CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera Ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Radicación número: 25000-23-26-000-2011-00980-01 (48.873) Actor: SAÚL BAQUERO VIZCAINO Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – el operador judicial debe verificar si la medida de aseguramiento se impuso bajo los criterios de legalidad, razonabilidad, proporcionalidad y necesidad / FALLA DEL SERVICIO – no se configuró – la privación de la libertad de la que fue objeto el aquí actor no fue injusta.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 12 de julio de 2013, por medio de la cual la Subsección C de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO Se afirma que Saúl Baquero Vizcaino fue privado injustamente de su libertad, en el marco de un proceso penal por el delito de acceso carnal violento agravado, circunstancia que le habría ocasionado perjuicios a él y a sus familiares.

II.

ANTECEDENTES 1. La demanda1 El 15 de septiembre de 20112, Saúl Baquero Vizcaino y otros, por conducto de apoderado judicial, presentaron demanda de reparación directa en contra de la Fiscalía General de la Nación y de la Rama Judicial, con el fin de que se declare su responsabilidad patrimonial como consecuencia de los perjuicios que afrontaron él y sus familiares, derivados de la privación de su libertad. 1 La demanda que obra a folios 1 a 23 del cuaderno principal fue corregida a través de memorial que obra folios 77 a 100 del cuaderno principal; corrección que fue admitida el 22 de febrero de 2012, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (folio 102 del cuaderno principal). 2 Folio 1 del cuaderno principal.

Radicación: 25000-23-26-000-2011-00980-01 (48.873) Actor: Saúl Baquero Vizcaino y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 2 En síntesis, los hechos narrados fueron los siguientes: El 7 de junio de 2007, la Fiscalía 1ª de la Dirección de Cundinamarca – Unidad Seccional Cáqueza impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra del actor, producto de la investigación que se le adelantó por el delito de acceso carnal violento agravado, con ocasión de la denuncia presentada, el 21 de mayo de 2004, por Sandra Milena Hernández Jara.

El 8 de noviembre de 2007, la Fiscalía 1ª de la Dirección de Cundinamarca – Unidad Seccional Cáqueza calificó el mérito del sumario y profirió resolución de acusación en su contra. El 3 de abril de 2008, el Juzgado Penal del Circuito de Cáqueza condenó a Saúl Baquero Vizcaino a una pena de prisión de 128 meses, como coautor del delito de acceso carnal violento agravado.

En segunda instancia, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, mediante sentencia del 27 de mayo de 2010, revocó esa decisión y absolvió al hoy demandante. A juicio de la parte actora, la Fiscalía 1ª de la Dirección de Cundinamarca – Unidad Seccional Cáqueza y el Juzgado Penal del Circuito de Cáqueza privaron de la libertad a Saúl Baquero Vizcaino durante 2 años y 11 meses, aproximadamente, sin que en las etapas de instrucción y juzgamiento obrara material probatorio que demostrara su supuesta responsabilidad penal, motivo por el cual solicitó la indemnización de perjuicios. 2.

Contestaciones de la demanda 2.1. La Rama Judicial3 sostuvo que el demandante estaba en la obligación de soportar la privación de su libertad, porque mediaban indicios serios en su contra. Aseguró que sus decisiones fueron proferidas de conformidad con la normativa penal aplicable y que tuvieron como fundamento los elementos de prueba recolectados por la Fiscalía, de los cuales se podía inferir la posible autoría de Saúl Baquero Vizcaino en el delito de acceso carnal violento.

Agregó que su absolución fue por duda, pero no porque se hubiese demostrado totalmente su inocencia. 3 Folios 49 a 58 del cuaderno principal. Radicación: 25000-23-26-000-2011-00980-01 (48.873) Actor: Saúl Baquero Vizcaino y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 3 2.2.

La Fiscalía General de la Nación4 sostuvo que el daño alegado por el demandante no tuvo la connotación de antijurídico, pues para el momento de la imposición de la medida de aseguramiento existían indicios de responsabilidad frente a la conducta que le fue endilgada. 3. La sentencia de primera instancia La Subsección C de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 12 de julio de 20135.

Declaró la falta de legitimación en la causa por activa de algunos actores -de los sobrinos de la víctima6-, porque “no se p[odía] colegir el dolor y aflicción” que les causó la privación de la libertad de Saúl Baquero Vizcaino. Para desestimar las pretensiones de la demanda, el juzgador de primera instancia indicó que, si bien Saúl Baquero Vizcaino fue privado de su libertad con ocasión del proceso penal que se adelantó en su contra, del que fue absuelto, el daño por él padecido no tenía la connotación de antijurídico.

Lo anterior, porque la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial actuaron en debida forma y en el marco de sus competencias. El fundamento de la decisión del a quo será plasmado en la parte considerativa de la presente providencia. 5. El recurso de apelación La parte demandante advirtió que el análisis realizado por el Tribunal Administrativo en la sentencia de primera instancia fue “escaso y superficial” y, además, “errado”.

En síntesis, advirtió que en el proceso penal que se adelantó en contra de Saúl Baquero Vizcaino no existió ni una sola prueba que acreditara la ocurrencia de los hechos denunciados por Sandra Milena Hernández Jara. En ese sentido, manifestó que no existieron indicios graves que respaldaran la medida de aseguramiento de detención preventiva, ni la resolución de acusación; además, que no mediaba sustento probatorio para que, en primera instancia, se profiriera sentencia condenatoria en su contra. 4 Folios 59 a 72 del cuaderno principal. 5 Folios 191 a 208 del cuaderno del Consejo de Estado. 6 A saber, de los demandantes Leidy Alejandra Jaramillo Baquero, Juan David Baquero Rodríguez, Danna Sofia Baquero Rodríguez y Laura Camila Parra Baquero.

Radicación: 25000-23-26-000-2011-00980-01 (48.873) Actor: Saúl Baquero Vizcaino y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 4 Los argumentos específicos de la impugnación serán abordados en las consideraciones de esta providencia. 6. El Ministerio Público guardó silencio en el trámite de segunda instancia. III.

CONSIDERACIONES Como no se advierte la configuración de causal de nulidad alguna que invalide lo actuado, la Sala7 procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia. Adicionalmente, se evidencia el cumplimiento de los presupuestos procesales: competencia, demanda en tiempo y legitimación en la causa. 1.

El objeto del recurso de apelación y el esquema que se propone para resolver el asunto De acuerdo con los reparos de la impugnación, a la Sala le corresponde examinar, en primer lugar, si la Fiscalía General de la Nación actuó en debida forma en la etapa de instrucción (primer cargo) y, en segundo lugar, si le asiste responsabilidad a la Rama Judicial por condenar, en primera instancia, a Saúl Baquero Vizcaino por el delito de acceso carnal violento agravado (segundo cargo).

No se abordará análisis alguno respecto de la falta de legitimación en la causa por activa de algunos actores -de los sobrinos de la víctima-, en tanto que la parte demandante no cuestionó este punto. 2. Caso concreto Como el procedimiento penal reglado por la ley vigente para la época de los hechos - Ley 600 de 2000- estableció un sistema mixto con una demarcación de las etapas de instrucción y juzgamiento, cada una bajo la dirección del fiscal y del juez, respectivamente, la Sala examinará, por separado, las actuaciones de cada una de las entidades demandadas, con miras a resolver los reparos concretos de la apelación. 7 Mediante auto del 20 de enero de 2023, la ponente de esta providencia avocó el conocimiento del asunto de la referencia con fines de descongestión, de acuerdo con lo dispuesto por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en el Acuerdo No. 303 de 12 de diciembre de 2022.

Radicación: 25000-23-26-000-2011-00980-01 (48.873) Actor: Saúl Baquero Vizcaino y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 5 2.1. Primer cargo de la apelación: de la etapa de instrucción bajo la dirección de la Fiscalía General de la Nación El Tribunal de primera instancia concluyó que la imposición de la medida de aseguramiento en contra de Saúl Baquero Vizcaino fue acorde a derecho, pues se fundamentó en dos indicios graves de responsabilidad -la denuncia de Sandra Milena Hernández Jara y las declaraciones de los procesados, entre ellos, la Saúl Baquero Vizcaino-; además, encontró satisfechos los requisitos para proferir resolución de acusación, “ante los testimonios de los señores Juan Carlos Hernández Jara y Rosa María Jara Parra (…) así como las declaraciones de los procesados”.

De esos argumentos devino la negativa de las pretensiones de la demanda en relación con la Fiscalía General de la Nación. La parte demandante manifestó su inconformidad en un extenso recurso de apelación. En este punto, y para efectos metodológicos, la Subsección agrupa lo planteado por la parte recurrente en tres puntos. 2.1.1. Como primer punto de la apelación, se puso de presente que el Tribunal Administrativo no tuvo en cuenta que, aunque la denuncia de Sandra Milena Hernández Jara fue presentada el 21 de mayo de 2004, solo se recibieron las versiones de los denunciados tres años después, sin que durante ese lapso se recaudaran pruebas que comprometieran la responsabilidad del aquí demandante.

Alegó que esa demora daba cuenta de una falla en el servicio, que vulneró el derecho del actor a una “administración de justicia eficaz”. Se parte por señalar que, con este argumento, la parte actora está, en realidad, modificando la causa petendi de la demanda8 y agregando, a través de su recurso de apelación, un aspecto que nunca fue planteado en su escrito inicial.

Para desarrollar la idea del párrafo anterior, se advierte que, en efecto, la denuncia número 053 CTI/2004 fue formulada por Sandra Milena Hernández Jara el 21 de mayo de 20049; que, solo hasta el 8 de febrero de 2007, la Fiscalía 1ª de la Dirección Cundinamarca – Unidad Seccional de Cáqueza abrió la instrucción y vinculó mediante indagatoria a Saúl Baquero Vizcaino, y a otras tres personas, por el delito 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de octubre de 2016, exp. 34.357.

C.P. Hernán Andrade Rincón; reiterada por la misma Subsección, entre otras, en sentencia de 11 de octubre de 2018, exp. 42.778, C.P.: Carlos Alberto Zambrano Barrera, y sentencia del 20 de febrero de 2020, exp. 54.407. C.P. María Adriana Marín. 9 Folio 91 del cuaderno 3. Radicación: 25000-23-26-000-2011-00980-01 (48.873) Actor: Saúl Baquero Vizcaino y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 6 de acceso carnal violento10 y que, finalmente, fue el 24 de mayo de ese mismo año que el ahora demandante suministró su versión sobre los hechos investigados11.

Sin perjuicio de lo anterior, lo que se extrae del material probatorio es que durante ese lapso Saúl Baquero Vizcaino no estuvo privado de su libertad; incluso, una vez concluyó su diligencia de indagatoria quedó en libertad, previa suscripción de un acta de compromiso, hasta que se resolvió su situación jurídica. Como la responsabilidad que se reclamó en la demanda fue con ocasión de la privación injusta de la libertad del demandante, en el marco del proceso penal – a pie de página se consigna la pretensión principal de la demanda, que da cuenta de ello12-, cuando la parte recurrente pretende que se estructure, también, por la vulneración del derecho de Saúl Baquero Vizcaino de acceder a una administración de justicia eficaz, durante un lapso en el que gozó de libertad, está, en realidad, modificando la causa petendi de la demanda.

En conclusión, se advierte que los jueces carecen por completo de facultades para modificar el petitum, pues ello implicaría un “desconocimiento flagrante del principio relativo al debido proceso”13, motivo suficiente para que la Sala no se pronuncie sobre este punto de la apelación. 2.1.2. Como segundo punto de la apelación, se afirmó que la medida de aseguramiento de detención preventiva no contó con indicios graves que la respaldaran, pese a que se requerían, según el artículo 356 de la Ley 600 del 2000; que, aunque esa decisión fue objeto de recursos, en los que el defensor de Saúl Baquero Vizcaino advirtió varias “inconsistencias”, esta fue confirmada; sostuvo además que con esa irregularidad se profirió resolución de acusación en contra del 10 Folio 116 del cuaderno 3. 11 Folios 132 a 134 del cuaderno 3. 12 Debe aclararse que la pretensión principal consignada en la demanda fue la siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): PRIMERA.

Que la entidad pública, y LA NACIÓN - FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN, (…) NACIÓN - RAMA JUDICIAL, (…) resulten mediante sentencia judicial, declaradas administrativamente responsables de los PERJUICIOS MATERIALES, PERJUICIOS MORALES, y a la VIDA DE RELACIÓN (…) derivados de la PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD que se demuestra en el expediente N° 6050-02 que se adelantó en la Fiscalía 01 Dirección Seccional Cundinamarca- Unidad Seccional Cáqueza, impuesta por el Doctor JORGE ANTONIO VALOIS LIEVANO Fiscal 01 en donde se profirió la Detención Preventiva a los demandantes el 07 de junio de 2007, y la sentencia del 3 de abril de 2008 emanada del Juzgado Penal del Circuito del Municipio de Cáqueza Cundinamarca. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de octubre de 2016, exp. 34357.

C.P. Hernán Andrade Rincón; reiterada por esta Subsección, entre otras, en las sentencias del 20 de febrero de 2020, exp. 54407. C.P. María Adriana Marín; del 13 de agosto de 2020, exp. 59791 y del 20 de noviembre de 2020, exp. 64865. Radicación: 25000-23-26-000-2011-00980-01 (48.873) Actor: Saúl Baquero Vizcaino y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 7 aquí demandante.

En este punto, el recurso de apelación hizo énfasis, varias veces, en el hecho de que Saúl Baquero Vizcaino fue privado de su libertad por una denuncia por agresión sexual que nunca logró verificarse, razón por la cual le fue vulnerado su principio constitucional de presunción de inocencia. De cara a la resolución de estos reparos, lo que se encuentra acreditado es que, mediante resolución del 7 de junio de 2007, la Fiscalía 1ª de la Dirección Cundinamarca – Unidad Seccional Cáqueza impuso medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva en contra de Saúl Baquero Vizcaino, por el delito de acceso carnal violento y ordenó su captura.

Contra esa decisión se interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación14. El 13 de junio siguiente fue capturado el demandante por la SIJIN de Cáqueza y puesto a disposición de la Fiscalía 1ª de la Dirección Cundinamarca – Unidad Seccional Cáqueza15. El 29 de junio de 2007, esa Fiscalía decidió no reponer la decisión del 7 de junio de 200716.

El 23 de julio de 2007, la Fiscalía Octava Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca confirmó la providencia que impuso medida de aseguramiento17. El 8 de noviembre de 2007, la Fiscalía 1ª de la Dirección Cundinamarca – Unidad Seccional Cáqueza profirió resolución de acusación en contra del demandante, por el delito de acceso carnal violento18.

El 20 de noviembre de 2007 se adicionó esa decisión19, con la precisión de que el delito era agravado, por el numeral 1 del artículo 211 del Código Penal20. 2.1.2.1. En lo que tiene que ver con la medida de aseguramiento que se le impuso al aquí demandante, la Sala anticipa que estuvo ajustada a derecho21, por las razones que pasan a explicarse. 14 Folios 142 a 150 del cuaderno 3. 15 Según acta de derechos del capturado, que obra a folio 166 del cuaderno 3. 16 Folios 312 a 317 del cuaderno 3. 17 Folios 424 a 439 del cuaderno 4. 18 Folio 596 a 610 del cuaderno 5 19 Folio 617 del cuaderno 5. 20 Artículo 211.

Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando: conducta se cometiere con el concurso de otra u otras personas: 1. La conducta se cometiere con el concurso de otra u otras personas. 21 Estudio que la Sala realiza atendiendo a lo dicho por la Corte Constitucional, en la sentencia C- 037 de 1996, en la que analizó la constitucionalidad, entre otros, del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y manifestó que, en los casos de privación injusta de la libertad, no Radicación: 25000-23-26-000-2011-00980-01 (48.873) Actor: Saúl Baquero Vizcaino y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 8 Debe decirse que Sandra Milena Hernández Jara aseguró, en su denuncia penal, que el 17 de mayo del 2004, a la medianoche, se encontró en el billar "El Gaque", de Cáqueza, con un conocido que respondía al nombre de “Donar”, en compañía de otros tres hombres; que “Donar” le dijo que la llevaría a su casa en el carro de uno de sus amigos y que una vez abordó ese vehículo la obligaron a ingerir bebidas alcohólicas, la llevaron a un lugar solitario, la bajaron del vehículo, la despojaron de sus prendas y la accedieron sexualmente, uno tras otro, haciendo uso de violencia física22.

En esa denuncia, Sandra Milena Hernández Jara dijo que solo se sabía el nombre de uno de ellos, “Donar”, y que desconocía el de los demás. Fue por lo anterior que la Fiscalía comisionó al CTI para que adelantara las diligencias tendientes a identificar e individualizar a las personas que fueron denunciadas y, una vez que ello ocurrió, se les vinculó a una investigación penal23.

Los procesados aseguraron, en sus diligencias de indagatoria, que Sandra Milena Hernández Jara llegó a “insinuarles” que se fueran a otro lugar a ingerir alcohol y que, además, ella tuvo la iniciativa con uno de los procesados -Javier Ortegón- para que se bajaran del carro y sostuvieran relaciones sexuales, mientras que los demás se quedaron dentro del vehículo24.

El artículo que refirió la parte recurrente, el 356 de la Ley 600 de 200025, establecía que la imposición de la medida de aseguramiento era procedente cuando aparecían, por lo menos, dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso. En este caso, los indicios graves de responsabilidad se estructuraron a partir: (i) de la denuncia penal 053 CTI/2004, presentada por Sandra Milena Hernández Jara; que fue ampliada en dos oportunidades -el 12 de julio de 200426 y el 30 de mayo de 200727- y (ii) de las versiones contradictorias de los implicados sobre los hechos objeto de investigación. era dable la reparación automática de los perjuicios, sino que el juez debía examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva para determinar si existían o no méritos para proferir una decisión en ese sentido (Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, M.P: Vladimiro Naranjo Mesa, exp: PE-008). 22 Folios 85 a 89 del cuaderno 3. 23 Folio 91 del cuaderno 3. 24 Folios 26 a 28 del cuaderno 2. 25 Artículo 356.

Solamente se tendrá como medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva. Se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso. 26 Folios 97 a 99 del cuaderno 3. 27 Folio 114 del cuaderno 3. Radicación: 25000-23-26-000-2011-00980-01 (48.873) Actor: Saúl Baquero Vizcaino y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 9 En este punto es importante decir que, cuando resolvió la situación jurídica, la Fiscalía puso de presente que Sandra Milena Hernández Jara fue coherente y que ilustró de forma clara y razonada las condiciones de tiempo, modo y lugar en que se produjeron los hechos; además, que no existían razones para pensar que quería perjudicar a los sindicados, si, por ejemplo, cuando ocurrieron los hechos ni siquiera conocía a Saúl Baquero Vizcaino. El ente acusador advirtió que, en contraste con lo anterior, las versiones suministradas por los procesados no coincidían, por ejemplo, en el recorrido que realizó el vehículo en el que se transportaban el día de los hechos, ni en el punto en el que se detuvieron y en el hecho de que uno de los procesados -Donar Ancízar- negó que había sido “novio [de Sandra Milena] (…) y que se distanciaron porque quería obligarla a que estuviera [sexualmente] con él”; también advirtió que sus relatos “no guarda[ban] proporción con el común comportamiento de unas personas que se saben estaban de tragos y tan ingenuos acced[ieran] a la petición de la denunciante”.

A pie de página se transcribe lo que expuso la Fiscalía28. Entonces, no le asiste razón a la parte recurrente cuando asegura que en la decisión que impuso medida de aseguramiento únicamente se aludió a la denuncia 28 De la decisión que impuso medida de aseguramiento se destaca lo siguiente (que se transcribe a pie de página, incluso con posibles errores): “A nuestro juicio los procesados deben ser afectados con la medida de detención preventiva (…).

La denunciante ha relatado en forma clara y coherente y enfática, el hecho de que fue víctima en forma brutal. No existe una sola razón que nos lleve a sospechar del testimonio de ella, para creer que existiera alguna razón con la que quisiera perjudicar a los sindicados, pues apenas se trataba con DONAR, a JAVIER apenas lo distinguía y a los demás no los conocía. La víctima fue escuchada en tres oportunidades y en cada una de ellas narra los hechos de idéntica manera, afirmando que ellos prometieron llevarla a su casa aquella noche y desviaron el camino a un sitio oscuro donde cada uno de ellos la violó. Los sindicados han incurrido, en cambio, en contradicciones y han hecho un relato que no concuerda en muchas cosas.

Por ejemplo DONAR niega haber estado cortejando a la víctima y haber sido novios… y para nosotros él miente, pues ella dijo que la razón por la que no quiso estar más con él, como novia, era porque tenía una hija y que además éste le insistía en que tuviera sexo, luego sí se conocían. Otra contradicción es que uno de ellos dice que cuando ella y JAVIER, se bajaron del vehículo estaban en un punto sobre la autopista, otro que trescientos metros antes de la estación SHELL, otro que en la vía El Palmar y el otro dice que cerca al hospital sobre la estación SHELL en un sitio oscuro.

Esto denota que de estar diciendo la verdad, vería coincidir por lo menos en el recorrido que hicieron. Lo que más nos parece determinante es que el relato general de los cuatro sindicados se constituye en una constante, cuando afirman que ellos sanamente estaban tomando y la denunciante fue quien llegó a insinuarles que se fueran a otro sitio a seguir tomando; que además ella fue la de la iniciativa para con JAVIER, para que se bajaran del carro he hicieran el amor; que ellos se quedaron dentro del vehículo y no se dieron cuenta que estaban haciendo.

Como se puede observar es un relato que no guarda proporción con el común comportamiento de unas personas que se saben estaban de tragos y tan ingenuos accedan a la petición de la denunciante. Pero nótese además que el objetivo era, según ellos, ir a seguir tomando a otro sitio, y a donde en realidad fueron a dar fue al sitio en donde la violentaron (…).

De tal suerte que a pesar de ser, el de la denunciante, un testimonio único, es plenamente creíble, pues fue coherente en cada oportunidad que lo hizo y no hay una sola sospecha de que ella tuviera algún interés en perjudicar alguno de ellos. (…) Además del testimonio contundente de la víctima, los sindicados mintieron, lo que se constituye en indicio grave, además estuvieron en el lugar señalado y su justificación, es ingenua e indigna de toda credibilidad (se resalta).

Radicación: 25000-23-26-000-2011-00980-01 (48.873) Actor: Saúl Baquero Vizcaino y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 10 interpuesta por Sandra Milena Hernández Jara -pues esta, por sí sola, no podía servir de base para cimentar la medida en cuestión29-, sino que también tuvo en cuenta las contradicciones en las que incurrieron los sindicados cuando suministraron su versión; además, en el hecho de que aceptaron que estuvieron con Sandra Milena Hernández Jara el día del suceso y que uno de ellos -Javier Ortegón- sostuvo relaciones sexuales con ella.

La Fiscalía no solo identificó los indicios graves de responsabilidad que comprometían la responsabilidad de los procesados, sino que, adicionalmente, razonó que el delito de acceso carnal violento tenía una pena que oscilaba entre 12 a 20 años30 y, por tanto, permitía la privación de su libertad, pues dicha conducta punible se enmarcaba en el primero de los supuestos del artículo 357 de la Ley 600 de 2000, norma que establecía los eventos en los que procede la medida de aseguramiento31. 2.1.2.2.

En relación con las decisiones del 29 de junio de 2007 y del 23 de julio de ese mismo año, a través de las cuales no se repuso y se confirmó, respectivamente, la providencia del 7 de junio de 2007, debe decirse que el análisis realizado por la Fiscalía le confirma a la Sala, nuevamente, que la medida de aseguramiento estuvo ajustada a derecho.

Lo anterior porque, aunque la defensa de los procesados atacó la imposición de la medida de aseguramiento con varios argumentos -cuestionó la denuncia penal que presentó Sandra Milena Hernández Jara y el hecho de que los sindicados hubieran incurrido en contradicciones; además, advirtió que no había reconocimiento médico legal que estableciera la agresión sexual-, aquellos fueron despachados por la Fiscalía 1ª de la Dirección Cundinamarca – Unidad Seccional Cáqueza y por la Fiscalía Octava Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca, con base en tres aspectos. 29 En línea con lo anterior, esta Corporación ha considerado: “[p]ara la Sala, la denuncia penal y el informe policivo en el que se condensaron las entrevistas que el menor rindió a la Sijín, por sí solos, no podían servir de base para cimentar una medida de aseguramiento en contra de dicho señor, dado que, como se advirtió, la primera no contó con respaldo probatorio alguno y las segundas no sólo no podían tenerse como pruebas, sino que, además, contenían versiones disímiles y contradictorias sobre los hechos que motivaron la investigación. Tales elementos solo podían tenerse como guía o criterio orientador de la investigación penal y no como evidencia de la presunta responsabilidad del señor Jairo de Jesús Arango Vergara (se destaca).

Al respecto, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 19 de marzo de 2020, exp. 50.658. 30 Según el artículo 205 del Código Penal, Ley 599 del 2000. 31 Esto es, “1. Cuando el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años”. Radicación: 25000-23-26-000-2011-00980-01 (48.873) Actor: Saúl Baquero Vizcaino y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 11 El primero, que la denuncia de Sandra Milena Hernández Jara se constituía en la principal fuente de información respecto de los autores, porque, de lo contrario, quedarían en la impunidad las conductas que atentan contra la libertad y formación sexual, además la denuncia era lógica y coherente.

El segundo, que los sindicados sí incurrieron en contradicciones en las versiones que suministraron, tanto así que advirtió otra incoherencia en sus relatos: el hecho de que todos coincidieran en que Sandra Milena Hernández Jara se le insinuó a uno de los procesados -Javier Ortegón- para que sostuvieran relaciones sexuales, pese a que ni siquiera lo conocía. El tercero, que el dictamen médico legal no era el único medio probatorio para acreditar un delito que atentaba contra la libertad sexual, porque el artículo 237 de la Ley 600 de 200032 establecía que los elementos constitutivos de la conducta punible y la responsabilidad del procesado podían demostrarse con cualquier medio probatorio.

La Fiscalía, en esa oportunidad, también analizó que la medida resultaba necesaria para garantizar la presencia del sindicado en el proceso penal que se seguía en su contra y que cumplía con los fines consagrados en el artículo 355 de la Ley 600 de 200033, al determinar que el demandante era un peligro para la comunidad, por la gravedad, naturaleza y modalidad del delito por el que se le investigaba.

Todo el contexto anterior permite concluir que la medida restrictiva estuvo ajustada a los presupuestos consagrados en la Ley 600 de 2000, en tanto no desbordó los criterios de legalidad, necesidad, proporcionalidad y razonabilidad inherentes a la adopción de este tipo de decisiones. 2.1.2.3. En lo que tiene que ver con la resolución de acusación, la Fiscalía tuvo en cuenta, además de los indicios graves anteriormente mencionados, (i) las declaraciones de Juan Carlos Hernández Jara y de Rosa María Jara Parrado - hermano y madre de la denunciante-, quienes refirieron que el día en que sucedieron los hechos Sandra Milena llegó a su casa con diferentes heridas, 32 Artículo 237.

Los elementos constitutivos de la conducta punible, la responsabilidad del procesado, las causales de agravación y atenuación punitiva, las que excluyen la responsabilidad, la naturaleza y cuantía de los perjuicios, podrán demostrarse con cualquier medio probatorio, a menos que la ley exija prueba especial, respetando siempre los derechos fundamentales. 33 De acuerdo con ese artículo, la imposición de la medida de aseguramiento procede, entre otros eventos, para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso e impedir la continuación de su actividad delictual.

Radicación: 25000-23-26-000-2011-00980-01 (48.873) Actor: Saúl Baquero Vizcaino y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 12 moretones y con la ropa rasgada y (ii) un informe pericial forense, según el cual la denunciante tenía un trastorno depresivo, con síntomas ansiosos34.

Es importante precisar que ese informe pericial, el número 2007-00414 del 11 de octubre de 2007, realizado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, fue aportado a este proceso35 y que en este se consigna que Sandra Milena Hernández Jara “al parecer fue víctima de delito sexual de 2004” y que presentaba “sintomatología [con] 4 años de evolución (…) posterior a los hechos investigados [los relacionados con el acceso carnal violento]”36.

Así las cosas, la resolución de acusación cumplió con los requisitos formales y sustanciales, consagrados en los artículos 39737 y 39838 de la Ley 600 de 2000, pues ya se reseñaron los indicios graves que señalaban la responsabilidad del sindicado en los hechos objeto de estudio. Para finalizar, la Subsección advierte que no le asiste razón al recurrente cuando asegura que se le vulneró su derecho constitucional de presunción de inocencia. Al respecto, debe aclarase que la detención preventiva no comporta el desconocimiento de la presunción de inocencia, pues mientras no se profiera una sentencia condenatoria en firme, la inocencia del implicado se mantiene incólume.

Esta Sección ha sostenido que las medidas preventivas privativas de la libertad son de carácter cautelar, mas no punitivo, por lo que la detención preventiva no se reputa como pena y no riñe, de manera alguna, con la presunción de inocencia, que, se 34 Folios 594 y 595 del cuaderno 5. 35 Folios 593 a 595 del cuaderno 5. 36 A continuación, se transcribe lo consignado en el informe pericial forense al respecto: “se trata de una mujer, adulta joven (…) quien al parecer fue víctima de delito sexual de 2004 en hechos materia de investigación. De acuerdo con los datos suministrados la examinada y la información allegada al expediente, Sandra Milena Hernández Jara presente sintomatología afectiva de al menos 4 años de evolución (…) posterior a los hechos investigados pese a lo cual no ha recibido atención clínica.

Al examen mental a la fecha se encuentran signos y síntomas ansiosos, asociados a un funcionamiento intelectual límite. Con la información recolectada y el examen mental a la examinada, se encuentra que cursa con un trastorno depresivo no especificado (diagnóstico provisional), con síntomas ansiosos asociado a un funcionamiento intelectual límite clínicamente.

Se recomienda que reciba atención por parte de psicología clínica y la realización de pruebas neuropsicológicas con el fin de establecer coeficiente intelectual (CI)”. 37 Artículo 397. El Fiscal General de la Nación o su delegado dictarán resolución de acusación cuando esté demostrada la ocurrencia del hecho y exista confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que señale la responsabilidad del sindicado. 38 Artículo 398.

La resolución de acusación tiene carácter interlocutorio y debe contener: 1. La narración sucinta de la conducta investigada, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que la especifiquen. 2. La indicación y evaluación de las pruebas allegadas a la investigación. 3. La calificación jurídica provisional. 4. Las razones por las cuales comparte o no, los alegatos de los sujetos procesales.

Radicación: 25000-23-26-000-2011-00980-01 (48.873) Actor: Saúl Baquero Vizcaino y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 13 reitera, se mantiene incólume mientras a la persona investigada no se le haya declarado judicialmente culpable. Así lo establece la Constitución39 y la ley40. 2.1.3.

Como tercer punto de la apelación, se dijo que el análisis realizado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca “no concordaba con el caudal probatorio”. Al respecto, se indicó que el a quo aseguró que Sandra Milena Hernández Jara denunció a Saúl Baquero Vizcaino por el delito de acceso carnal violento, sin tener en cuenta que la denunciante nunca mencionó el nombre del aquí demandante; además, que a juicio del Tribunal Administrativo la medida de aseguramiento encontró sustento en dos declaraciones -de familiares de la supuesta víctima-, pese a que estas no habían sido recibidas para ese momento procesal41.

En este punto tampoco le asiste razón al recurrente. La Sala no advierte ninguna incongruencia en la sentencia de primera instancia respecto del material probatorio allegado a este proceso. En todo caso, no está de más precisar que, aunque Sandra Milena Hernández Jara no mencionó el nombre del aquí demandante cuando formuló su denuncia, el 21 de mayo de 2004, porque lo desconocía, sí lo hizo cuando la amplió, el 12 de julio de 200442; además, de que en el informe número 364/ FGN del CTI el aquí demandante fue identificado como una de las personas denunciadas, previo reconocimiento de Sandra Milena Hernández Jara43.

Tampoco es cierto que el Tribunal Administrativo señalara que la medida de aseguramiento impuesta el 7 de junio de 2007 encontró sustento en las declaraciones de los familiares de Sandra Milena Hernández Jara -de Juan Carlos Hernández Jara y de Rosa María Jara Parrado- pues, en efecto, estas fueron recibidas después -el 27 de junio de 200744-, razón por la cual la Fiscalía General 39 Según el artículo 28 y 29 de la Constitución Política. 40 Según los artículos 355 a 364 de la Ley 600 de 2000. 41 Al respecto, esto fue lo que se dijo en el recurso de apelación: “[N]o logro entender el análisis realizado por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a la resolución [que impuso medida de aseguramiento] (…) al considerarla ajustada a derecho, sustentada en (…) las declaraciones de dos testigos que en forma concordante narraron las situaciones fácticas constitutivas de un delito (…). [M]anifiesto que la consideración señalada no se ajusta a lo obrante dentro del proceso penal (…) toda vez que al momento de resolver la situación jurídica a los denunciados, la Fiscalía no había recepcionado los testimonios de los testigos, tal como lo manifiesta el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (…)”. 42 Se probó que, el 12 de julio de 2004, Sandra Milena Hernández Jara amplió su denuncia, oportunidad en la que se ratificó en lo dicho, y esta vez sí mencionó el nombre de los hombres que la accedieron carnalmente; aseguró que uno de ellos respondía al nombre de “Saúl Baquero” (folios 97 a 99 del cuaderno 3). 43 Se acreditó que, el 22 de julio de 2004, el CTI, a través del informe número 364/ FGN, identificó a “Saúl Baquero Vizcaino” como una de las personas denunciadas, previo reconocimiento de Sandra Milena Hernández Jara.

En el 2005, se adelantaron gestiones para identificar a los demás denunciados (folios 239 a 242 del cuaderno 3). 44 Folios 740 a 743 del cuaderno 6. Radicación: 25000-23-26-000-2011-00980-01 (48.873) Actor: Saúl Baquero Vizcaino y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 14 solo las mencionó cuando profirió resolución de acusación en contra de Saúl Baquero Vizcaino, y no antes. 2.2.

Segundo cargo de apelación: de la sentencia que condenó, en primera instancia, al demandante Se encuentra demostrado que, el 3 de abril de 2008, el Juzgado Penal del Circuito de Cáqueza – Cundinamarca condenó al aquí demandante por el delito de acceso carnal violento agravado, a la pena principal de 128 meses de prisión, al considerar que existían suficientes medios de prueba que daban cuenta de su responsabilidad45.

Se advierte que ese ente judicial fundamentó su decisión en los medios probatorios a los que hizo alusión la Sala en el acápite anterior -la denuncia penal de Sandra Milena Hernández Jara; las contradicciones en las versiones suministradas por los procesados, las declaraciones de Juan Carlos Hernández Jara y de Rosa María Jara Parrado y el dictamen de psiquiatría forense, realizado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses-46.

Esa decisión fue objeto de recursos de apelación interpuestos por los defensores de los procesados y, el 27 de mayo de 2010, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca la revocó y absolvió al actor del delito mencionado47, en aplicación del principio in dubio pro reo, para lo cual señaló que “en las actuaciones penales toda duda debe resolverse en favor del procesado”.

En esta decisión se dijo que mediaban dudas que no se pudieron despejar, pues “el proceso no registra[ba] una prueba fehaciente que dem[ostrara] más allá de toda duda razonable que realmente ésta [Sandra Milena Hernández Jara] fue accedida carnalmente en contra de su voluntad”. Así las cosas, mientras que el juez de primera instancia encontró acreditada la participación del procesado en la comisión del delito de acceso carnal violento agravado, el ad quem consideró que los medios de prueba obrantes en el expediente no llevaban al convencimiento, más allá de toda duda razonable, sobre la realización de esa conducta punible por parte de Saúl Baquero Vizcaino. Precisamente, fue ese aspecto el que puso de presente la parte actora en su recurso de apelación, pues manifestó que la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito 45 Folios 747 a 783 del cuaderno 6. 46 Folios 88 a 107 del cuaderno 2. 47 Folio 924 a 946 del cuaderno 8.

Radicación: 25000-23-26-000-2011-00980-01 (48.873) Actor: Saúl Baquero Vizcaino y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 15 Judicial de Cundinamarca puso en evidencia las falencias en las que incurrió el juez de primera instancia en su valoración probatoria.

La Sala advierte que la diferencia de criterios entre la sentencia de primera instancia –condenatoria- y la de segunda –absolutoria- no significa que alguno de los operadores judiciales incurrió en una actuación reprochable que represente una falla del servicio, pues cada una de esas posturas fue soportada en la valoración y análisis de los medios probatorios con los que contaban al momento de proferir las respectivas decisiones, por lo que no puede afirmarse que alguna de estas se hubiera dictado de forma arbitraria o basada en criterios subjetivos, sino, más bien, que fueron la expresión del principio de la autonomía e independencia de los jueces.

Si bien al actor se le absolvió en segunda instancia por el delito de acceso carnal violento agravado, tal absolución no se basó en elementos de juicio que demostraran una actuación irregular por parte del juzgado penal que lo condenó el 3 de abril de 2008. En efecto, esta Subsección no evidencia yerro, irregularidad o arbitrariedad alguna en la actuación del Juzgado Penal del Circuito de Cáqueza, porque ese ente judicial sustentó su determinación en la libre valoración y apreciación de las pruebas en su facultad de otorgarles mérito probatorio a cada una de ellas, con aplicación de las reglas de la experiencia y de la sana crítica, tal como lo dispone el artículo 238 de la Ley 600 de 200048.

No sobra precisar que, en los mismos términos en que se resolverá esta sentencia, la Subsección C de esta Sección decidió la acción de reparación directa, con número de radicado 25000-23-26-000-2011-01091-01 (48.004), interpuesta por otro de los sindicados en ese proceso penal -Javier Ortegón- y sus familiares en contra de la Fiscalía General de la Nación y de la Rama Judicial49.

Como consecuencia de que no prosperan los cargos de apelación formulados por la parte actora, la Sala confirmará, en su totalidad, la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. 48 Artículo 238. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. El funcionario judicial expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba. 49 En esa decisión proferida el 26 de agosto de 2019, con ponencia del consejero Nicolás Yepes Corrales, se llegó a la conclusión de que: “no ha[bía] cabida a hablar de un daño antijurídico, ni de una privación injusta de la libertad sobre el cual se puede edificar un deber indemnizatorio fundamentado en la vulneración de dicha presunción, comoquiera que la medida de aseguramiento se ajustó a la norma penal procesal vigente”.

Radicación: 25000-23-26-000-2011-00980-01 (48.873) Actor: Saúl Baquero Vizcaino y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 16 3. Costas Dado que no se evidencia temeridad ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 171 del CCA, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 12 de julio de 2013, proferida por la Subsección C de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF