CONSEJERO PONENTE: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil veintidós (2022). Referencia: Acción de tutela. Radicación: 11001-03-15-000-2021-11102-01. Accionante: Corporación Interuniversitaria de Servicios – CIS. Accionados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Tema: Acción de tutela contra providencia judicial.

Subtema 1: Improcedencia por falta del requisito de relevancia constitucional. Subtema 2: cuota de vigilancia fiscal. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la Corporación Interuniversitaria de Servicios – CIS en contra de la sentencia de primera instancia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela La Corporación Interuniversitaria de Servicios – CIS, actuando por medio de apoderado, presentó acción de tutela en contra de la Sección Primera del Consejo de Estado, en procura de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la tutela judicial efectiva. Tales garantías las consideró vulneradas con ocasión de la sentencia proferida en segunda instancia, el 27 de mayo de 2021, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 05001233100020120036501, que inició en contra de la Contraloría General de Antioquia, con el fin de obtener la nulidad de las resoluciones por medio de las cuales la referida entidad ordenó el pago de la cuota de vigilancia fiscal.

La sentencia de primera instancia fue proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. 1.2. Hechos 1.2.1. La Corporación Interuniversitaria de Servicios – CIS fue conformada por la Universidad de Antioquia, la Universidad Nacional de Colombia, la EAFIT, la Universidad Pontificia Bolivariana y el Politécnico Colombiano Jaime Isaza Cadavid, como una corporación sin ánimo de lucro, con participación mixta y de derecho privado, y fue reconocida por la Gobernación de Antioquia mediante Resolución No. 42833 del 25 de octubre de 1995.

Para su fundación, las mencionadas instituciones de educación superior, aportaron, cada una, la suma de seis millones de pesos ($6.000.000). 1.2.2. La Contraloría General del Antioquia expidió la Resolución No. 2011-421-001049-4 del 31 de mayo de 2011, en la que impuso a la Corporación Interuniversitaria de Servicios —en adelante CIS—, la cuota de vigilancia fiscal y definió su valor anual de la vigencia 2011.

Posteriormente, emitió la Resolución No. 2011-421-001472-4 del 28 de julio del mismo año, en la que negó los recursos de reposición y en subsidio de apelación presentados por la CIS. 1.2.3. Con ocasión de lo anterior, la CIS, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la nulidad de los mencionados actos administrativos y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó la devolución de las sumas de dinero que tuviese que pagar por el referido concepto. 1.2.4.

El asunto correspondió en primera instancia al Tribunal Administrativo de Antioquia, autoridad judicial que, en sentencia del 7 de abril de 2014, negó las pretensiones de la demanda. Esta decisión fue apelada por la parte demandante. 1.2.5. En segunda instancia, la Sección Primera del Consejo de Estado, en fallo proferido el 27 de mayo de 2021, confirmó la sentencia. Como fundamentos de su decisión, expuso que la CIS estaba sujeta a control fiscal, en razón a que, por un lado, es una corporación sin ánimo de lucro que al estar constituida con participación de entidades públicas y privadas, no está exenta de control fiscal; por otro, que, al haber sido constituida de esa manera, era considerada como una entidad descentralizada indirecta o de segundo grado, que está sometida a control fiscal.

Así, concluyó que sobre los fondos públicos que componen la participación de la mencionada corporación, se debe realizar un control fiscal directo, y ello implica el pago de la cuota de fiscalización o auditaje. La Sección Primera de esta Corporación sustentó su decisión en la sentencia del 15 de diciembre de 2016, proferida por la misma Sección, en las sentencias C-167 y C-230 de 1995, y en los pronunciamientos de la Sala de Consulta y Servicio Civil, relacionados con la materia. 1.3.

Pretensiones de la tutela y argumentos de la acción de tutela 1.3.1. La CIS solicitó la protección de sus derechos fundamentales invocados, y que, como consecuencia de ello, se ordene a la Sección Primera del Consejo de Estado: (i) dejar sin efectos la sentencia proferida el 27 de mayo de 2021, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 05001233100020120036501 y, en su lugar;

(ii) en el término de 15 días, proferir una nueva sentencia teniendo en cuenta lo decidido en esta sede constitucional. 1.3.2. La CIS fundamentó su petición de amparo en los siguientes argumentos: (i) La sentencia cuestionada adolece de un defecto de violación directa de la Constitución, en la medida en que vulneró el artículo 267 superior.

A juicio de la parte accionante, la referida norma constitucional establece que tanto la vigilancia como el control fiscal que ejercen las contralorías, tiene por objeto la gestión fiscal de la administración y de los particulares que manejen recursos o fondos públicos. En ese orden de ideas, una corporación como la CIS no puede estar sometida a control fiscal, teniendo en cuenta que los aportes públicos utilizados en su constitución son limitados, así como también, los recursos para su funcionamiento “no dependen de la esfera de lo público” ni regresan a esta en caso de liquidación. Bajo este fundamento, la CIS afirmó que la Sección Primera del Consejo de Estado, al decidir el caso en segunda instancia, no explicó de manera suficiente la razón por la que consideró que está sometida a control fiscal.

(ii) La providencia contra la que se dirige la acción de tutela contiene un defecto sustantivo, por una aplicación indebida del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Lo anterior, en razón a que la Sección Primera de esta Corporación, afirmó que la CIS había sido constituida en virtud de dicha norma, y a partir de ello, concluyó que es una entidad descentralizada indirecta o de segundo grado.

Para la parte accionante, tal afirmación carece de fundamento en la medida en que, como no hace parte de la administración pública, no sigue procedimientos administrativos, ni expide esa clase de actos, su naturaleza jurídica no corresponde a la de una entidad descentralizada indirecta o de segundo grado. Adicionalmente, la CIS adujo que no fue constituida en virtud del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, pues fue creada con anterioridad a su expedición. Al respecto, indicó que en 1995 fue conformada como una corporación de utilidad común, sin ánimo de lucro, con participación mixta, y de derecho privado. 1.4.

Trámite en primera instancia e intervenciones 1.4.1. El despacho del magistrado ponente de la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela mediante auto del 9 de diciembre de 2021, y ordenó notificar a la Sección Primera de esta Corporación, como autoridad judicial accionada, y vincular al Tribunal Administrativo de Antioquia, al departamento de Antioquia y a la Contraloría General de Antioquia, como terceros con interés en el presente trámite. 1.4.2.

La Sección Primera de esta Corporación reiteró los argumentos de su decisión y afirmó que la solicitud de amparo es improcedente, en la medida en que la parte accionante presentó la acción de tutela con el fin de reabrir el debate de un proceso en el que no se desconocieron las garantías iusfundamentales invocadas. Frente a ello, indicó que la sentencia cuestionada precisó y demostró que la CIS es sujeto de control fiscal por parte de la Contraloría General de Antioquia, en atención a que (i) los dineros con los que se conformaron los aportes, fueron entregados por universidades públicas y privadas, y (ii) maneja recursos públicos que no pueden dejar de ser reconocidos como tal y sobre los que se debe ejercer un control fiscal directo.

Por otro lado, reafirmó que de conformidad con la sentencia C-230 de 1995, la CIS es una entidad descentralizada indirecta o de segundo grado, ya que corresponde a una: “corporación (asociación) de participación mixta esto es, una persona jurídica sin ánimo de lucro de carácter mixto, sujeta al régimen de derecho privado, cuya creación tuvo origen en entidades estatales ya existentes y su capital fue constituido por aportes estatales y de particulares, es decir, tiene un doble origen los aportes de capital: público y privado, y posee una vinculación con el Estado en cuanto participa en el cumplimiento de actividades que constituyen objeto de los cometidos propios de éste”. 1.4.3.

La Contraloría General de Antioquia afirmó que no vulneró los derechos invocados por la CIS, y que las decisiones del proceso ordinario garantizaron el debido proceso. En ese orden de ideas, solicitó que se negaran las pretensiones de la acción de tutela. 1.4.4. El departamento de Antioquia y el Tribunal Administrativo de Antioquia guardaron silencio. 1.5.

Sentencia de primera instancia La Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia del 20 de enero de 2022, negó la solicitud de amparo. Como fundamentos de su decisión expuso que el fallo cuestionado no contenía los defectos invocados, en la medida en que encontró que el análisis realizado por la autoridad judicial accionada, se sustentó en la normatividad aplicable al caso, en la jurisprudencia relacionada del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, y en los pronunciamientos de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación en la materia.

En ese orden, indicó que las conclusiones a las que llegó la Sección Primera dentro de su autonomía judicial, no vulneraron el debido proceso, pues a partir del examen realizado puede inferir que por tratarse de una entidad descentralizada indirecta o de segundo grado, constituida con aportes públicos y privados, era sujeto pasivo de control fiscal, con el deber de pagar la cuota de vigilancia fiscal. 1.6.

Impugnación 1.6.1. La CIS presentó escrito de impugnación en el que reiteró que no puede ser considerada como una entidad descentralizada indirecta o de segundo grado, en la medida en que no hace parte de la administración pública, y sus actuaciones ni sus actos son de naturaleza administrativa. También reafirmó que no debe ser sujeta a control fiscal y que, tanto los jueces del proceso ordinario, como los de la acción de tutela, desconocieron que la Contraloría General de Antioquia extralimitó sus competencias al ejercer control fiscal y exigirle el pago de la vigilancia fiscal por la vigencia 2011. 1.6.2.

El despacho del magistrado ponente de la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante auto del 3 de febrero de 2022, concedió la impugnación. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en el artículo 1°, numeral 5 del Decreto 333 de 2021 que modificó el Decreto 1069 de 2015 y en el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019, que expidió el reglamento interno del Consejo de Estado.  2.2.

Procedibilidad de la acción 2.2.1. La jurisprudencia constitucional ha establecido que, cuando una solicitud de amparo va dirigida en contra de una providencia judicial, el juez de tutela debe, de forma preliminar, analizar los requisitos generales de procedibilidad de la acción. Así, una vez verificada la observancia de los presupuestos que la determinan, procede el pronunciamiento de fondo sobre la problemática jurídica que el actor plantea en función de los defectos en que incurre la actuación acusada y conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

En virtud del requisito de procedibilidad de relevancia constitucional, el escrito de tutela debe contener una debida carga argumentativa, que pueda demostrar en materia de defectos, los yerros en que los incurrió el juez de instancia al decidir la controversia, y cómo esos errores vulneraron el derecho fundamental invocado. Esto es así, porque “la función del juez de tutela no es la de fungir como una instancia adicional del procedimiento judicial que se cuestiona, pues ello desconocería la competencia y finalidad de la administración de justicia por parte de los jueces naturales, así como su autonomía funcional”. 2.3.2.

En el presente asunto, la parte accionante cuestionó la constitucionalidad de la sentencia del 27 de mayo de 2021, proferida por la Sección Primera de esta Corporación, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 05001233100020120036501, a partir de dos cargos: (i) la violación directa del artículo 267 de la Constitución, y (ii) la aplicación indebida del artículo 96 de la Ley 489 de 1998.

Sin embargo, el fundamento jurídico de cada cargo, corresponde a los argumentos que la CIS planteó en el proceso ordinario con el fin de que la Sección Primera accediera a sus pretensiones y así, revocara la sentencia de primera instancia. En esa medida, la acción de tutela no reflejó una posible amenaza o vulneración de los derechos invocados, ni la configuración de las falencias acusadas en la sentencia cuestionada, que requiriera la intervención del juez constitucional, razón por la que advierte que carece de relevancia constitucional, por los motivos que se expondrán a continuación. El Tribunal Administrativo de Antioquia, al resolver el caso concreto del proceso ordinario en primera instancia, expuso que la CIS es una entidad descentralizada indirecta o de segundo grado, en la medida en que fue creada como una institución de utilidad común, con aportes públicos y privados.

Bajo ese orden, concluyó que estaba sometida a control y vigilancia fiscal. Como fundamento de su decisión, explicó que: (i) la Ley 489 de 1998 establece la estructura de la administración pública a nivel nacional, y sus disposiciones también aplican a las entidades descentralizadas del orden territorial; (ii) la forma asociativa que adopte una entidad no define su condición de entidad descentraliza;

(iii) las corporaciones que se constituyan con participación parcial proveniente de entidades públicas son entidades descentralizadas, independientemente del nivel territorial al que pertenezcan; y (iv) según la sentencia C-230 de 1995, las asociaciones (corporaciones) y fundaciones de participación mixta, son entidades descentralizadas indirectas o de segundo grado, que están sometidas al derecho privado.

Al conocer la decisión, la CIS presentó recurso de apelación en el que afirmó que no es una entidad descentralizada indirecta del orden departamental, toda vez que, su objeto social no comprende la prestación de servicios públicos, ni el desarrollo de actividades propias de entidades públicas. También adujo, que no es sujeto de control y vigilancia fiscal, y que, contrario a lo concluido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, sus recursos no son públicos, en la medida en que no son reingresados a las universidades públicas que la crearon, ni entregados como excedentes de ejercicio, así como tampoco volverían a ellas en caso de su disolución y liquidación. Frente a lo anterior, indicó que los recursos que maneja son propios, debido a que provienen de la ejecución de contratos que celebra con entidades públicas y privadas para el desarrollo de su objeto social.

Tales argumentos los reiteró en los alegatos de conclusión. En segunda instancia, la Sección Primera del Consejo de Estado confirmó la decisión del Tribunal, y resolvió los argumentos y alegatos presentados por la CIS, de conformidad con las siguientes consideraciones: (i) la calidad de sujeto de control y la vigilancia fiscal, se determina a partir del manejo de recursos públicos que las entidades tengan a su cargo y el pago de la cuota de vigilancia fiscal corresponde a las entidades que están sometidas a dicho control y vigilancia;

(ii) una entidad regida por el derecho privado no está exenta de control fiscal, pues lo que determina que esté sujeta a ese control, no es el régimen jurídico aplicable, sino el hecho de haber recibido recursos públicos; y (iii) “las asociaciones (corporaciones) y fundaciones de participación mixta han sido reconocidas en nuestro derecho como entidades descentralizadas indirectas o de segundo grado y constituyen modalidades de la descentralización por servicios”.

Frente a la naturaleza jurídica de la CIS, la Sección Primera concluyó que: “[A]l tratarse de una persona jurídica sin ánimo de lucro de carácter mixto, cuya creación tuvo origen en entidades estatales ya existentes, esto es, en la Universidad de Antioquia (…), y la Universidad Nacional de Colombia, sede Medellín (…), que concurrieron al acto con particulares, esto es, Universidad EAFIT y la Universidad Pontifica Bolivariana, debe ser clasificada como una entidad descentralizada indirecta o de segundo grado”.

(Cursivas dentro de texto). En relación con su objeto social, precisó que la CIS cumple actividades de carácter público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70 de la Constitución Política: “La CIS fue constituida con el objeto de integrar Centros de Educación Superior (…) para fomentar la cultura por el trabajo en las comunidades universitarias y ofrecer personal calificado a las distintas empresas públicas y privadas en la búsqueda del desarrollo social, económico y cultural del país”.

(Negritas, subrayado y cursivas dentro de texto). Respecto de la naturaleza y composición de los recursos y aportes, indicó: “[S]i bien cierto que los aportes sociales, entregados por las entidades públicas fundadoras, a la actora, no pueden ser reclamados, recuperados, reinvertidos, ni reintegrados a dichas entidades, y que ella no recibe por parte de entidades públicas o privadas aportes o cuotas de sostenimiento, también lo es que por ello no pueden dejar de ser reconocidos como ‘aportes o participación en entidades societarias’”.

“En efecto, en este caso, quedó plenamente acreditado dentro del proceso, que las entidades públicas, en su calidad de fundadoras, entregaron $6.000.000 de pesos, conforme lo puso de presente la apelante”. “Dicha suma de dinero constituye recurso público, que debe ser considerado, a juicio de la Sala, como participación, al tratarse de dinero que fue entregado por las citadas entidades públicas fundadoras, para integrar el capital social y para convertirse en socio de la corporación que fue creada”.

(Negritas y subrayado dentro de texto). Finalmente, concluyó: “[E]s claro que los dineros entregados por las entidades estatales fundadoras a la actora corresponden al concepto de ‘participación’, y que se debe ejercer un control fiscal directo sobre esos recursos”. “Así las cosas, la CIS, al manejar fondos públicos, es objeto de control fiscal por parte de la Contraloría General de Antioquia y, en consecuencia, está sujeta a la cuota de fiscalización o auditaje, como lo consideró el Tribunal de primera instancia”.

Ahora bien, en el escrito de tutela, la CIS afirmó que la Sección Primera de esta Corporación, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, en la medida en que, con lo concluido en el proceso ordinario, desconoció lo dispuesto en el artículo 267 superior, y dio una aplicación errónea al artículo 96 de la Ley 489 de 1998.

Sin embargo, los argumentos planteados están encaminados a refutar nuevamente lo decidido en el proceso ordinario, específicamente, la naturaleza jurídica de la entidad y su calidad de sujeto pasivo de control fiscal. Tal y como quedó demostrado, la Sección Primera resolvió los fundamentos elevados en el proceso ordinario, y que fueron replicados en esta sede constitucional, y explicó detalladamente porqué consideró que la CIS es una entidad descentralizada indirecta o de segundo grado, y porqué estimó que tiene calidad de sujeto de control fiscal.

En este orden de ideas, la CIS, más allá de plantear la afectación de garantías iusfundamentales, pretendió utilizar el mecanismo de amparo como una tercera instancia del proceso ordinario, para volver sobre un asunto que ya fue decidido por los jueces administrativos. Por lo tanto, y teniendo en cuenta que la jurisprudencia constitucional ha definido que “la finalidad de la acción de tutela es conjurar aquellas situaciones en que la decisión de la autoridad judicial incurre en graves falencias, de relevancia constitucional, que conlleva a una decisión incompatible con la Constitución”, la solicitud de amparo carece de relevancia constitucional.

Del contenido del escrito de tutela no se infiere la existencia de una posible amenaza o vulneración de un derecho fundamental, ni graves falencias en la sentencia cuestionada, que haga que el asunto objeto de la solitud trascienda de la discusión litigiosa del proceso ordinario, y requiriera la intervención del juez constitucional. En tales condiciones, esta Sala revocará el fallo de tutela de primera instancia y, en su lugar, declarará la improcedencia de la solicitud de amparo constitucional, por no cumplir con el presupuesto de relevancia constitucional.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida en primera instancia por la Sección Quinta del Consejo, que negó la acción de tutela, por lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO. DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de tutela interpuesta por Corporación Interuniversitaria de Servicios – CIS en contra de la Sección Primera del Consejo de Estado, por las consideraciones de esta providencia.

TERCERO. NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito.

CUARTO. ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase NICOLAS YEPES CORRALES Presidente de Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-01299-00