Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Bogotá D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-24-000-2020-00203-00 (0183-2022) Referencia: Nulidad Demandante: Gustavo Gallón Giraldo y otros Demandado: Nación, Presidencia de la República de Colombia y otro.

Tema: Adecúa la demanda y rechaza Auto. - Decide el despacho sobre la admisión de la demanda presentada por Gustavo Gallón Giraldo, Juan Carlos Ospina y Julián González Escallón contra la Nación, Presidencia de la República y el Ministerio de Defensa Nacional. I. Antecedentes 1.1 La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la parta actora presentó demanda en orden a que se declare nulo el Decreto 337 del 5 de febrero de 2009 «[p]or el cual se retira del servicio activo de las Fuerzas Militares a un Oficial General del Ejército Nacional».

Asimismo, solicitaron como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado. 1.2. Pretensiones Se indicaron como tales las siguientes: «PRIMERA. Declarar la nulidad del Decreto 337 del 5 de febrero de 2009. SEGUNDA. Declarar que el Decreto 337 de 2009 perdió fuerza ejecutoria desde la expedición del Decreto 2947 del 16 de agosto de 2011.

TERCERA. En consecuencia, ordenar que Álvaro Hernán Velandia Hurtado retorne al Ministerio de Defensa los dineros que se liquidaron a su favor por concepto de cesantías definitivas, desde julio de 1995 a febrero de 2009.» 1.3. Fundamentos fácticos Como hechos relevantes el despacho destaca los siguientes: - Con la Resolución 13 del 5 de julio de 1995 el procurador delegado para la 2 Radicado: 11001-03-24-000-2020-00203-00 (0183-2022) Demandante: Gustavo Gallón Giraldo y otros defensa de los derechos humanos destituyó al entonces brigadier general Álvaro Velandia Hurtado por encontrarlo implicado en la desaparición y asesinato de Nydia Erika Bautista. - El sancionado presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la que solicitó declarar nula la Resolución 13 del 5 de julio de 1995.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca desestimó las pretensiones de la demanda y el Consejo de Estado en segunda instancia revocó la sentencia del tribunal. - Frente a la sentencia de segunda instancia se interpuso recurso extraordinario de súplica que fue decidido por la Sala Plena del Consejo de Estado mediante sentencia del 29 de septiembre de 2009 que consideró ajustada a la legalidad la destitución impuesta a Álvaro Velandia Hurtado. -Ante esta decisión se presentó acción de tutela que en primera instancia revocó la sentencia proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado y en segunda instancia, la Sección Cuarta revocó la decisión de primera instancia por lo cual quedó en firme la sanción impuesta. -La Rama Ejecutiva, conforme fueron emitidas las decisiones judiciales mencionadas, profirió diferentes resoluciones y decretos, no obstante, en criterio de los demandantes se dejó vigente el acto mediante el cual se reintegró a Álvaro Velandia Hurtado como su posterior retiro voluntario del servicio mediante Resolución 337 de 2009, lo cual permitió que pudiera gozar de emolumentos y reconocimientos desde la separación del cargo. -El pago de las cesantías definitivas del brigadier general se calculó desde el inicio de la carrera militar, por ello, según los demandantes, «el presente litigio se enfoca en el pago ilegal de las cesantías desde el momento de la separación del cargo».

II. Consideraciones 2.1. Medio de control de nulidad Del examen del expediente se desprende que las pretensiones de la demanda están encaminadas a obtener la nulidad del Decreto 337 del 5 de febrero de 2009, mediante el cual se retira del servicio activo de las Fuerzas Militares en forma temporal, por solicitud propia al brigadier general Álvaro Hernán 3 Radicado: 11001-03-24-000-2020-00203-00 (0183-2022) Demandante: Gustavo Gallón Giraldo y otros Velandia Hurtado, por lo que es claro para el despacho que se trata de un acto administrativo de contenido particular.

Ahora bien, el artículo 137 del CPACA, prevé que excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos: «1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. 2.

Cuando se trate de recuperar bienes de uso público. 3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico. 4. Cuando la ley lo consagre expresamente.

PARÁGRAFO. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente.» (resalta el despacho) Como puede apreciarse, para la procedencia del medio de control de nulidad de un acto administrativo de contenido particular es necesario que de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. En el caso bajo estudio se puede inferir que con la demanda presentada, más allá de procurar la defensa objetiva del ordenamiento jurídico «in abstracto», que es el objeto o esencia del medio de control de nulidad, tiene la finalidad de que se declare «ilegal» el pago de las cesantías causadas a Álvaro Hernán Velandia Hurtado, por lo que, la eventual nulidad que se pueda originar del decreto demandado conllevaría a la modificación de sus prestaciones sociales y por consiguiente subyace un interés de orden patrimonial, lo cual implicaría un restablecimiento a favor de un tercero, en este caso de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional.

Por lo anterior, el despacho estima que se debe dar aplicación al parágrafo del artículo 137 del CPACA que dispone: «[s]i de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente», por lo que, el presente asunto, debe tramitarse como el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.1 Competencia del Consejo de Estado en única instancia. En primer lugar, cabe aclarar que las reformas introducidas en la Ley 2080 de 4 Radicado: 11001-03-24-000-2020-00203-00 (0183-2022) Demandante: Gustavo Gallón Giraldo y otros 2021 empezaron a regir de manera inmediata a partir de su promulgación, no obstante, las normas que modificaron las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 ibidem, solo se aplicarán respecto de las demandas que se presentaran un año después, es decir desde el 25 de enero de 2022.

Así las cosas, como la demanda en estudio fue presentada el 12 de marzo de 20201, el proceso debe ser analizado de conformidad con la versión original del CPACA. Ahora bien, el artículo 149 ibidem señaló la competencia del Consejo de Estado para conocer de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho en única instancia así: «ARTÍCULO 149.

El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: 1. De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden. 2.

De los de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, en los cuales se controviertan actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional. (…)» Así pues, el Consejo de Estado es competente para adelantar, en única instancia, las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos expedidos por las autoridades de orden nacional de conformidad con el numeral 1 de la norma transcrita.

Ahora bien, el acto administrativo demandado, esto es el Decreto 337 del 5 de febrero de 2009, fue suscrito por el presidente de la República y el ministro de Defensa Nacional de la época, por lo que se trata de un acto expedido por autoridad del orden nacional, por lo cual, en principio, le compete al Consejo de Estado conocer del asunto en única instancia. Por lo anterior, sería del caso pronunciarse respecto de la admisión de la demanda, si no fuera porque el despacho encuentra que existe falta de legitimación en la causa por activa para la proposición de la acción de nulidad y 1 Folio 2 del expediente. 5 Radicado: 11001-03-24-000-2020-00203-00 (0183-2022) Demandante: Gustavo Gallón Giraldo y otros restablecimiento del derecho como se pasa a explicar.

Frente a la legitimación en la causa la jurisprudencia de esta corporación se ha pronunciado así: «Como se aprecia, la legitimación en la causa corresponde a uno de los presupuestos necesarios para obtener sentencia favorable a las pretensiones contenidas en la demanda y, por lo tanto, desde el extremo activo significa ser la persona titular del interés jurídico que se debate en el proceso, mientras que, desde la perspectiva pasiva de la relación jurídico – procesal, supone ser el sujeto llamado a responder a partir de la relación jurídica sustancial, por el derecho o interés que es objeto de controversia.

(…) En consecuencia, la legitimación en la causa no se identifica con la titularidad del derecho sustancial sino con ser la persona que por activa o por pasiva es la llamada a discutir la misma en el proceso»2. (Destaca el despacho) Como puede apreciarse, para que una persona esté legitimada para actuar como demandante es necesario que sea la titular del interés jurídico que se debate en el proceso.

El presente asunto, tal como se indicó por los demandantes «se enfoca en el pago ilegal de las cesantías [al entonces brigadier general Álvaro Velandia Hurtado] desde el momento de la separación del cargo», por lo que la legitimación en la causa por activa estaría a cargo de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional. En el mismo sentido se ha pronunciado la corporación frente a la diferencia de la legitimación en la causa por activa en los procesos de simple nulidad con los de nulidad y restablecimiento del derecho así: «En las acciones de simple nulidad, la legitimación en la causa la tiene cualquier persona, en razón del carácter público de la acción. Precisamente por ello, el artículo 84 del C.C.A., subrogado por el artículo 14 del Decreto 2304 de 1989, establece que “Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos.” En las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, por el contrario, la legitimación en la causa la tiene “Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, [la cual] podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente.”, tal como lo establece el artículo 85 de la misma codificación»3. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de septiembre de 2012 – Radicado 05001- 23-31-000-1995-00575-01(24677) M.P. Enrique Gil Botero. 3 Consejo de Estado, Sección Primera sentencia de 18 de noviembre de 2010 – Radicado 17001- 23-31-000-2005-00674-01, magistrado ponente Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 6 Radicado: 11001-03-24-000-2020-00203-00 (0183-2022) Demandante: Gustavo Gallón Giraldo y otros En el asunto de la referencia los demandantes presentaron demanda de simple nulidad, no obstante, como ya se explicó, en criterio del despacho la demanda debe encaminarse al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por cuanto se trata de un acto administrativo particular en el cual, de la eventual nulidad que se pueda originar del decreto demandado subyace un interés de orden patrimonial, lo cual implicaría un restablecimiento a favor de un tercero, es por ello que los demandantes no están legitimados para la presentación de este medio de control.

Ahora bien, si en gracia de discusión se aceptara que los demandantes están legitimados en la causa para la interposición de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, esta no tiene vocación de prosperidad por operar el fenómeno jurídico de la caducidad. En efecto, el artículo 136 del CPACA prevé la oportunidad para la presentación de la demanda así « d) [c]uando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales;».

En el caso bajo estudio el acto administrativo acusado fue expedido el 5 de febrero de 2009, en este, se indicó que regiría a partir de su expedición, no obstante, la presente acción fue radicada el 12 de marzo de 2020, es decir 11 años después de que venciera el término previsto en al artículo 136 del CPACA, razón por la cual operó el fenómeno de la caducidad del medio de control.

Así las cosas, el despacho adecuará, por una parte, la demanda al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y, por la otra, la rechazará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 169 del CPACA, por haber operado el fenómeno de la caducidad del medio de control y por la falta de legitimación en la causa por activa.

En mérito de lo expuesto el despacho

RESUELVE

Primero. - Adecuar el presente medio de control al de nulidad y restablecimiento del derecho de conformidad con lo indicado en la parte motiva de esta providencia. Segundo. - Rechazar la demanda presentada por Gustavo Gallón Giraldo, Juan 7 Radicado: 11001-03-24-000-2020-00203-00 (0183-2022) Demandante: Gustavo Gallón Giraldo y otros Carlos Ospina y Julián González Escallón contra la Nación, Presidencia de la República y el Ministerio de Defensa Nacional, por haber operado el fenómeno jurídico de la caducidad y por la falta de legitimación en la causa por activa.

Tercero. - Notificar la presente providencia de conformidad con lo previsto en el artículo 205 del CPACA.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el ponente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA