artículo 2.5.3.4.4 Mecanismos de pago aplicables a la compra de servicios de salud. Los principales mecanismos de pago aplicables a la compra de servicios de salud son: 1. Pago por capitación. Pago anticipado de una suma fija que se hace por persona que tendrá derecho a ser atendida durante un periodo de tiempo, a partir de un grupo de servicios preestablecido.

La unidad de pago está constituida por una tarifa pactada previamente, en función del número de personas que tendrían derecho a ser atendidas; 2. Pago por evento. Mecanismo en el cual el pago se realiza por las actividades, procedimientos, intervenciones, insumos y medicamentos prestados o suministrados a un paciente durante un período determinado y ligado a un evento de atención en salud.

La unidad de pago la constituye cada actividad, procedimiento, intervención, insumo o medicamento prestado o suministrado, con unas tarifas pactadas previamente; 3. Pago por caso, conjunto integral de atenciones, paquete o grupo relacionado por diagnóstico. Mecanismo mediante el cual se pagan conjuntos de actividades, procedimientos, intervenciones, insumos y medicamentos, prestados o suministrados a un paciente, ligados a un evento en salud, diagnóstico o grupo relacionado por diagnóstico.

La unidad de pago la constituye cada caso, conjunto, paquete de servicios prestados, o grupo relacionado por diagnóstico, con unas tarifas pactadas previamente […]”. 71. En conclusión, las entidades promotoras de salud son las encargadas de afiliar a los beneficiarios del régimen subsidiado y deben prestar los servicios de salud contenidos en el plan de salud obligatorio, bien sea de manera directa o indirecta a través de, por ejemplo, las instituciones prestadoras de servicios de salud.

Para ello, las entidades promotoras de salud podrán contratar la prestación de los servicios de salud, bajo diversas modalidades, entre ellas el pago por evento, con las instituciones prestadoras de servicios de salud. 72. Siendo claro que las instituciones prestadoras de servicios de salud prestan servicios de seguridad social en salud y que, en el marco del contrato que celebren con la entidad promotora de salud, pueden prestar servicios en el régimen subsidiado, la Sala procederá a establecer la calificación habilitante de la persona objeto de solicitud de pérdida de investidura y posteriormente al estudio del caso concreto. 27 Por medio del cual se regulan algunos aspectos de las relaciones entre los prestadores de servicios de salud y las entidades responsables del pago de los servicios de salud de la población a su cargo, y se dictan otras disposiciones 28 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social”. 26 Número único de radicación: 440012340000202000030-01 Medio de control de pérdida de investidura de concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Calificación habilitante 73.

Previo al estudio de los problemas jurídicos indicados supra y atendiendo a que, como se explicó, la violación al régimen de inhabilidades constituye causal de pérdida de investidura para los concejales en los términos del numeral 2.° del artículo 55 de la Ley 136 y del numeral 6.° del artículo 48 de la Ley 617: la Sala procede a realizar la calificación habilitante del sujeto o persona objeto de la solicitud, a quien se atribuye haber incurrido en la conducta constitutiva de causal de pérdida de la investidura. 74.

El señor Mejía Herrera tiene la calidad de concejal conforme se encuentra acreditado en el formulario E26-CON, expedido por los miembros de la Comisión Escrutadora de la Registraduría Nacional del Estado Civil29, por el cual se declaró electo a, entre otros, el señor Felipe Santiago Mejía Herrera como Concejal del Distrito de Riohacha -La Guajira-, para el período constitucional 2020-2023, de acuerdo con los resultados de las elecciones que se llevaron a cabo el 27 de octubre de 2019, lo cual lo hace sujeto pasivo de la solicitud de pérdida de investidura presentada por el Solicitante.

Análisis del caso concreto 75. Vistos los numerales 2.° del artículo 55 de la Ley 136; y 4.° del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617; y teniendo en cuenta el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales expuestos en esta sentencia: la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio para, posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto.

Valoración probatoria 76. Vistos: los artículos 211 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo30, sobre el régimen probatorio; y 165, 167 y 17631 de la Ley 1564 de 12 de julio de 2012 sobre medios de prueba, carga de la prueba y apreciación de las pruebas; la Sala procede a apreciar y a valorar en su conjunto todas las pruebas decretadas y aportadas, en primera instancia, de conformidad con las reglas de la sana crítica y aplicando las de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho 29 Cfr. Folios 12 a 23. 30 Aplicables en virtud de los artículos 21 y 22 de la Ley 1881. 31 Aplicables en virtud del artículo 211 de la Ley 1437 de 2011 27 Número único de radicación: 440012340000202000030-01 Medio de control de pérdida de investidura de concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co corresponda, con el objeto de determinar si el Concejal incurrió o no en la causal de pérdida de investidura supra. 77.

Vistos: i) el artículo 9532 de la Ley 270 de 7 de marzo de 199633, sobre las tecnología al servicio de la administración de justicia; y ii) los artículos 243, sobre distintas clases de documentos; 244, sobre documentos auténticos; 245, sobre aportación de documentos; 246, sobre valor probatorio de las copias; y 260 de la Ley 1564, sobre alcance probatorio de los documentos privados; la Sala realizará la valoración probatoria de los documentos allegados al proceso, en original o copia y les otorgará el valor correspondiente.

Asimismo, se reconoce a los documentos técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos la misma validez y eficacia de un documento original, siempre que se garantice su autenticidad e integridad y “[…] el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales […]”. 78. Visto el artículo 247 de la Ley 1564, sobre valoración de mensajes de datos, y la Ley 527 de 18 de agosto de 199934, en especial, sus artículos 10, sobre admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos; y 11, sobre criterios para valorar probatoriamente un mensaje de datos, la Sala considera que, en virtud al criterio de equivalencia funcional, se valorarán los documentos electrónicos aportados al proceso en el formato de origen o en otro medio, siempre y cuando se cumplan los requisitos de forma, fiabilidad, inalterabilidad y rastreabilidad, de la información contenida en el documento.

Pruebas documentales 79. La Sala observa que en el proceso se decretaron y practicaron las siguientes pruebas documentales: 79.1. Copia del formulario E-8 CO35, que contiene la lista de candidatos inscritos al Concejo Distrital del Distrito de Riohacha para el periodo 2020 -2023, por un partido 32 “[…]

ARTÍCULO

95. TECNOLOGÍA AL SERVICIO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. El Consejo Superior de la Judicatura debe propender por la incorporación de tecnología de avanzada al servicio de la administración de justicia. Esta acción se enfocará principalmente a mejorar la práctica de las pruebas, la formación, conservación y reproducción de los expedientes, la comunicación entre los despachos y a garantizar el funcionamiento razonable del sistema de información. Los juzgados, tribunales y corporaciones judiciales podrán utilizar cualesquier medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, para el cumplimiento de sus funciones.

Los documentos emitidos por los citados medios, cualquiera que sea su soporte, gozarán de la validez y eficacia de un documento original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales. Los procesos que se tramiten con soporte informático garantizarán la identificación y el ejercicio de la función jurisdiccional por el órgano que la ejerce, así como la confidencialidad, privacidad, y seguridad de los datos de carácter personal que contengan en los términos que establezca la ley […]”. 33 Estatutaria de Administración de Justicia. 34 Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones. 35 Cfr. Fl. 11. 28 Número único de radicación: 440012340000202000030-01 Medio de control de pérdida de investidura de concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co o movimiento político determinado, y en el cual consta que se inscribió a, entre otros, el señor Felipe Santiago Mejía Herrera. 79.2.

Copia del Formulario E-26 CON36, “ACTA PARCIAL DEL ESCRUTINIO GENERAL”, de las elecciones de autoridades territoriales para el Concejo Distrital de Riohacha realizadas el 27 de octubre de 2019, en la cual se declara al señor Mejía Herrera como concejal electo para el periodo 2020-2023. 79.3. Copia del registro civil de nacimiento del señor Felipe Javier Mejía Turizo, en el que se identifica como padre al Concejal, señor Felipe Santiago Mejía Herrera37. 79.4.

Copia del certificado expedido el 26 de febrero de 2020 por el administrador de la EPSS COMFAGUAJIRA, en el cual hace constar lo siguiente: “[…] Que FISIOVITAL CENTRO DE REHABILITACIÓN INTEGRAL LTDA, identificada con Nit. 900354649-3, se encuentra incluida en la Red Prestadora de Servicios de Salud de Comfaguajira en su Programa EPSS, desde el año 2014 cuyo objeto es la prestación de servicios asistenciales de salud de terapias y rehabilitación cardiaca, Adaptación Pulmonar, Hospitalización y atención domiciliaria de Mediana Complejidad bajo la modalidad de Eventos, mediante los siguientes contratos.

CONTRATO VIGENCIA 223 Desde 01/01/2014 a 31/12/2014 121 Desde 01/01/2015 a 31/12/2015 182 Desde 01/01/2016 a 31/12/2016 015 Desde 01/01/2017 a 31/12/2017 EPSS173 Desde 01/01/2018 a 30/06/2018 Otrosí N° 01 contrato EPSS172 Desde 30/06/2018 a 31/12/2018 EPSS052 Desde 01/01/2019 a 30/06/2019 Otrosí N° 01 contrato EPSS052 Desde 30/06/2019 a 31/12/2019 EPSS011 Desde 01/01/2020 a 31/12/2020 […]” (Destacado fuera de texto). 79.5.

Copia del “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD DEL PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD DEL BAJO LA MODALIDAD DE EVENTOS SUSCRITO ENTRE LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE LA GUAJIRA EN SU PROGRAMA EPSS Y FISIOVITAL CENTRO DE REHABILITACIÓN INTEGRAL LDTA.”38 Núm. EPSS052 suscrito el 2 de enero de 2019, en el cual consta que entre Luís Eduardo Medina Romero en su condición de representante 36 Cfr. Fls. 12 a 23. 37 Cfr. Fl. 24. 38 Cfr. Fls. 26 a 38. 29 Número único de radicación: 440012340000202000030-01 Medio de control de pérdida de investidura de concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co legal de la Caja de Compensación Familiar de La Guajira en su programa EPSS, Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado, y contratante; y Javier Mejía Turizo como representante legal de Fisiovital Centro de Rehabilitación Integral Ltda. y contratista: suscribieron contrato de prestación de servicios de salud bajo la modalidad de eventos, del cual se destacan las siguientes cláusulas: “[…] CLÁUSULA PRIMERA.- OBJETO.- El CONTRATISTA se compromete a la prestación de servicios asistenciales de salud de Terapias y Rehabilitación Cardiaca, Adaptación Pulmonar, Hospitalización y Atención Domiciliaria de Mediana Complejidad, disponiendo de los medios idóneos en recursos humanos, desarrollo tecnológico, servicios médicos y administrativos, criterio de costo efectividad y mecanismos que garanticen calidad, oportunidad y pertinencia, […] bajo la modalidad de EVENTOS, a los afiliados de EL CONTRATANTE, en el Régimen Subsidiado de Salud y Contributivo que por Movilidad entre regímenes para afiliados, fueron focalizados en el nivel I y II de Sisbén, identificados mediante la base de datos anexa debidamente cargados en la BDUA, que residen en el Departamento de la Guajira; atención que se prestará en las sedes de EL CONTRATISTA […]”.

“[…] [C]onsecuente con lo anterior, la IPS manifiesta su intención formal de integrar la RIPSS de la EPS de Comfaguajira […]” y “[…] se compromete a desarrollar las acciones necesarias y suficientes para garantizar el cumplimiento de los compromisos contractuales establecidos con la EPS y/o con las entidades territoriales, en el marco de la conformación, habilitación y desarrollo de la RIPSS de la EPS […]”.

“[…] CLÁUSULA SÉPTIMA.- DURACIÓN DEL CONTRATO: La duración del presente contrato es de Seis (6) Meses, contados a partir de la fecha de su perfeccionamiento y hasta el 30 de Junio de 2019 el cual, quedará automáticamente prorrogado por los mismos meses siempre y cuando EL CONTRATANTE continúe operando como Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado EPSS y no se manifieste por alguna de las partes la intención de darlo por terminado con un mínimo de 30 días de antelación al vencimiento del término inicial o de sus prórrogas […]”.

“[…] CLÁUSULA VIGÉSIMA OCTAVA. – DOCUMENTOS QUE FORMAN PARTE DEL CONTRATO: Son documentos que forman parte integral del contrato los siguientes 1) Anexo Técnico N° 1, 2y 3. 2) Documento que acredite la Representación Legal de EL CONTRATISTA. 3) Fotocopia de la Cédula de Ciudadanía del Representante Legal de EL CONTRATISTA […]”. “[…] CLAUSULA VIGÉSIMA NOVENA.- DOMICILIO CONTRACTUAL: Para todos los efectos del presente contrato, se tendrá como domicilio contractual la ciudad de RIOHACHA […]”. 79.6.

Copia de los anexos técnicos39 núms. 1 y 240. Es importante resaltar que el Anexo núm. 1 contiene, entre otros, las tarifas de transporte de ambulancia y las tarifas de traslados básicos y medicalizados de pacientes desde las ciudades de origen, entre ellas: Riohacha, Maicao, San Juan, Uribia y Manaure. 79.7. Copia del “OTROSÍ MODIFICATORIO NO. 01 DEL CONTRATO NO. EPSS052 DE 2019 DE SERVICIOS DE SALUD DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO BAJO LA MODALIDAD DE EVENTOS Y 39 Cfr. Fls. 39 a 43. 40 Denominado “ESTANDARES DE OPORTUNIDAD” 30 Número único de radicación: 440012340000202000030-01 Medio de control de pérdida de investidura de concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PAQUETES SUSCRITOS ENTRE LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE LA GUAJIRA EN SU PROGRAMA EPSS Y FISIOVITAL CENTRO DE REHABILITACIÓN INTEGRAL LDTA.”41, suscrito el 29 de junio de 2019 entre Luís Eduardo Medina Romero en su condición de representante legal de la caja de compensación familiar de La Guajira en su programa EPS-RS, Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado, y como contratante; y Javier Mejía Turizo como representante legal de Fisiovital Centro De Rehabilitación Integral Ltda y en su condición de contratista, que modificó, entre otros aspectos, la duración del contrato al señalar en la cláusula primera, lo siguiente: “[…] Prorróguese la duración del presente contrato por el término de Seis (6) meses, contados a partir del primero (1) de julio y hasta el 31 de diciembre de 2019 […]”.

Asimismo, en el documento se deja constancia que de esa manera “[…] se modifica el contrato inicial en lo que corresponde a las cláusulas indicadas, las demás cláusulas conservarán su validez y su vigencia en la que no se opongan ni estén en contradicción a lo aquí acordado […]”. 79.8. Copia del certificado de existencia y representación legal o de inscripción de documentos42 de IPS Fisiovital Centro De Rehabilitación Integral Ltda., expedido en fecha 27 de febrero de 2020 por la Cámara de Comercio de La Guajira.

En el documento se certifica que el señor Felipe Javier Mejía Turizo fue nombrado como representante legal de IPS Fisiovital Centro De Rehabilitación Integral Ltda, mediante escritura pública núm. 462 de 23 de abril de 2010 y que a la fecha de la certificación mantiene la condición. Asimismo, en el certificado consta lo siguiente: i) el objeto principal es “[…] BRINDAR LOS SERVICIOS DE TERAPIA FÍSICA, TERAPIA RESPIRATORIA, TERAPIA OCUPACIONAL, FONOAUDIOLOGÍA, SICOLOGÍA Y NUTRICIÓN Y DIETA, PROMOCIÓN EN SALUD, PREVENCIÓN DE LA ENFERMEDAD, ATENCIÓN EN SALUD Y REHABILITACIÓN PARA EL LOGRO DE UN BUEN ESTADO DE SALUD PARA TODA LA POBLACIÓN, CON EQUIDAD Y PROMOVIENDO LA INCLUSIÓN DE LA POBLACIÓN MAS VULNERABLE […]”; ii) la actividad principal es: “ACTIVIDADES DE APOYO TERAPÉUTICO”; y iii) la actividad secundaria es: “OTRAS ACTIVIDADES DE ATENCIÓN EN SALUD HUMANA”. 79.9.

Impresión de pantalla de la página web del Sistema de Información Hospitalaria - SIHO43, correspondiente al registro especial de prestadores del Ministerio de Salud, y en el cual se especifica como prestador de servicio de salud 41 Cfr. Fls. 44 a 45. 42 Cfr. Fls. 46 y 47. 43 Cfr. Fls. 48 a 51. 31 Número único de radicación: 440012340000202000030-01 Medio de control de pérdida de investidura de concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a la Caja de Compensación Familiar de La Guajira y al “centro de rehabilitación integral Fisiovital”. 79.10.

Copia del Acta núm. 0001 del 1 de enero de 2020, sesión de instalación y posesión de concejales electos del Distrito de Riohacha para el periodo constitucional 2020-2023, en la que se deja constancia sobre la asistencia del Concejal y su posesión como Concejal del Distrito de Riohacha44. 79.11. Publicación de prensa efectuada en la página web laguajirahoy.com el 11 de marzo de 2020, contenida en el siguiente vínculo: “https://laguajirahoy.com/featured/tribunaladmite-demanda-por-perdida-de- investidura-de-concejal-de-riohacha.html”. 79.12.

Certificado expedido el 24 de julio de 202045 por la Secretaria General del Concejo Distrital de Riohacha en el que se hace constar que el señor Felipe Santiago Mejía Herrera fue elegido Concejal del Distrito de Riohacha para la vigencia 1.° de enero de 2020 a 31 de diciembre de 2023, según consta en la credencial expedida el 11 de noviembre de 2019 por la Organización Electoral.

Asimismo, que tomó posesión el 1° de enero de 2020 y que, para la fecha de expedición de la certificación, ocupa una curul en esa Corporación pública de elección popular. 79.13. Copia de la hoja de vida en formato único -persona natural- del señor Felipe Santiago Mejía Herrera46 con soportes, remitida por la Secretaría General del Concejo Distrital de Riohacha, sin fecha de presentación ni recibido ante esa Corporación pública de elección popular, de la cual se puede determinar lo siguiente: i) que recibió educación básica – primaria, secundaria y media -, graduándose en diciembre de 1979; ii) solamente se consigna como experiencia la de concejal en el “Concejo Municipal”, con fecha de ingreso el 1 de enero de 2020; iii) no especifica experiencia ni como servidor público, empleado del sector privado o trabajador independiente; 44 Cfr. Fls. 54 a 58. 45 Cfr. Fl 115. 46 Cfr. Fls. 116 a 125. 32 Número único de radicación: 440012340000202000030-01 Medio de control de pérdida de investidura de concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iv) Se aportan copia de los certificados de 8 de enero de 2020 expedidos por la Contraloría General de la República y la Policía Nacional en los cuales respectivamente se hace constar que el señor Mejía Herrera, por un lado, “NO SE ENCUENTRA REPORTADO COMO RESPONSABLE FISCAL”; y, por el otro, “NO TIENE ASUNTOS PENDIENTES CON LAS AUTORIDADES JUDICIALES”. v) Se aporta copia el formulario E-28 expedido el 11 de noviembre de 2019 por los miembros de la comisión escrutadora, mediante el cual declaran al señor Felipe Santiago Mejía Herrera como Concejal del Distrito de Riohacha – La Guajira, para el periodo 2020-2023. vi) Que el Concejal diligenció y suscribió el “FORMULARIO ÚNICO DECLARACIÓN JURAMENTADA DE BIENES Y RENTAS Y ACTIVIDAD ECONÓMICA PRIVADA” y diligencia los acápites de nombre, identificación, dirección, teléfono, municipio, departamento, país y el acápite “PARIENTES EN PRIMER GRADO DE CONSANGUINIDAD (PADRE E HIJOS)”, en el cual registra solamente a sus hermanos, Emilia Mejía Herrera y José Gregorio Mejía Herrera.

Es importante resaltar que no se llenó ninguna otra casilla de la declaración. 79.14. Oficio de fecha 24 de julio de 202047 por medio del cual la Registraduría Nacional del Estado Civil certifica que, “[…] verificado en nuestro archivo físico de E-6 “Formulario de Inscripción de Candidaturas”, hemos podido constatar que el ciudadano FELIPE SANTIAGO MEJIA HERRERA […] fue inscrito por el partido […] el día 27/07/2019 como candidato al Concejo del municipio de Riohacha […]”. 79.15.

Oficio de 28 de julio de 2020 remitido por el Jefe de la Oficina Jurídica de COMFAGUAJIRA, con anexos, en cumplimiento del requerimiento realizado por el Tribunal, mediante Oficio TCAG:0474, para que “[…] se allegue los informes de ejecución radicados por la IPS Fisiovital CENTRO DE REHABILITACIÓN INTEGRAL LTDA, al momento de radicar las cuentas de cobro, así como también certificar usuarios, régimen en el que se encuentran afiliados, domicilio jurisdicción en la cual se le brindan el repesctivo (sic) servicios de salud de los usuarioa (sic) atendidos por el IPS dentro del contrato EPS 052 celebrado entre las partes […]”.

En el Oficio, el Jefe de la Oficina Jurídica informa lo siguiente: “[…] Atendiendo su solicitud, le suministramos certificación de los afiliados, relación en un libro de excel de la información solicitada del contrato EPSS 050 de Enero al 2 Junio del 2019, lo siguiente: NUMERO Y VALOR DE FACTURA. 47 Cfr. Fl 127. 33 Número único de radicación: 440012340000202000030-01 Medio de control de pérdida de investidura de concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FECHA DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO DOCUMENTO DE IDENTIDAD NOMBRE LOCALIDAD LUGAR DE RESIDENCIA DEL AFILLIADO […]”. 79.16.

Certificado48 expedido el 27 de julio de 2020 por la Jefe sección de Afiliación y Registro de COMFAGUAJIRA EPS en la cual relaciona los nombres y apellidos de los afiliados a la EPS COMFAGUAJIRA, el régimen al que pertenece cada uno, su tipo y número de documento de identidad y el municipio. 79.17. Certificado49 expedido el 27 de julio de 2020 por la Coordinadora de Auditoría de Cuentas de COMFAGUAJIRA EPS en el cual hace constar que “[…] el valor de las 495 facturas radicadas por la IPS FISIOVITAL, Centro de Rehabilitación Integral Ltda. dentro del contrato EPSS052 celebrado entre las partes, es la suma de TRESCIENTOS VEINTICINCO MILLONES QUINIENTOS MIL TRECIENTOS TREINTA Y DOS PESOS M.L. 325.500.332.

A las facturas se les realizó la Auditoria exigida por la Resolución 3047 del 2008 y están anexos los soportes, como son: la factura, autorización, documentos de identidad del afiliado, comprobante de recibido del usuario y la historia clínica. […]”. Asimismo, certifica cuáles son los números de cada factura, la fecha de prestación de cada servicio, el valor de cada factura, el régimen al que pertenece cada afiliado, el tipo y número de documento de identidad y el nombre completo de cada afiliado al que se le prestó el servicio. 80.

Expuesto lo anterior, la Sala procede a resolver los problemas jurídicos planteados, para lo cual procederá, en primer orden, al estudio del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura: oportunidad en la que se analizarán los supuestos para la configuración de la inhabilidad prevista en el numeral 4.° del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617; y, en caso de encontrarla configurada, se procederá al estudio del elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura sub examine.

Análisis del elemento objetivo Estudio de los supuestos constitutivos de la inhabilidad en el caso concreto 81. Para efectos de resolver los problemas jurídicos, la Sala procede al estudio de cada uno de los supuestos constitutivos de la inhabilidad prevista en el numeral 4.° del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617; que, a su vez, constituyen el elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura sub 48 Cfr. Fls. 132 a 137. 49 Cfr. Fls. 138 a 150. 34 Número único de radicación: 440012340000202000030-01 Medio de control de pérdida de investidura de concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co examine, en los términos del numeral 2.° del artículo 55 de la Ley 136; y de las pruebas allegadas al proceso, para determinar si se encuentra probado que la conducta del señor Felipe Santiago Mejía Herrera se subsume en los presupuestos fácticos y normativos de la causal.

Que haya sido elegido concejal municipal o Distrital 82. La Sala considera que se encuentra probado que el señor Felipe Santiago Mejía Herrera fue elegido como Concejal del Distrito de Riohacha -Departamento de La Guajira-, para el periodo 2020-2023, conforme se explicó en acápite supra de esta providencia. En consecuencia, este supuesto se encuentra probado; además, dicha situación no fue controvertida en el recurso de apelación. 83.

En consecuencia, se encuentra probada la configuración del primer supuesto de la inhabilidad sub examine. La existencia de un vínculo matrimonial o unión permanente o parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil 84. La Sala considera que se encuentra probado con el registro civil de nacimiento visible a folio 24 del expediente que el señor Felipe Javier Mejía Turizo es hijo del Concejal, señor Felipe Santiago Mejía Herrera; es decir, que son parientes en primer grado de consanguinidad. 85.

En consecuencia, se encuentra probada la existencia de un vínculo de parentesco en los grados establecidos en la ley y consecuencialmente configurado el segundo supuesto de la inhabilidad sub examine. Que dicho vínculo se tenga con quien haya sido representante legal 86. Demostrada la calidad del Concejal y el vínculo de parentesco en primer grado de consanguinidad existente entre este y el señor Felipe Javier Mejía Turizo, corresponde a la Sala establecer si el hijo del Concejal se desempeñó como representante legal. 87.

En el caso sub examine, está probado en el expediente, mediante el certificado de existencia y representación legal o de inscripción expedido por la Cámara de Comercio de La Guajira expedido el 27 de febrero de 202050, que el señor Felipe Javier Mejía Turizo fue nombrado como representante legal de IPS Fisiovital Centro 50 Cfr. Fls. 46 y 47. 35 Número único de radicación: 440012340000202000030-01 Medio de control de pérdida de investidura de concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de Rehabilitación Integral Ltda., mediante escritura pública núm. 462 de 23 de abril de 2010 y que a la fecha de expedición de la certificación mantenía la precitada condición. 88.

En consecuencia, se encuentra probado el tercer supuesto de la inhabilidad sub examine. Que la representación legal se ejerza respecto de entidades que presten servicios de seguridad social en el régimen subsidiado 89. Demostrado que el señor Felipe Javier Mejía Turizo era representante legal de la IPS Fisiovital Centro de Rehabilitación Integral Ltda. y el vínculo de parentesco en primer grado de consanguinidad existente con el Concejal, corresponde a la Sala determinar si dicha entidad presta servicios de seguridad social en el régimen subsidiado. 90.

La Sala, conforme se concluyó en los marcos normativos indicados supra, considera que las instituciones prestadoras de servicios de salud tienen la condición de prestadoras de servicios de seguridad social y que, en virtud de los contratos celebrados con las entidades promotoras de salud, el servicio se puede llegar a prestar a afiliados pertenecientes al régimen subsidiado. 91.

En efecto, el artículo 155 de la Ley 100 incluye a las instituciones prestadoras de servicios de salud como integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud y los artículos 156 y 185 de la norma ejusdem, ratifican la condición de prestador de servicios de seguridad social. 92. Lo anterior no constituye una tesis nueva. En efecto, la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 26 de abril de 201851, consideró que la inhabilidad sub examine, que a su vez es causal de pérdida de investidura, se configura cuando el pariente del concejal se desempeña como representante legal de una institución prestadora de servicios de salud en el régimen subsidiado, a través de la ejecución de un contrato celebrado con una entidad promotora de salud que beneficiaba a la población de dicho régimen.

En efecto, se consideró lo siguiente: “[…] En el caso sub lite, se encuentra probado que, en efecto, el Representante Legal de Prosalud IPS, señor Anuar Arana Cano, celebró dos contratos con la Cooperativa Empresa Solidaria de Salud y Desarrollo Integral –Coosalud ESS-, entidad promotora de salud del régimen subsidiado EPS-S bajo la modalidad de capitación. 51 Proceso identificado con el número único de radicación 130012333000201700277-01.

C.P. doctor Hernando Sánchez Sánchez. 36 Número único de radicación: 440012340000202000030-01 Medio de control de pérdida de investidura de concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En los términos de la Ley 100, cabe advertir que como la entidad habilitada para la prestación de los servicios de salud en el régimen subsidiado, en el caso presente, es la Cooperativa Empresa Solidaria de Salud y Desarrollo Integral –Coosalud ESS-, resulta lógico afirmar que al celebrar esta los contratos aludidos con la IPS Prosalud, entidad de carácter privado, se trate de prestar servicios de salud dentro de ese régimen subsidiario.

Para la Sala, el hecho de que Prosalud IPS hubiera sido contratista de una EPS del régimen subsidiado, significa que la EPS prestó los servicios de seguridad social a los beneficiaros del régimen subsidiado, a través de la IPS, supuesto normativo que se requiere para que se configure la inhabilidad alegada. Para que se configure la inhabilidad alegada debe demostrarse que, en efecto, el pariente del concejal demandado es representante legal de una entidad que preste servicios de seguridad social en el régimen subsidiado, situación que se encuentra demostrada en el presente proceso.

Así las cosas, es evidente que la Cooperativa Empresa Solidaria de Salud y Desarrollo Integral –Coosalud ESS- prestó de manera indirecta el servicio de salud en el régimen subsidiado, a través de Prosalud IPS. Por lo anterior, resulta probado el tercer elemento de la causal de inhabilidad alegada como demandada […]” (Destacado fuera de texto). 93.

Asimismo, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 23 de marzo de 201752, en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, consideró lo siguiente: “[…] En la actuación administrativa se probó que el señor Geovanny Heberto Vergara Márquez se inscribió como candidato para ser elegido concejal del Municipio de Puerto Colombia, y que el día 26 de octubre de 2003, según en el formulario E-26 de la Registraduría Nacional del Estado Civil fue elegido concejal al actor por el movimiento Colombia Viva, para el periodo 2004-2007.

Igualmente está acreditado que el señor Geovanny Heberto Vergara Márquez tenía un vínculo matrimonial con la señora Elena del Socorro Meléndez Polo, pues ésta así lo manifestó en su declaración, siendo un hecho aceptado por el actor. Además está determinado según el certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio, que la señora Elena del Socorro Meléndez Polo era la gerente y representante legal de la IPS Unidad Médica Ética E.U. para el año 2003.

También está demostrado que el 1 de abril de 2003, Humana Vivir S.A. E.P.S, Administradora del Régimen Subsidiado ARS, como contratante suscribió con la IPS Unidad Médica Ética E.U., representada legalmente por la señora Elena del Socorro Meléndez Polo, contratista, el contrato de prestación de servicios de salud del régimen subsidiado por «la modalidad de capitación para el nivel I de atención», cuyo objeto era «prestar los servicios de salud de I NIVEL COMPLETO, incluyendo las acciones de promoción y prevención de atención, y demás acciones de atención contempladas en el plan obligatorio de salud del régimen subsidiado (POS-S)».

Con un plazo de ejecución de seis meses contados a partir de la firma de éste y así mismo se pactó en la cláusula segunda que la población beneficiaria sería «del régimen subsidiado del Municipio de Puerto Colombia asignada por el contratante al contratista a través de listados mensuales reportados físicamente en medio magnético o por vía electrónica».

Acreditados los supuestos fácticos que estructuran la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 4 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, encuentra la Sala que el señor Geovanny Heberto Vergara Márquez estaba incurso en esta inhabilidad, pues su cónyuge dentro de los 12 meses anteriores a la elección de concejal -26 de octubre de 2003- era la representante legal de la IPS 52 Nulidad y restablecimiento del derecho identificada con el número único de radicación: 110010325000201100113-00 (0388-11), C.P. doctor César Palomino Cortés. 37 Número único de radicación: 440012340000202000030-01 Medio de control de pérdida de investidura de concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Unidad Médica Ética E.U., empresa que prestaba servicios de salud del régimen subsidiado a través de la ejecución del contrato celebrado con Humana Vivir S.A. E.P.S, del 1 de abril de 2003, que beneficiaba a la población de dicho régimen en el Municipio de Puerto Colombia, a partir de esa fecha.

Por esta razón, las condiciones de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos por los cuales fue investigado el actor se enmarcan en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 4 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 y no en la prohibición regulada en el artículo 1 de la Ley 821 de 2003, ya que la cónyuge del actor, señora Elena del Socorro Meléndez Polo, después de la elección de aquél como concejal (26 de octubre de 2003), tal y como se encuentra probado, no fue designada como representante legal de una entidad pública prestadora de servicios de seguridad social en el respectivo municipio, por ende era ajena a esa prohibición. […]” (Destacado fiera de texto). 94.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala procederá a determinar si la IPS Fisiovital Centro de Rehabilitación Integral Ltda. prestó servicios de seguridad social en el régimen subsidiado. 95. En el caso sub examine se encuentra probado con el certificado de existencia y representación legal de la IPS Fisiovital Centro de Rehabilitación Integral Ltda., expedido el 27 de febrero de 2020 por la Cámara de Comercio de La Guajira, que su objeto principal es “[…] BRINDAR LOS SERVICIOS DE TERAPIA FÍSICA, TERAPIA RESPIRATORIA, TERAPIA OCUPACIONAL, FONOAUDIOLOGÍA, SICOLOGÍA Y NUTRICIÓN Y DIETA, PROMOCIÓN EN SALUD, PREVENCIÓN DE LA ENFERMEDAD, ATENCIÓN EN SALUD Y REHABILITACIÓN PARA EL LOGRO DE UN BUEN ESTADO DE SALUD PARA TODA LA POBLACIÓN, CON EQUIDAD Y PROMOVIENDO LA INCLUSIÓN DE LA POBLACIÓN MAS VULNERABLE […]”.

Asimismo, en dicho documento consta que su actividad principal es: “ACTIVIDADES DE APOYO TERAPÉUTICO”; y que la actividad secundaria es: “OTRAS ACTIVIDADES DE ATENCIÓN EN SALUD HUMANA”. 96. Se encuentra probado con el certificado expedido el 26 de febrero de 2020 por el administrador de la EPSS COMFAGUAJIRA, que la IPS Fisiovital Centro De Rehabilitación Integral Ltda. “[…] se encuentra incluida en la Red Prestadora de Servicios de Salud de Comfaguajira en su Programa EPSS, desde el año 2014 cuyo objeto es la prestación de servicios asistenciales de salud de terapias y rehabilitación cardiaca, Adaptación Pulmonar, Hospitalización y atención domiciliaria de Mediana Complejidad bajo la modalidad de Eventos […]” y que, para el efecto, a suscrito diversos contratos, entre ellos el Contrato EPSS052, modificado por el Otrosí núm. 01, que se ejecutó desde el 1 de enero de 2019 hasta el 31 de diciembre de 2019 (Destacado fuera de texto). 38 Número único de radicación: 440012340000202000030-01 Medio de control de pérdida de investidura de concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 97.

Asimismo, se encuentra probado que el Contrato núm. EPSS052 suscrito el 2 de enero de 2019, en la modalidad de pago por evento, entre la Caja de Compensación Familiar de La Guajira en su programa EPSS, Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado, y el señor Javier Mejía Turizo como representante legal de IPS Fisiovital Centro de Rehabilitación Integral Ltda. tenía como objeto “[…] la prestación de servicios asistenciales de salud de Terapias y Rehabilitación Cardiaca, Adaptación Pulmonar, Hospitalización y Atención Domiciliaria de Mediana Complejidad, disponiendo de los medios idóneos en recursos humanos, desarrollo tecnológico, servicios médicos y administrativos, criterio de costo efectividad y mecanismos que garanticen calidad, oportunidad y pertinencia, […] bajo la modalidad de EVENTOS, a los afiliados de EL CONTRATANTE, en el Régimen Subsidiado de Salud y Contributivo que por Movilidad entre regímenes para afiliados, fueron focalizados en el nivel I y II de Sisbén, identificados mediante la base de datos anexa debidamente cargados en la BDUA, que residen en el Departamento de la Guajira; atención que se prestará en las sedes de EL CONTRATISTA […]”.

Asimismo, consta en el referido documento que la duración del contrato “[…] es de Seis (6) Meses, contados a partir de la fecha de su perfeccionamiento y hasta el 30 de Junio de 2019 […]” y que, “[…] [p]ara todos los efectos del presente contrato, se tendrá como domicilio contractual la ciudad de RIOHACHA […]”. 98. Adicionalmente, se aportó la copia del “OTROSÍ MODIFICATORIO NO. 01 DEL CONTRATO NO. EPSS052 DE 2019”, suscrito el 29 de junio de 2019 entre la Caja de Compensación Familiar de La Guajira en su programa EPS-RS, Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado, y el señor Felipe Javier Mejía Turizo como representante legal de la IPS Fisiovital Centro de Rehabilitación Integral Ltda. por medio del cual se prorroga “[…] la duración del presente contrato por el término de Seis (6) meses, contados a partir del primero (1) de julio y hasta el 31 de diciembre de 2019 […]”. 99.

La Sala considera que los documentos indicados supra permiten concluir que el señor Felipe Javier Mejía Turizo como representante legal de la IPS Fisiovital Centro de Rehabilitación Integral Ltda., suscribió el Contrato núm. EPSS052 el 2 de enero de 2019 y el Otrosí núm. 01 de 29 de junio de 2019, modificatorio del referido contrato, con la Caja de Compensación Familiar de La Guajira en su programa EPSS, Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado, para la prestación de algunos servicios de salud a los afiliados del contratante en el régimen subsidiado 39 Número único de radicación: 440012340000202000030-01 Medio de control de pérdida de investidura de concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y contributivo que, por movilidad entre regímenes para afiliados, fueron focalizados en el nivel I y II de Sisbén. 100.

La Sala considera que el hecho de que la IPS Fisiovital Centro de Rehabilitación Integral Ltda. hubiera sido contratista de una EPS del régimen subsidiado y que el objeto del contrato era la prestación de servicios a los afiliados a dicho régimen, significa que la EPS prestó los servicios de seguridad social a los beneficiarios del régimen subsidiado, a través de la IPS; supuesto fáctico necesario para la configuración de la inhabilidad alegada. 101.

En todo caso, la Sala considera que en el caso sub examine se encuentra probado que la IPS Fisiovital Centro de Rehabilitación Integral Ltda., en el marco de la ejecución del Contrato núm. EPSS052 el 2 de enero de 2019, prestó servicios de salud a los afiliados de la Caja de Compensación Familiar de La Guajira EPSS pertenecientes al régimen subsidiado. 102.

En efecto, obran en el proceso la respuesta del Jefe de la Oficina Jurídica de COMFAGUAJIRA y las certificaciones expedidas por la Jefe de Afiliación y Registro de la Dirección de Aseguramiento de la Caja de Compensación Familiar de la Guajira y de la Coordinadora de Auditorias de Cuentas de COMFAGUAJIRA EPS, documentos que no fueron tachados de falsos y mediante las cuales se certifica: 103.

Por un lado, quienes son los afiliados a la EPS, su identificación, el régimen al que pertenecen y el municipio en que se presta el servicio. 104. Y, por el otro, la relación de las facturas, fecha de prestación, valor de la factura, régimen al que pertenece el afiliado y nombre y documento de identidad, las cuales fueron radicadas por la IPS Fisiovital Centro de Rehabilitación Integral Ltda. ante COMFAGUAJIRA EPS, en el marco de la ejecución del Contrato núm. EPSS052 de 2019. 105.

El análisis de estos documentos permite concluir que la IPS Fisiovital Centro de Rehabilitación Integral Ltda. efectivamente prestó servicios de seguridad social en salud a algunos afiliados a la entidad promotora de salud COMFAGUAJIRA EPSS, pertenecientes al régimen subsidiado, en el marco del Contrato de prestación de servicios núm. EPSS052 de 2019. 106.

Ahora bien, el hecho de que la modalidad de pago hubiere sido el de “pago por evento” y no otra modalidad como el “pago por capitación” o el “pago por caso” resulta irrelevante para efectos de probar el elemento sub examine en la medida en 40 Número único de radicación: 440012340000202000030-01 Medio de control de pérdida de investidura de concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que, en el marco de una interpretación restrictiva de la causal de pérdida de investidura establecida en el numeral 4.° del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, lo que se debe verificar es si la representación legal se ejerció respecto de “entidades que presten servicios […] de seguridad social en el régimen subsidiado”. 107.

Tampoco es de recibo para la Sala el argumento presentado por el Concejal relativo a que incluir a las instituciones prestadora de servicios de salud en el régimen subsidiado constituiría una interpretación extensiva y desproporcionada de la inhabilidad que solamente debería cubrir a las entidades promotoras de salud porque, como se explicó, la inhabilidad versa sobre los “prestadores de servicios de seguridad social en el régimen subsidiado” y, como quedó visto, las instituciones prestadoras de servicios de salud cumplen dicha función conforme a las normas indicadas en los marcos normativos de esta providencia. 108.

Por último, la Sala considera que el argumento presentado por el Concejal relativo a que hacer extensiva la inhabilidad a cualquier prestador de servicio de salud implicaría que se deberían incluir a profesionales independiente, a pesar de no ser “representantes legales de entidades”, constituye un argumento que no guarda relación con el caso sub examine, en la medida en que, se reitera, las instituciones prestadoras de servicios de salud -como la IPS Fisiovital Centro de Rehabilitación Integral Ltda- son, de conformidad con la Ley 100, verdaderos prestadores de servicios de salud y, en consecuencia, las IPS que prestan servicios de salud en el régimen subsidiado se subsumen dentro de la inhabilidad establecida en el numeral 4.° del artículo 43 de la Ley 136, tantas veces mencionado. 109.

Por lo anterior, la Sala considera que se encuentra probado el cuarto supuesto de la inhabilidad sub examine, en la medida en que la IPS Fisiovital Centro de Rehabilitación Integral Ltda. es una entidad que presta servicios de salud en el régimen subsidiado. Que la representación legal de esas entidades se ejerza dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección. 110.

Como se indicó supra, para que se configure la inhabilidad alegada es necesario que la representación legal de la entidad prestadora de servicios de seguridad social en salud en el régimen subsidiado sea ejercida por el pariente dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección. 41 Número único de radicación: 440012340000202000030-01 Medio de control de pérdida de investidura de concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 111.

En primer orden, se encuentra probado que las elecciones al Concejo Distrital de Riohacha, en las que resultó elegido el Concejal, se realizaron el 27 de octubre de 2019, según consta en la copia del Formulario E-26 CON, “ACTA PARCIAL DEL ESCRUTINIO GENERAL”, visible a folios 12 a 23 del expediente. 112. En ese orden de ideas, el término inhabilitante de doce (12) meses anteriores a la elección, en los términos del numeral 4.° del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617: inició el 27 de octubre de 2018 y finalizó el 27 de octubre de 2019. 113.

En segundo orden, la Sala, una vez revisado el certificado de existencia y representación legal o de inscripción de documentos de la IPS Fisiovital Centro De Rehabilitación Integral Ltda., expedido el 27 de febrero de 2020 por la Cámara de Comercio de La Guajira, considera que se encuentra probado que el señor Felipe Javier Mejía Turizo fue designado por la Asamblea General de Accionistas como representante legal de IPS Fisiovital Centro de Rehabilitación Integral Ltda., mediante escritura pública núm. 462 de 23 de abril de 2010 y que a la fecha de expedición de la certificación mantenía la condición de representante legal. 114.

Asimismo, se encuentra probado que el señor Mejía Turizo, en ejercicio de su condición de representante legal de la mencionada IPS, suscribió el Contrato núm. EPSS052 el día 2 de enero de 2019 y el Otrosí modificatorio núm. 01 del Contrato núm. EPSS052 el 29 de junio de 2019; es decir, dentro del término inhabilitante. 115. Lo anterior permite concluir que el señor Felipe Javier Mejía Turizo tuvo la condición de representante legal de la IPS Fisiovital Centro de Rehabilitación Integral Ltda. dentro del término inhabilitante y, en consecuencia, la Sala considera que se encuentra probado el quinto supuesto de la inhabilidad sub examine.

Que el servicio se preste en el respectivo municipio o distrito 116. Por último, la Sala deberá determinar si se encuentra probado o no que la prestación de servicios de seguridad social en el régimen subsidiado se realizó en el respectivo municipio o distrito donde fue elegido el Concejal. 117. La Sala encuentra probado que el señor Mejía Herrera fue elegido Concejal Distrital de Riohacha en las elecciones que se realizaron el 27 de octubre de 2019, según consta en la copia del Formulario E-26 CON tantas veces mencionado. 42 Número único de radicación: 440012340000202000030-01 Medio de control de pérdida de investidura de concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 118.

En ese orden de ideas, para efectos de la configuración de la inhabilidad sub examine, se deberá probar que la IPS Fisiovital Centro de Rehabilitación Integral Ltda. prestó servicios de seguridad social en el Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha. 119. Como se indicó supra, obran en el proceso la respuesta del Jefe de la Oficina Jurídica de COMFAGUAJIRA y las certificaciones que remitió, en cumplimiento al requerimiento realizado por el Tribunal mediante el Oficio TCAG 0474. 120.

Las certificaciones indicadas supra fueron expedidas por la Jefe de Afiliación y Registro de la Dirección de Aseguramiento de la Caja de Compensación Familiar de la Guajira y por la Coordinadora de Auditorias de Cuentas de COMFAGUAJIRA EPS. 121. En el Oficio suscrito por el Jefe de la Oficina Jurídica de COMFAGUAJIRA manifiesta que suministra “[…] certificaciones de los afiliados, relación en un libro de Excel de la información solicitada del contrato EPSS050 de Enero al 2 de Junio del 2019 […]”, que contiene la siguiente información: i) número y valor de factura; ii) fecha de prestación del servicio; iii) documento de identidad; iv) nombre; v) localidad; y vi) lugar de residencia del afiliado. 122.

En efecto, una vez revisada la certificación expedida por la Jefe de Afiliación y Registro de la Dirección de Aseguramiento de la Caja de Compensación Familiar de la Guajira, se hace constar en una tabla que contiene información sobre cada uno de los afiliados de esa caja de compensación familiar, lo siguiente: i) “REGIMEN” al que pertenece ii) “DOC”; iii) “TIPO”; iv) “NOMBRE DEL AFILIADO”; y v) “MUNICIPIO” de quienes son los “[…] afiliados a la EPS Comfaguajira en los régimen descritos, razón por la cual se garantiza la cobertura de servicios de acuerdo a lo establecido en el plan de beneficios de Salud […]”. 123.

Asimismo, se aportó al proceso la certificación expedida por la Coordinadora de Auditorias de Cuentas de COMFAGUAJIRA EPS, en la cual hace constar que “[…] el valor de las 495 facturas radicadas por la IPS FISIOVITAL, Centro de Rehabilitación Integral Ltda. dentro del contrato EPSS052 celebrado entre las partes, es la suma de TRESCIENTOS VEINTICINCO MILLONES QUINIENTOS MIL TRECIENTOS TREINTA Y DOS PESOS M.L. 325.500.332 […]” y que “[…] [a] las facturas se les realizó la Auditoria exigida por la Resolución 3047 del 2008 y están anexos los soportes, como son: la factura, autorización, documentos de identidad del afiliado, comprobante de recibido del usuario y la historia clínica […]”. 43 Número único de radicación: 440012340000202000030-01 Medio de control de pérdida de investidura de concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 124.

La certificación expedida por la Coordinadora de Auditorias de Cuentas de COMFAGUAJIRA EPS contiene un cuadro en el cual consta la siguiente información sobre la prestación de servicios de salud a cada uno de los afiliados a la Caja de Compensación Familiar de la Guajira y en la que constan los siguientes datos: i) “FACTURA”; ii) “FECHA PRESTACIÓN”; iii) “VALOR FACTURA”; iv) “RÉGIMEN”; v) “DOCUMENTO”; vi) “TIPO DE DOCUMENTO”; y vii) “NOMBRE DEL AFILIADO”. 125.

Los documentos anteriores contienen un listado de los afiliados a la Caja de Compensación Familiar de la Guajira, el régimen al que pertenece cada uno y detallan, adicionalmente, la fecha y lugar en el cual la IPS Fisiovital Centro de Rehabilitación Integral Ltda. prestó el servicio de salud a cada uno de ellos, en el marco de la ejecución del Contrato núm. EPSS052 de 2 de enero de 2019; documentos que permiten concluir que la IPS Fisiovital Centro de Rehabilitación Integral Ltda. prestó servicios de salud en el Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha a diversos afiliados pertenecientes al régimen subsidiado de la Caja de Compensación Familiar de la Guajira. 126.

En ese orden de ideas, la Sala concluye que, una vez verificada la información remitida por el Jefe de la Oficina Jurídica de COMFAGUAJIRA y, en especial, la contenida en las certificaciones expedidas por la Jefe de Afiliación y Registro de la Dirección de Aseguramiento de la Caja de Compensación Familiar de la Guajira y por la Coordinadora de Auditorias de Cuentas de COMFAGUAJIRA EPS, se encuentra probado que la IPS Fisiovital Centro de Rehabilitación Integral Ltda., en el marco de la ejecución del Contrato núm. EPSS052 de 2 de enero de 2019 -el cual, se reitera, se suscribió y ejecutó dentro del término inhabilitante-, prestó servicios de seguridad social en el Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha a diversos afiliados pertenecientes al régimen subsidiado. 127.

En consecuencia, la Sala considera que se encuentra probado el sexto supuesto de la inhabilidad sub examine, en la medida en que la prestación del servicio de seguridad social se realizó en el mismo Distrito en que resultó elegido el señor Mejía Herrera. Conclusión al estudio del elemento objetivo para la configuración de la inhabilidad que, a su vez, es causal de pérdida de investidura, en el caso sub examine 128.

La Sala, una vez realizado el estudio de cada uno de los supuestos necesarios para la configuración de la inhabilidad establecida en el numeral 4.° del 44 Número único de radicación: 440012340000202000030-01 Medio de control de pérdida de investidura de concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, considera que, en el caso sub examine, se encuentra probado que el señor Felipe Santiago Mejía Herrera, fue elegido Concejal Distrital de Riohacha el 27 de octubre de 2019; tiene un vínculo de parentesco en primer grado de consanguinidad, con el señor Felipe Javier Mejía Turizo y que este último, durante el periodo inhabilitante comprendido entre el 27 de octubre de 2018 y el 27 de octubre de 2019, ostentó la condición de representante legal de la IPS Fisiovital Centro de Rehabilitación Integral Ltda.; entidad que prestó servicios de seguridad social en el régimen subsidiado, en el Distrito de Riohacha. 129.

En suma de todo lo anterior, la Sala encuentra probada la configuración del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura establecida en el numeral 2.° del artículo 55 de la Ley 136, por incurrir en la inhabilidad indicada supra, y, en consecuencia, procederá a realizar el estudio del elemento subjetivo. Análisis de los supuestos del elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de inhabilidades en el caso concreto El estudio de la culpabilidad en los procesos de pérdida de investidura 130.

Visto el artículo 1.° de la Ley 1881, modificado por el artículo 4 de la Ley 2003 de 19 de noviembre de 2019, “[…] [e]l proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva. La acción se ejercerá en contra de los […] [miembros de las corporaciones públicas de elección popular] que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución […]” (Destacado fuera de texto). 131.

Ahora bien, visto el artículo 4 de la Constitución Política, “[…] [e]s deber de los nacionales […] acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades […]”. Asimismo, visto el artículo 9.º del Código Civil, “[…] la ignorancia de las leyes no sirve de excusa […]”. Dicha norma fue objeto de examen de constitucionalidad y, mediante sentencia C-651 de 3 de diciembre de 1997, la Corte Constitucional consideró lo siguiente: “[…] Precisamente la disposición que hoy se cuestiona, fue demandada como contraria al contenido del artículo 16 de la Carta anterior, que implícitamente recogía el principio de igualdad.

Y al desechar el cargo, dijo la Corte Suprema, en fallo elaborado por el Magistrado Luis Carlos Sáchica: “Es la igualdad jurídica, que otorga iguales facultades e impone idénticos deberes, y da igual protección a unos y a otros. Esto es, se repite, una igualdad de derechos y no de medios. Si no se acepta este principio, se rompe la unidad y uniformidad del 45 Número único de radicación: 440012340000202000030-01 Medio de control de pérdida de investidura de concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co orden jurídico, atomizado en múltiples estatutos particulares, o sea, en un sistema de estatutos privados privilegiados […] Excluir de la obediencia de la ley a quien la ignora equivale a establecer un privilegio a su favor violatorio de la igualdad constitucional y generador del caos jurídico”.53 […] Es claro, desde luego, que el deber jurídico implícito en la ficción supone, a la vez, una obligación ineludible a cargo del Estado: promulgar las leyes, pues sólo a partir de ese acto se hace razonable la efectividad de las consecuencias jurídicas que pueden seguirse de su inobservancia. No puede desprenderse de lo anterior que la educación juegue un papel insignificante en el conocimiento del derecho y en el cumplimiento de los deberes que de él se desprenden (aunque a menudo se utiliza para evadirlos sin dejar rastro).

Por esa razón, entre otras, el derecho a acceder a ella ocupa un lugar importante en la Carta. Pero no puede argüirse razonablemente que quienes carecen de educación o tienen dificultades para conocer la ley, se encuentran imposibilitados para conocer sus deberes esenciales y que por tanto deban ser relevados de cumplirlos […]”54 (Destacado fuera de texto). 132.

Esta Corporación ha considerado55 que “[…] [e]l análisis subjetivo del juicio que debe efectuar el juez de la pérdida de la investidura en razón de su carácter sancionatorio, a la luz del artículo 29 constitucional, impone, por demás, un análisis de responsabilidad basado en la culpabilidad y que la doctrina constitucional ha interpretado como la proscripción de la responsabilidad objetiva en el ejercicio del jus puniendi del Estado […]”. 133.

Sobre el particular, la Corte Constitucional56 consideró que en el marco de las solicitudes de pérdida de la investidura se debía determinar en cada caso si se configuraba o no el elemento subjetivo de quien ostenta la dignidad porque el juicio de responsabilidad contiene un elemento objetivo, sobre la adecuación típica de la conducta, y un elemento subjetivo que “[…] atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión […]” (Destacado fuera de texto). 134.

Lo anterior porque el análisis de responsabilidad que realiza el juez en este proceso sancionatorio es de carácter subjetivo; además, porque “[…] [e]n un Estado 53 Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, marzo 30 de 1978. 54 Corte Constitucional, sentencia C-651 de 1997, Magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz. 55 Véase por ejemplo: i) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo; número único de radicación 110010315000201500102-00; sentencia de 23 de febrero de 2016;

Consejera Ponente, doctora Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; ii) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 27 de septiembre de 2016, proceso identificado con número único de radicación 1100103150002014003886-00, Consejero Ponente, doctor Alberto Yepes Barreiro; y iii) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Séptima Especial de Decisión de Pérdida de Investidura; sentencia de 20 de febrero de 2019; proceso identificado con el número único de radicación 110010315000201803883-00;

Consejera Ponente, doctora María Adriana Marín. 56 Corte Constitucional, Sentencia SU-424 de 11 de agosto de 2016; Magistrada Ponente, doctora Gloria Stella Ortiz Delgado. 46 Número único de radicación: 440012340000202000030-01 Medio de control de pérdida de investidura de concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de Derecho los juicios que implican un reproche sancionador, por regla general, no pueden operar bajo un sistema de responsabilidad objetiva, y las sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la ocurrencia de una conducta regulada en la ley […], contraria al ordenamiento jurídico […] y culpable […]”57. 135.

Precisado lo anterior, es importante resaltar que el estudio del elemento subjetivo requiere el análisis del dolo y la culpa, entendido el primero como la intención positiva de lesionar un interés jurídico; entretanto, la segunda atañe a un concepto que está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad. 136.

Para llegar a definir si una conducta es dolosa o gravemente culposa se deben analizar los elementos que constituyen el aspecto subjetivo de la misma, los cuales corresponden al conocimiento tanto de los hechos como de la ilicitud de la conducta; es decir, se debe determinar si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico. 137.

Por un lado, en los casos en los cuales se pruebe que el miembro de la corporación pública de elección popular conocía plenamente que su comportamiento era constitutivo de una causal de pérdida de investidura, estaríamos ante una situación de total intención en la realización de la misma y, por ende, de un grado de culpabilidad doloso; por el otro, en aquellos eventos en los que se concluya que el sujeto no conocía la ilicitud de su conducta pero que, en virtud de la diligencia requerida para el desarrollo de su actividad, debía saber que la misma resultaba contraria a derecho y adoptar las medidas para evitar su realización, se estaría ante un comportamiento culposo, de no mediar sólidas circunstancias que se lo hubieran impedido. 138.

Para definir el elemento subjetivo en el caso concreto, el análisis de la conducta debe dirigirse a establecer si el miembro de la corporación pública de elección popular conocía o debía conocer que se encontraba incurso en la inhabilidad establecida en el numeral 4.° del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, que a su vez constituye causal de pérdida de investidura en los términos del numeral 2.° del artículo 55 de la Ley 136; ello con miras a determinar si su conducta fue dolosa o gravemente culposa. 57 Corte Constitucional, Sentencia SU-424 de 2016 47 Número único de radicación: 440012340000202000030-01 Medio de control de pérdida de investidura de concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La conducta dolosa o gravemente culposa 139.

Visto el artículo 1.° de la Ley 1881, modificado por el artículo 4.° de la Ley 2003. 140. Para efectos de la configuración de una conducta dolosa se deben determinar, por un lado, el conocimiento del sujeto en relación con que determinada conducta se encontraba prohibida por la Constitución Política y la ley. 141. Y, por el otro, que la voluntad del sujeto se dirigió a realizar la acción contraria a derecho.

Ante el conocimiento, la ejecución de la conducta demuestra la intención en la misma. 142. Asimismo, la pérdida de investidura solamente tendrá lugar si la conducta es “gravemente culposa”, lo que conlleva que debe ser inexcusable. Análisis de la conducta del Concejal en el caso sub examine 143. La Sala analizará el elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura en el caso sub examine, con fundamento en los parámetros establecidos por la Sala en la sentencia de 25 de mayo de 201758, en los siguientes términos: 144.

Para definir el elemento subjetivo en el caso concreto, el análisis de la conducta debe dirigirse a establecer si el Concejal conocía o debía conocer que la conducta, correspondiente a la violación del régimen de inhabilidades es contraria a las normas y principios establecidos en la Constitución Política y en la ley y si conocía o debía conocer que incurría en esta conducta si resultaba elegido Concejal Distrital de Riohacha, teniendo en cuenta que un pariente en primer grado de consanguinidad ostentó la condición de representante legal de una entidad prestadora de servicios de seguridad social en salud en el régimen subsidiado, en el Distrito de Riohacha; ello con miras a determinar si su conducta fue dolosa o gravemente culposa. 145.

Visto el artículo 28 de la Ley 1475 de 14 de julio 201159, que regula lo atinente a las campañas electorales y, en particular, la inscripción de candidatos, “[…] [l]os partidos y movimientos políticos con personería jurídica podrán inscribir candidatos a cargos y corporaciones de elección popular previa verificación del cumplimiento 58 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 25 de mayo de 2017, número único de radicación 81001233900020150008101, C.P. María Elizabeth García González 59 Por la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones. 48 Número único de radicación: 440012340000202000030-01 Medio de control de pérdida de investidura de concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de las calidades y requisitos de sus candidatos, así como de que no se encuentran incursos en causales de inhabilidad o incompatibilidad […]” (Destacado fuera de texto). 146.

La Ley 136 establece en su artículo 42 las calidades o requisitos positivos con los que debe contar un candidato para ser elegido concejal municipal60. A su turno, el artículo 43 tantas veces mencionado establece las inhabilidades o requisitos negativos de los que debe carecer el candidato al concejo para ser elegido y ejercer la curul, dentro de las cuales se encuentra la inhabilidad sub examine, contenida en el numeral 4.°. 147.

Ambos requisitos son de obligatoria observancia, revisión y análisis previos por parte de todo ciudadano que pretenda ser elegido concejal municipal. Se trata de una diligencia que surge como debida en el ordinario transcurrir del proceso de inscripción del respectivo candidato, siéndole por demás exigible en medio de las normales medidas de cuidado y precaución que tenía que adelantar para llegar a la certeza del cumplimiento de los requisitos y, por ende, de una candidatura reglamentaria y sometida a las condiciones legales para ejercer el cargo de cabildante. 148.

La Sala reitera que la revisión de los requisitos y el marco normativo que rige el cargo al cual se aspira constituye una obligación general para quien pretende acceder a la función pública, incluso en los eventos de elección popular; sin embargo, el entendimiento de dichos requisitos debe analizarse de acuerdo con las condiciones personales del sujeto, esto es el grado de formación, su profesión, las circunstancias que lo rodearon, así como a los actos que haya realizado para conocer dicho marco normativo, entre ellos solicitar conceptos o asesorarse frente a la configuración o no de la referida inhabilidad, para, con base en ello, determinar si se obró o no con el cuidado requerido y así definir si la conducta del infractor de la norma fue dolosa o culposa o si se está ante una situación de buena fe exenta de culpa que impida el reproche subjetivo de su actuar. 149.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala considera, en primer orden, conforme con la presunción establecida en los artículos 4 de la Constitución Política y 9.° del Código Civil, y en los términos de los artículos 28 de la Ley 1475; y 42 y 43 de la Ley 136, que el Concejal al momento de inscribirse como candidato al Concejo Distrital de Riohacha debía conocer que su conducta era constitutiva de una causal 60 Entre ellos: ser ciudadano en ejercicio y haber nacido o ser residente del respectivo municipio o de la correspondiente área metropolitana durante los seis (6) meses anteriores a la fecha de la inscripción o durante un período mínimo de tres (3) años consecutivos en cualquier época. 49 Número único de radicación: 440012340000202000030-01 Medio de control de pérdida de investidura de concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de inhabilidad para ocupar el cargo de Concejal, pues el análisis de las inhabilidades e incompatibilidades que concurran en los futuros candidatos es, siguiendo la disposiciones constitucionales y legales, uno de los aspectos que obligatoriamente debe ser objeto de revisión no solo por los partidos políticos sino también por el ciudadano que aspira ser elegido en una corporación pública de elección popular como, en el caso sub examine, el señor Mejía Herrera. 150.

En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que el conocimiento de la normativa constituye una presunción que se deriva de los artículos 4 de la Constitución Política y 9.° del Código Civil y que ha sido ampliamente desarrollada por esta Corporación, la Sala considera, en segundo orden, que corresponde al interesado -en este caso al Concejal- desvirtuar dicha presunción. 151.

Lo anterior en armonía con el principio probatorio según el cual es deber de las partes probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto que persigue y teniendo en cuenta que en la contestación de la solicitud de pérdida de investidura y durante el proceso, uno de los argumentos de la defensa consistía en que no se había configurado el elemento subjetivo. 152.

Descendiendo al caso concreto, la Sala considera que de las pruebas que obran dentro del proceso no es posible establecer que el Concejal haya tenido la intención de infringir el régimen de inhabilidades; sin embargo, en el marco de la presunción sobre el conocimiento de las normas constitucionales y legales, el miembro de la corporación pública de elección popular no aportó prueba alguna que permitiera determinar o concluir que el señor Felipe Santiago Mejía Herrera obró con el cuidado requerido o que adelantó gestiones tendientes a determinar si se encontraba o no incurso en la inhabilidad tantas veces mencionada, lo cual constituye una conducta inexcusable y, en consecuencia, gravemente culposa. 153.

En este punto y en relación con el argumento presentado en el recurso de apelación, relativo a que el Tribunal no valoró las condiciones personales del sujeto, su grado de formación, así como las circunstancias que rodearon la presunta configuración de la inhabilidad los cuales, según señala el Concejal, se podían constatar en la hoja de vida: la Sala considera, en primer orden, que el Tribunal si valoró dicho documento61 y, en todo caso, el grado de formación del señor Mejía 61 En efecto, el Tribunal en la sentencia consideró que “[…] Hoja de vida del concejal Felipe Santiago Mejía Herrera (Fl. 116 a 125) de cuyos soportes se extrae que recibió educación básica – primaria, secundaria y media -, graduándose en diciembre de 1979; que acorde con el formulario E-28, los miembros de la comisión escrutadora municipal declaran que Felipe Santiago Mejía Herrera ha sido elegido concejal por el municipio de Riohacha La Guajira para el periodo 2020-2023 por el partido ASI y que diligenció el demandado formato de declaración de bienes y rentas en el que registra como parientes – hermanos – a los señores Emilia y José Gregorio Mejía Herrera (Fl. 122) […]” (Cfr. folio 178). 50 Número único de radicación: 440012340000202000030-01 Medio de control de pérdida de investidura de concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Herrera y su experiencia, en el caso sub examine, no es suficiente para desvirtuar que su conducta fue gravemente culposa porque, ante la falta de conocimientos o experiencia en la materia que permitieran al candidato llegar a una convicción propia sobre si se encontraba o no incurso en la inhabilidad objeto de este proceso, una conducta cuidadosa implicaría acudir ante profesionales o entidades competentes con el objeto de solicitar conceptos o asesorarías frente a la configuración o no de la referida inhabilidad, lo cual no ocurrió en el caso sub examine. 154.

En segundo orden, una valoración racional y conforme a las reglas de la sana crítica de la hoja de vida y el anexo correspondiente a la declaración juramentada de bienes y rentas y actividad económica privada del Concejal permite a la Sala concluir que en algunos apartes se dejó de diligenciar la información requerida o la información proporcionada fue inexacta.

Lo anterior teniendo en cuenta, por ejemplo, que en el acápite sobre nombres y apellidos de “PARIENTES EN PRIMER GRADO DE CONSANGUINIDAD (PADRE E HIJOS)”, el Concejal lo diligenció proporcionando exclusivamente los datos personales de dos hermanos y no incluyó el nombre de su hijo, el señor Felipe Javier Mejía Turizo, que, conforme se probó en este proceso, se encuentra en primer grado de consanguinidad con el señor Mejía Herrera.

Lo anterior implica que dichos documentos deben ser valorados en forma rigurosa y contrastando la información proporcionada con otros medios de prueba obrantes en el proceso. 155. Adicionalmente, la Sala considera que, contrario a lo manifestado por el Concejal, no se requieren conocimientos técnicos o profundos para determinar que una institución prestadora de servicios de salud o IPS se considera, como su nombre lo indica, una institución prestadora de servicios de seguridad social en salud en los términos del numeral 4.° del artículo 43 de la Ley 134, modificado por el artículo 40 de la Ley 617.

En efecto, como se indicó supra, se trata de la tesis que ha prohijado en forma pacífica esta Corporación y que se puede constatar en pronunciamientos de la Sección Quinta (ver sentencia citada en el recurso de apelación por Concejal); Sección Primera (sentencia de 26 de abril de 201862) y Sección Segunda (sentencia de 23 de marzo de 201763) del Consejo de Estado. 156.

Todo lo anterior permite a la Sala concluir, como en efecto lo consideró el Tribunal, en primera instancia, que el señor Felipe Santiago Mejía Herrera incurrió en una conducta gravemente culposa y, en consecuencia, al configurarse los 62 Proceso identificado con el número único de radicación 130012333000201700277-01. C.P. doctor Hernando Sánchez Sánchez. 63 Nulidad y restablecimiento del derecho identificada con el número único de radicación: 110010325000201100113-00 (0388-11), C.P. doctor César Palomino Cortés. 51 Número único de radicación: 440012340000202000030-01 Medio de control de pérdida de investidura de concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co elementos objetivo y subjetivo de la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de inhabilidades, se procederá a confirmar la sentencia de 14 de agosto de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira.

Conclusión 157. La Sala considera que, en el caso sub examine, se encuentran probados el elemento objetivo y subjetivo de la causal de pérdida de investidura establecida en los numerales 2.° del artículo 55 de la Ley 136; por incurrir en la inhabilidad prevista en el numeral 4.° del artículo 43 de la Ley 134, modificado por el artículo 40 de la Ley 617.

En consecuencia, se confirmará la sentencia de 14 de agosto de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que decretó la pérdida de investidura del Concejal. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 14 de agosto de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la Secretaría que, una vez en firme esta sentencia, DEVUELVA el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la Sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.