Radicado: 05001-23-33-000-2024-00604-01 (29170) Demandante: Silvia Fernanda Espinoza Osorio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Nulidad Radicación 05001-23-33-000-2024-00604-01 (29170) Demandante SILVIA FERNANDA ESPINOZA OSORIO Demandado DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Temas Medidas cautelares.
Requisitos especiales de procedibilidad de la suspensión provisional. Estudio prima facie de legalidad. AUTO INTERLOCUTORIO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por Silvia Fernanda Espinoza Osorio contra el auto del 28 de junio de 2024 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó la suspensión provisional del artículo 282 de la Ordenanza Nro. 041 del 16 de diciembre de 2020 y de los artículos 25, 26, 27, 28, 29 y 30 de la Ordenanza Nro. 020 del 26 de agosto de 2022, actos proferidos por la Asamblea del Departamento de Antioquia.
ANTECEDENTES Hechos relevantes. La Asamblea del Departamento de Antioquia expidió la Ordenanza Nro. 041 de 2020 (Estatuto de Rentas de dicha entidad territorial), que dispuso lo siguiente: «Artículo 282. Adóptese la Estampilla Universidad de Antioquia que se encuentra autorizada por las leyes 122 de 1994, 1321 de 2009 y 2051 de 2020»1.
Luego, fue proferida la Ordenanza Nro. 020 de 2022 que, mediante los artículos 25 a 30, modificó algunas disposiciones del anterior acto administrativo, así:
ARTÍCULO 25. Modifíquese el artículo 284 de la Ordenanza 41 de 2020, el cual quedará así: “ARTÍCULO 284. SUJETO PASIVO. Los sujetos pasivos de la Estampilla Universidad de Antioquia serán las siguientes: 1. Las personas naturales o jurídicas que soliciten la señalización de que trata el artículo 19 de la presente Ordenanza para los productos sometidos al impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares o a la participación porcentual en el monopolio de licores destilados. 2.
La Licorera Oficial o Departamental, que solicite tornaguía de tránsito local para productos sometidos al impuesto al consumo de Licores, Vinos, Aperitivos y Similares o la Participación Porcentual en el Monopolio de Licores Destilados.”
ARTÍCULO 26. Modifíquese el artículo 285 de la Ordenanza 41 de 2020, el cual quedará así: “ARTÍCULO 285. HECHO GENERADOR. La Estampilla Universidad de Antioquia recae sobre: 1. La expedición del acta de entrega de elementos de señalización de que trata el artículo 19 del Estatuto de Rentas del Departamento de Antioquia para los productos sometidos 1 Samai, índice 2, «4_EXPEDIENTEDIGI_ANEXOSDEM_004Anexos_0_20240806151324261», página 93.
Radicado: 05001-23-33-000-2024-00604-01 (29170) Demandante: Silvia Fernanda Espinoza Osorio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 al impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares o a la participación porcentual en el monopolio de licores destilados. 2. La expedición de la tornaguía de tránsito local para productos sometidos al impuesto al consumo de Licores, Vinos, Aperitivos y Similares o a la Participación Porcentual en el Monopolio de Licores Destilados, producidos por la Licorera Oficial o Departamental.
Las definiciones respecto de licores se regirán por las normas expedidas por el Gobierno Nacional y en la medida que estos la actualicen, cambien, amplíen, modifiquen, introduzcan nuevas, en ese sentido se entenderán incorporadas en la presente ordenanza”.
ARTÍCULO 27. Modifíquese el artículo 286 de la Ordenanza 41 de 2020, el cual quedará así: “ARTÍCULO 286. BASE GRAVABLE. Será el precio de venta al público, antes de impuestos y/o participación, certificado por el DANE, por unidad de licor, vino, aperitivo y similar sometidos al impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares o a la participación porcentual en el monopolio de licores destilados, de los productos indicados en el acta de entrega de elementos de señalización de que trata el artículo 19 del Estatuto de Rentas del Departamento de Antioquia, o de los productos amparados con la tornaguía de tránsito local de productos movilizados por la Licorera Oficial o Departamental”.
ARTÍCULO 28. Modifíquese el artículo 287 de la Ordenanza 41 de 2020, el cual quedará así: “ARTÍCULO 287. TARIFA. Será el 2% de la base gravable.”
ARTÍCULO 29. Modifíquese el artículo 289 de la Ordenanza 41 de 2020, el cual quedará así: “ARTÍCULO 289. CAUSACIÓN, DECLARACIÓN Y PAGO. La Estampilla Universidad de Antioquia se causa con la expedición del acta de entrega de elementos de señalización para los productos sometidos al impuesto al consumo de Licores, Vinos, Aperitivos y Similares o a la Participación Porcentual en el Monopolio de Licores Destilados y con la expedición de la tornaguía de tránsito local para productos sometidos al impuesto al consumo de Licores, Vinos, Aperitivos y Similares o a la Participación Porcentual en el Monopolio de Licores Destilado, producidos por Licorera Oficial o Departamental.
Los sujetos pasivos cumplirán con la obligación de declarar y pagar la Estampilla Universidad de Antioquia ante la Subsecretaria de Ingresos o en las entidades financieras autorizadas para tal fin, una vez se expida el acta de elementos de señalización para los productos sometidos al impuesto al consumo de Licores, Vinos, Aperitivos y Similares o a la Participación Porcentual en el Monopolio de Licores Destilados.
La Licorera Oficial o Departamental, cumplirá quincenalmente con la obligación de declarar y pagar la Estampilla Universidad de Antioquia, ante la Subsecretaría de Ingresos o en las entidades financieras autorizadas para tal fin, dentro de los cinco (5) días calendario siguiente al vencimiento de cada período gravable.”
PARÁGRAFO: Para la entrega de los elementos de señalización de que trata el artículo 19 del Estatuto de Rentas del Departamento de Antioquia, será necesario la presentación con pago de la declaración de la Estampilla Universidad de Antioquia ante la Subsecretaría de Ingresos”.
ARTÍCULO 30. Adiciónese el artículo 289-1 a la Ordenanza 41 de 2020: “ARTÍCULO 289-1. Cuando en ejercicio de la facultad establecida en el artículo 124 del Estatuto de Rentas del Departamento de Antioquia, la Autoridad Tributaria Departamental determine que los productos de la Licorera Oficial o Departamental, se encuentran sujetos a señalización, se aplicará para dicha licorera, lo dispuesto en la Estampilla Universidad de Antioquia, para las personas naturales o jurídicas que soliciten la señalización de que trata el artículo 19 del Estatuto de Rentas del Departamento de Antioquia”.
Silvia Fernanda Espinoza Osorio presentó la demanda de la referencia y, mediante escrito separado, solicitó la suspensión provisional de las normas referidas porque, a su juicio, reproducen materialmente el contenido de las Ordenanzas Nro. 62 de 2014 y Nro. 029 de 2017, las cuales fueron declaradas nulas por el Consejo de Estado (sentencia del 24 de marzo de 2022, exp. 25638, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello) y el Tribunal Administrativo de Antioquia (sentencia del 11 de octubre de 2023, exp. 2018-00174-00, M.P. Verónica Gutiérrez Tobón).
Radicado: 05001-23-33-000-2024-00604-01 (29170) Demandante: Silvia Fernanda Espinoza Osorio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Además, la actora sostuvo que la base gravable determinada en las disposiciones acusadas no tiene relación directa con el hecho generador, lo que viola los principios de equidad y eficiencia, da lugar a un enriquecimiento ilícito de la entidad territorial y supone una doble tributación. De igual modo, sostuvo que, de no accederse a la medida cautelar, se harían nugatorios los efectos de la sentencia porque se permitiría el cobro indebido del tributo.
El Departamento de Antioquia se opuso a la petición porque el hecho gravado en la Ordenanza Nro. 020 de 2022 es la expedición del acta de entrega de elementos de señalización y las tornaguías para productos sometidos al impuesto de licores, vinos, aperitivos y similares. En cambio, las Ordenanzas Nro. 062 de 2014 y Nro. 029 de 2017 gravaban los productos sometidos a dicho impuesto.
De esta forma, concluyó que no existe identidad entre estos actos administrativos. De otro lado, la entidad territorial indicó que no se evidencia un posible daño actual o futuro por los efectos de las disposiciones objeto de controversia. Providencia impugnada. El Tribunal Administrativo de Antioquia, en auto del 28 de junio de 2024, negó la solicitud de suspensión provisional porque de la lectura de las ordenanzas acusadas y aquellas que fueron anuladas no permiten evidenciar que hubo una reproducción. Indicó que el solo hecho de que se haya declarado la nulidad de las ordenanzas que regularon la misma estampilla no es suficiente para decretar la medida cautelar solicitada.
Sostuvo que, para decidir los argumentos propuestos por la demandante, es necesario realizar un análisis de fondo del litigio, lo cual solo es posible en la sentencia. Recurso interpuesto. Silvia Fernanda Espinoza Osorio interpuso el recurso de reposición y, en subsidio, de apelación contra la anterior decisión, señalando que el sector licorero ha soportado el cobro indebido del tributo por más de 10 años, motivo por el que se declaró la nulidad de las ordenanzas que regularon esta misma materia en dos ocasiones anteriores, lo que evidencia el perjuicio que se ha causado a los contribuyentes y el daño inminente que habrá en cumplimiento de los actos acusados.
Manifestó que la base gravable del tributo fue indebidamente determinada, pues no tiene como fundamento el acta de entrega de elementos de señalización ni la tornaguía, sino los productos enunciados en ellos. Citó la sentencia del 21 de febrero de 2019, exp. 23332 (no identificó al ponente), e indicó que el Consejo de Estado «ha sido preciso al mencionar que las contribuciones que se cobren por concepto de estampillas deben corresponder al acto en el que interviene el funcionario público, pero este no debe recaer sobre los elementos que contiene el documento, es decir, la estampilla recae ÚNICAMENTE sobre el documento que se expide no sobre su contenido»2 (negrilla del original). 2 Samai, índice 2, “18_EXPEDIENTEDIGI_RECURSODE_018RecursoAutoDte_0_20240806152034287”, página 8.
Radicado: 05001-23-33-000-2024-00604-01 (29170) Demandante: Silvia Fernanda Espinoza Osorio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Sostuvo que, debido a las disposiciones acusadas, la estampilla podría tener un valor de más de 10 millones de pesos, lo cual no resulta proporcional, en especial cuando el sujeto pasivo también paga la participación en el monopolio de licores sobre la misma base.
Adujo que la ilegalidad de los actos acusados se puede determinar sin necesidad de realizar un estudio de fondo del asunto, pues insistió que es evidente que el tributo se determina con base en los productos contenidos en las actas de entrega y no en el documento mismo. Puso de presente que el Departamento del Valle del Cauca grava la expedición de tornaguías con la estampilla para el desarrollo de la unidad central, pero como en ese caso la base está enfocada en el documento, el cobro es de $18.600.
En cambio, en el Departamento de Antioquia, ese mismo hecho generador da lugar a un tributo por un valor superior al 10.000%, pues puede llegar a ser de $4.000.000, lo que evidencia que no hay una relación directa entre la base gravable y el hecho generador. Finalmente, indicó que lo expuesto demuestra la vulneración de la prohibición a la doble tributación y del principio de equidad tributaria.
Decisión del recurso de reposición El Tribunal Administrativo de Antioquia confirmó su decisión mediante auto del 19 de julio de 2024, en el que indicó que la existencia de sentencias que declararon la nulidad de ordenanzas que regularon la estampilla fue analizada en el auto inicial, por lo que no procede de nuevo su verificación. Aseguró que los argumentos propuestos por la recurrente relacionados con la sentencia 21 de febrero de 2019, exp. 23332, y lo dispuesto en el Departamento del Valle del Cauca no fueron planteados en la petición inicial de suspensión provisional, por lo que su estudio es improcedente.
Finalmente, insistió en que la comprobación de si las actas de entrega de elementos de señalización y las tornaguías reproducen o no elementos del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares corresponde al fondo del litigio. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala determinar el cumplimiento de los requisitos para decretar la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por Silvia Fernanda Espinoza Osorio en contra del artículo 282 de la Ordenanza Nro. 041 del 16 de diciembre de 2020 y de los artículos 25, 26, 27, 28, 29 y 30 de la Ordenanza Nro. 020 del 26 de agosto de 2022, según los argumentos propuestos en la apelación por la parte demandada.
De forma preliminar, se pone de presente que esta Sala es competente para decidir el recurso de apelación con base en el literal h) del numeral 2 del artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. Así mismo, antes de estudiar el recurso, se destaca que la apelación no formuló reparo con relación a que las disposiciones acusadas no reproducen las Radicado: 05001-23-33-000-2024-00604-01 (29170) Demandante: Silvia Fernanda Espinoza Osorio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Ordenanzas Nro. 062 de 2014 y Nro. 029 de 2017, las cuales fueron anuladas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
En consecuencia, este punto no será objeto de análisis en virtud del principio de congruencia, regulado en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso. Tampoco será objeto de estudio la proporcionalidad del tributo, pues este aspecto no fue planteado en la solicitud inicial de la medida cautelar. Según la apelante, el Tribunal cometió un error al considerar que los argumentos planteados en la solicitud de medida cautelar corresponden a un estudio de fondo, pues consideró que es evidente que el tributo se determina con base en los productos contenidos en las actas de entrega y no en el documento mismo.
Para decidir el recurso, se pone de presente que el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo prevé que la suspensión provisional procede ante la violación de las normas superiores, siempre que se acredite por alguno de dos métodos: i) el «análisis» del contenido del acto y su «confrontación» con dichas normas superiores invocadas por el demandante; o ii) el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Además, la norma precisa que, cuando también se pretenda un restablecimiento del derecho, debe probarse de forma al menos sumaria la existencia del perjuicio. Debido a que se debe cumplir con los métodos de análisis fijados por el legislador, esta Sala destacó que la decisión sobre la suspensión provisional únicamente constituye un estudio preliminar de legalidad, no definitivo, pues el estudio de fondo del litigio está reservado para la sentencia3.
En este caso, el estudio propuesto por la actora corresponde al fondo del litigio porque, para resolverlo, es necesario determinar si, pese a que las disposiciones acusadas indican como hecho gravable la expedición del acta de entrega de elementos de señalización o de las tornaguías, en realidad la base no tiene relación con esos documentos, sino con los productos sujetos al impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares.
Así mismo ocurre con la alegada violación del principio de equidad tributaria y la prohibición de la doble tributación, pues es necesario determinar el alcance de cada uno de ellos y verificar su transgresión por los actos objeto de litigio. Finalmente, se reitera que el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo solo establece el requisito de la prueba sumaria del perjuicio cuando se pretende el restablecimiento del derecho.
Entonces, comoquiera que el asunto de la referencia corresponde a un proceso de simple nulidad, no es necesario verificar el supuesto daño ocasionado a las empresas del sector de licores invocado por la actora. Debido a lo anterior, no prospera la apelación, pues no se acreditó la infracción de las normas superiores por alguno de los métodos del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
En consecuencia, la Sala confirmará el auto impugnado. 3 En este sentido ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 85001-23-33-000-2022-00138-01 (27668). Auto del 22 de junio de 2023. C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Radicado: 05001-23-33-000-2024-00604-01 (29170) Demandante: Silvia Fernanda Espinoza Osorio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE Confirmar el auto de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 28 de junio de 2024.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador