CONSEJERO PONENTE: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-01116-00 Accionante: Dayana Ivette Holguín Vargas Accionados: Juzgado Coordinador del Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué, Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima y Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial del Tolima SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide, en primera instancia, la solicitud de amparo que presentó Dayana Ivette Holguín Vargas en contra del Juzgado Coordinador del Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué, de la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima y de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial del Tolima.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela Dayana Ivette Holguín Vargas presentó solicitud de amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, a la salud, a la vida en condiciones dignas y a la estabilidad laboral de la mujer embarazada, que consideró fueron vulnerados por el Juzgado Coordinador del Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué, por la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, por el Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima y por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Ibagué – Tolima, en la medida en que, a pesar de estar en estado de embarazo, fue desvinculada de su cargo. 1.2 Hechos probados 1.2.1.

Dayana Ivette Holguín Vargas fue nombrada en el cargo de oficial mayor en el Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué, en provisionalidad, mediante la Resolución 040 de 2017, y se posesionó el 4 de abril del mismo año. El 22 de diciembre de 2021, en Resolución 073 de 2021, el Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué designó, en propiedad, a Alexandra Carolina Hurtado Giraldo en el mencionado cargo de oficial mayor con ocasión de que superó las etapas del respectivo concurso de méritos, quien aceptó su nombramiento el 6 de enero de 2022. 1.2.2.

La señora Holguín Vargas conoció, el 25 de enero de 2022, que tenía de 4 a 5 semanas de gestación, situación que informó a sus superiores inmediatos al día siguiente. En consecuencia, el Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué emitió la Resolución 009 del 27 de enero del mismo año, en la que suspendió los efectos de la Resolución 073 de 2021 y ofició al Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima y a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial del Tolima para que conceptuaran sobre la protección de derechos fundamentales de la mujer embarazada y que informaran si Alexandra Carolina Hurtado Giraldo se encontraba inmersa en alguna causal de exclusión de la lista de elegibles. 1.2.3.

Posteriormente, el Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué profirió Resolución 18 del 10 de febrero de 2022 en la que restableció los efectos de la Resolución 073 de 2021, dispuso la posesión de Alexandra Carolina Hurtado Giraldo y resolvió: “Quinto: COMUNICAR esta decisión al Doctor Edwin Riaño Cortes, Director Ejecutivo de Administración Judicial del Tolima, para que dentro de sus competencias adelante las gestiones de índole presupuestal a fin de garantizar a la señora Dayana Ivette Holguín Vargas, las prestaciones en materia de seguridad social en salud, hasta el momento que adquiera el derecho al reclamo de las prestaciones económicas de la licencia de maternidad, que garanticen el fuero de maternidad”.

Esta resolución explicó que la Corte Constitucional estableció, en las sentencias SU-070 de 2013 y SU-075 de 2018, que cuando se trata del nombramiento de una persona, en propiedad, con ocasión de que superó todas las etapas y requisitos del concurso, la desvinculación de la mujer gestante que se encontraba en provisionalidad en el cargo provisto no constituye un acto de discriminación o de vulneración de sus derechos, en atención a que dicha desvinculación es el resultado de un criterio objetivo y razonable que no depende de la voluntad del empleador.

Asimismo, el Alto Tribunal indicó que, en atención al fuero de maternidad, es necesario procurar el reintegro o reubicación de la persona en provisionalidad, o, si no es posible lo anterior, que el empleador continúe los pagos al sistema de seguridad social de forma tal que garantice la atención en salud y el pago de la licencia de maternidad. 1.2.4.

Finalmente, en comunicación telefónica sostenida por el Despacho del magistrado ponente con la señora Holguín Vargas, esta manifestó que quedó finalmente desvinculada de su cargo el 15 de febrero de 2022, con efectos fiscales a partir del 16 del mismo mes y año. 1.3. Pretensiones y argumentos de la tutela Dayana Ivette Holguín Vargas presentó escrito de tutela en el que pidió al juez constitucional que ampare sus derechos fundamentales al trabajo, a la salud, a la vida en condiciones dignas y a la estabilidad laboral de la mujer embarazada y, en consecuencia, ordene su reubicación en cargos vacantes similares o equivalentes al que desempeñaba, en los juzgados Cuarto y Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué. Además, requirió que se decretara, como medida provisional, la suspensión de la Resolución 18 del 10 de febrero de 2022.

La accionante argumentó que al estar en estado de gestación, su desvinculación del cargo de oficial mayor del Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué vulneró los derechos fundamentales que invocó, en especial, el de estabilidad laboral reforzada, pues la remuneración de ese trabajo era el único ingreso que tenía para solventar sus necesidades básicas; y ocasionaba un perjuicio irremediable, dado que dejó de contar con seguridad social en salud para los controles médicos de su embarazo, más aún al tener en cuenta que sufrió un aborto en anterior oportunidad.

Indicó que, conforme a las sentencias SU-070 de 2013 y T-326 de 2014, T-646 de 2019, entre otras providencias, para no vulnerar garantías constitucionales de sujetos de especial protección, como las mujeres en gestación, las entidades deben otorgar un trató preferencial antes de realizar nombramientos en propiedad, como lo es la reubicación en cargos vacantes de la misma jerarquía. Por último, manifestó que existen dos cargos equivalentes o similares al que desempeñaba, en los Juzgados Cuarto y Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué, en los que podría ser reubicada para restablecer sus derechos como mujer embarazada y así garantizar su estabilidad laboral reforzada. 1.4.

Trámite de tutela e intervenciones 1.4.1. El Despacho del magistrado ponente, con auto del 17 de febrero de 2022, admitió la acción; vinculó a los Juzgados Cuarto y Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué y a Alexandra Carolina Hurtado Giraldo; solicitó a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial del Tolima que informe las gestiones que ha realizado, conforme a lo previsto en la Resolución 018 de 2022 y a la jurisprudencia constitucional allí citada, para garantizar los derechos fundamentales de la señora Holguín Vargas con ocasión de su fuero de maternidad; negó la medida cautelar; ordenó notificar a los sujetos procesales; y suspendió los términos del trámite de tutela. 1.4.2.

El Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué contestó que los cargos de oficial mayor en ese despacho son ocupados, en provisionalidad, por José Andrés Guayara Salcedo y por Ana María Garzón Delgado. No obstante, que ya existe lista de elegibles para cada uno de estos y que está en trámite el nombramiento de quienes superaron las etapas del concurso y reúnan todos los requisitos previstos para tal fin.

Agregó que, en el primer caso, el mejor de la lista fue excluido, decisión que fue recurrida y se encuentra a la espera de ser decidida; y que en el segundo caso, solicitó al Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima que certificara que la persona con el derecho reunía los requisitos para ser nombrada y posesionada en el cargo. 1.4.3.

La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial del Tolima manifestó que la definición de la situación administrativa de los empleados o funcionarios corresponde al respectivo nominador, conforme a lo indicado en el artículo 13 de la Ley 270 de 1996, es decir, al juez Coordinador del Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué. También, que dio estricto cumplimiento al numeral quinto de la Resolución 18 del 10 de febrero de 2022, “efectuando la novedad en el aplicativo efinomina para el reconocimiento y pago de seguridad social en salud de la señora DAYANA IVETTE HOLGUIN VARGAS durante su embarazo y hasta el momento que adquiera el derecho al reclamo de la prestación económica de la licencia de maternidad”. 1.4.4.

El Secretario del Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué, por solicitud del juez coordinador, aportó al expediente, dentro de otros documentos, el Acuerdo núm. CSJTOA21-101 del 18 de 11 de 2021 y el Oficio 2329 del 14 de febrero de 2022. 1.4.5. La Unidad de Administración de Carrera Judicial pidió que se declarara su falta de legitimación en la causa por pasiva o que se negaran las pretensiones de amparo por ausencia de vulneración de derechos fundamentales, puesto que no le corresponde el nombramiento de cargos en propiedad sino la función de coordinar y apoyar los concursos de méritos y resolver los recursos contra los registros seccionales de elegibles.

Afirmó que no era procedente la reubicación solicitada, conforme al Acuerdo 756 de 2000. 1.4.6. El Consejo Seccional de la Judicatura de Tolima indicó que no le atañe definir la situación administrativa de empleados o funcionarios judiciales como nombramientos, licencias, renuncias, comisiones o relacionadas con la estabilidad laboral reforzada, debido a que estas corresponden a los respectivos nominadores.

Sintetizó las etapas agotadas en el concurso de méritos para la conformación del registro de elegibles para la provisión de los cargos de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios del Distrito Judicial de Ibagué y del Distrito Judicial Administrativo del Tolima. Destacó que el Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué, de acuerdo con la jurisprudencia vigente sobre la materia, dispuso en el numeral 5 de la Resolución 18 de 2022 que se garantizara a la señora Holguín Vargas los aportes a seguridad social en salud hasta el momento en que adquiera el derecho a la licencia de maternidad.

De otra parte, informó que los cargos de oficial mayor o sustanciador de los Juzgados Cuarto y Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué fueron sometidos a concurso de méritos a través del Acuerdo No 457 del 04 de octubre de 2017; que la vacante del mencionado primer despacho ya fue provista en propiedad, y que la del segundo se encuentra en trámite, por lo que no están disponibles.

Adujo que los nombramientos en provisionalidad no gozan de los mismos derechos de carrera administrativa, que la estabilidad laboral en estos casos es relativa, y que no vulneró derechos fundamentales, por lo que solicitó que la acción de tutela fuera rechazada por improcedente. Por último, expresó que: “[…] revisada la planta de personal del Distrito Judicial de Ibagué, el cargo de Oficial Mayor o Sustanciador de Circuito de Centros de Servicios Judiciales, Centros de Servicios Administrativos Jurisdiccionales, Oficina de Servicios y de Apoyo Grado Nominado, solo existe un cargo, que se encuentra en el Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué, el cual ya fue provisto en propiedad por concurso de méritos, en cabeza de la doctora ALEXANDRA CAROLINA HURTADO GIRALDO, por tanto no existe vacante definitiva”. 1.4.7.

El juez coordinador del Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué – Tolima, contestó que el 16 de febrero de 2022 posesionó en propiedad a Alexandra Carolina Hurtado Giraldo por haber ocupado el primer puesto en la lista de elegibles y reunir los requisitos del cargo, por lo que a partir de esa fecha la señora Holguín Vargas quedó desvinculada.

Sostuvo que no fue posible acceder a la reubicación solicitada, porque solo cuenta con un solo cargo de oficial mayor que fue en el que posesionó en propiedad a la señora Hurtado Giraldo, y que las vacantes con que cuenta, estas son, Asistente Administrativo Grado 6, Citador Grado 3 y Escribiente del Circuito Grado Nominado, están siendo proveídas conforme a los parámetros de la Corte Constitucional en sentencias C-713 de 2018, C-333 de 2012- y C-532 de 2013, es decir, de las listas existentes.

Finalmente, explicó que las eventuales vacantes de los juzgados Cuarto y Quinto de su especialidad corresponde ser nombradas a cada juez nominador y no al Centro de Servicios, por lo que carece de competencia para estudiar la viabilidad de reubicación en estas dependencias. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala tiene competencia para decidir la presente acción de tutela en virtud de lo establecido en el artículo 86 Superior, el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, y el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Legitimación en la causa 2.2.1. La legitimación en la causa por activa de Dayana Ivette Holguín Vargas se encuentra acreditada, pues fue quien resultó desvinculada del cargo de oficial mayor con el nombramiento en propiedad que en esa plaza realizó el Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué, razón por la que es la titular de los derechos que adujo, fueron vulnerados. 2.2.2.

También está probada la legitimación en la causa por pasiva del Juzgado Coordinador del Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué y de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial del Tolima, en la medida en que, respectivamente, fue la autoridad que desvinculó a la señora Holguín Vargas de su cargo, y quien tiene la función de garantizar las cotizaciones de seguridad social en salud.

Cuestión distinta ocurre con la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura y el Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, porque no tienen la competencia de definir situaciones administrativas relacionadas con nombramientos de empleados o funcionarios o con las cotizaciones a seguridad social en salud, motivo por el que no están legitimadas en la causa por pasiva. 2.3.

Procedibilidad de la acción El medio de control de tutela dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, es un procedimiento preferente y sumario que toda persona tiene a su alcance para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de un particular, en los casos que establece la ley.

Para emitir una decisión de fondo, corresponde al juez constitucional verificar el cumplimiento de los requisitos de inmediatez y subsidiariedad. 2.3.1. El requisito de inmediatez, conforme a la jurisprudencia constitucional, exige que la tutela sea interpuesta en un plazo razonable y proporcionado, a partir del momento en que ocurrió la acción u omisión que vulneró derechos fundamentales, con el fin de garantizar la naturaleza del medio de control constitucional, esta es, “un remedio de aplicación urgente que demanda una protección efectiva y actual de los derechos invocados”.

En el presente caso se encuentra satisfecho el requisito de inmediatez, toda vez que Dayana Ivette Holguín Vargas presentó el escrito de tutela 4 días después de que fue proferida la Resolución 18 del 10 de febrero de 2022 que dejó en firme en el cargo que desempeñaba, el nombramiento en propiedad de otra persona, y que ocasionó su desvinculación laboral a pesar de encontrarse en estado de embarazo. 2.3.2.

Por su parte, el requisito de subsidiariedad implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro mecanismo de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pues de esta forma se reconoce la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial.

En el caso bajo estudio, Dayana Ivette Holguín Vargas consideró que sus derechos fundamentales al trabajo, a la salud, a la vida en condiciones dignas y a la estabilidad laboral de la mujer embarazada fueron vulnerados, en razón a que quedó desvinculada del cargo de oficial mayor en el que se encontraba nombrada en provisionalidad, a pesar de encontrarse en estado gestación. Por tal motivo, solicitó que el juez de tutela ordenara su reubicación en cargos vacantes similares o equivalentes al que desempeñaba, en los juzgados Cuarto y Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué, por un periodo de 13 meses, equivalentes a 9 de gestación y 4 de licencia de maternidad.

Revisados los documentos aportados al expediente de tutela, es posible inferir que el juez Coordinador del Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué emitió la Resolución 18 del 10 de febrero de 2022 en la que restableció los efectos de la Resolución 073 de 2021 y dejó en firme el nombramiento en propiedad de Alexandra Carolina Hurtado Giraldo en el cargó que desempeñaba en provisionalidad la señora Holguín Vargas, lo que produjo que esta última terminara desvinculada.

En ese orden, en principio, se podría considerar que la accionante tiene a su disposición el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contenido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, en el que se pueden pedir medidas cautelares, para buscar la nulidad de los actos administrativos que causaron su desvinculación laboral y el restablecimiento de los derechos subjetivos fundamentales que consideró quebrantados.

No obstante, en el presente asunto: i) los hechos que fundamentan el amparo constitucional atañen al estado de embarazo en que se encuentra la accionante, proceso natural que se desarrolla, en promedio, durante 9 meses desde la concepción y que requiere de especiales cuidados en la salud; y, ii) la accionante solicitó su reubicación inmediata y durante un periodo de 13 meses equivalentes a 9 de gestación y 4 de licencia de maternidad.

Pues bien, las condiciones expuestas permiten inferir a esta Judicatura que no es posible exigir a la accionante que agote el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en la medida en que, por un lado, de cualquier forma, el tiempo mínimo que exige dicho proceso ordinario para que sea proferida la sentencia supera el que lleva la gestación de la accionante, que es el estado que busca sea protegido por el juez constitucional.

Por otro lado, porque el restablecimiento de derechos o la reparación del daño que pudieran ser decretados dentro del mencionado proceso, de ninguna manera exime al juez constitucional de la obligación de intervenir la posible configuración de un perjuicio irremediable, como podría ser la afectación en la salud de una mujer en embarazo, al tener en cuenta que la señora Holguín Vargas adujo su desprotección al momento de continuar recibiendo los controles médicos necesarios.

En todo caso, cabe aclarar que la acción de tutela no reemplaza el medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho, pues el objeto de estudio en esta oportunidad no es determinar la legalidad de actos administrativos sino la eventual vulneración de derechos fundamentales. 2.4. Problema jurídico. Corresponde a la Sala establecer si el Juzgado Coordinador del Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué y la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial del Tolima vulneraron los derechos fundamentales invocados por Dayana Ivette Holguín Vargas, con ocasión de su desvinculación del cargo de oficial mayor que desempeñaba en provisionalidad a pesar de encontrarse en estado de embarazo. 2.4.1.

Solución al problema jurídico. Dayana Ivette Holguín Vargas presentó solicitud de amparo constitucional debido a que fue desvinculada del cargo de oficial mayor del Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué, no obstante que se encuentra en estado de gestación. Revisadas las Resoluciones núms. 073 de 2021 y 18 de 2022, la desvinculación de la accionante obedeció a que Alexandra Carolina Hurtado Giraldo participó en el respectivo concurso de méritos realizado para proveer el mencionado cargo y quedó de primera en la lista de elegibles, razón por la que el juez coordinador del Centro de Servicios Administrativos la nombró en propiedad.

Al respecto, es necesario indicar que la Corte Constitucional manifestó en la sentencia SU-446 de 2011, que la desvinculación de una persona nombrada en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, en razón a que la plaza fue provista en propiedad con quien ganó el respectivo concurso de méritos, no desconoce los derechos fundamentales de esta primera: “Los servidores en provisionalidad, tal como reiteradamente lo ha expuesto esta Corporación, gozan de una estabilidad relativa, en la medida en que sólo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, tal como ocurrió en el caso en estudio o por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación. En consecuencia, la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos”.

Posteriormente, para casos concretos de mujeres en estado de embarazo desvinculadas con ocasión del nombramiento de quien ganó el concurso de méritos, la Corte Constitucional indicó en sentencia SU-070 de 2013 –postura reiterada en sentencia SU-075 de 2018–: “Cuando se trata de una trabajadora que ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera y el cargo sale a concurso o es suprimido, se aplicarán las siguientes reglas: (i) Si el cargo sale a concurso, el último cargo a proveerse por quienes lo hayan ganado, deberá ser el de la mujer embarazada.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el cargo a ser proveído y la plaza en la que se desempeñará quien ganó el concurso, debe ser el mismo para el que aplicó. Cuando deba surtirse el cargo de la mujer embarazada o lactante por quién ganó el concurso de méritos, se deberá pagar a la mujer embarazada la protección consistente en el pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad;

(ii) si hubo supresión del cargo o liquidación de la entidad, se le debe garantizar a la trabajadora en provisionalidad, la permanencia en el cargo hasta que se configure la licencia de maternidad o de ser ello imposible, el pago de salarios y prestaciones, hasta que la trabajadora adquiera el derecho a gozar de la licencia”. Continuando con el anterior derrotero, la Corte Constitucional sintetizó en la sentencia T-353 de 2016 los criterios para establecer los casos en que la medida de reintegro no procedía, de la siguiente manera: “Así que una de las medidas de protección del fuero de maternidad es el reintegro o renovación del contrato.

No obstante, en el evento de que dichas medidas se tornen imposibles desde el punto de vista fáctico, es procedente la medida de protección sustitutiva, es decir, “el reconocimiento de las prestaciones en materia de seguridad social en salud, hasta el momento en que la mujer adquiera el derecho al reclamo de la prestación económica de la licencia de maternidad”.

Por esto la Corte ha establecido ciertos casos en que la medida de reintegro no procede:   1) Cuando la empresa se ha liquidado o está en proceso de extinción la persona jurídica que la sustenta. 2) Cuando el origen de la desvinculación es que el cargo que la mujer embarazada ocupaba, ha sido provisto por concurso de méritos. 3) Cuando el origen de la desvinculación es que el cargo que la mujer embarazada ocupaba fue creado por la administración pública, para el desempeño puntual de funciones transitorias relativas a la eficacia, celeridad y mejoramiento de la función pública, como por ejemplo los cargos denominados de descongestión y, 4) Cuando la existencia de la relación laboral entre la mujer gestante y empleador, dependía íntimamente de la subsistencia de un contrato previo celebrado por el empleador”.

(La Sala subraya). Al tener en cuenta que en las sentencias antes citadas no se abordó un caso que tratara de una empleada gestante vinculada a la rama judicial en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, cabe destacar que el Consejo de Estado, en otras oportunidades, ya se ha manifestado sobre la aplicación de dichas reglas jurisprudenciales en eventos como el analizado: “Así las cosas, teniendo en cuenta que si bien, el caso que ocupa la atención de la Sala, en estricto sentido no encaja dentro de los 33 analizados por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación en cita y tampoco en aquellos referentes a funcionarias públicas frente a los que no se precisó el alcance y los efectos de la protección laboral reforzada, lo cierto es que, para darle solución al caso, la Sala tendrá en cuenta las reglas de unificación que recaen respecto de aquella trabajadora que ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera y el cargo sale a concurso o es suprimido, por ser el que más se acerca al asunto objeto de debate. 69.

Lo anterior, teniendo en cuenta que tal como lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia de unificación decantada por la Sala, el fuero de maternidad consiste en un “derecho efectivo a trabajar”, independientemente de la alternativa laboral en la que se encuentre la mujer gestante, esto con sustento en el principio de la estabilidad laboral y de la primacía de la realidad sobre las formas, pues el alcance de la protección, si bien se enfocó en la conservación de la alternativa laboral, su finalidad es la de evitar la discriminación pero además el hecho de crear las condiciones económicas para que las mujeres en estado de gravidez, puedan enfrentar con dignidad el evento del embarazo y el nacimiento de su descendiente”.

Finalmente, la Corte Constitucional explicó que, en todo caso, los sujetos de especial protección desvinculados de cargos de carrera en los que estaban nombrados en provisionalidad, deben ser objeto de medidas que garanticen su estabilidad laboral reforzada: “Las personas que gozan de estabilidad laboral reforzada son aquellas personas que se encuentran amparadas por el fuero sindical, en condición de invalidez o discapacidad y las mujeres en estado de embarazo. […] No obstante, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que dentro de las personas que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad, pueden encontrarse sujetos de especial protección constitucional, como las madres y padres cabeza de familia, quienes estén próximos a pensionarse, las personas que se encuentran en situación de discapacidad o en debilidad manifiesta por causa de una enfermedad.

En estos casos, la Corte ha afirmado que antes de proceder al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, los funcionarios que se encuentren en provisionalidad deberán ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente de manera provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que se venían ocupando. […] Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la estabilidad laboral de la que gozan todos los funcionarios públicos que se encuentran en provisionalidad es una estabilidad laboral relativa o reforzada, en la medida en que no tienen derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues este debe proveerse a través del concurso de méritos.

Por su parte, aquellos funcionarios públicos que se encuentran en provisionalidad y que son sujetos de especial protección constitucional gozan de una estabilidad laboral reforzada, pero pueden llegar a ser desvinculado con el propósito de proveer el cargo que ocupan con una persona que ha ganado el concurso de méritos, pues se entiende que el derecho de las personas que se encuentran en provisionalidad cede frente al mejor derecho que tienen aquellos que participan en un concurso público”.

En conclusión, de acuerdo con las reglas de la Corte Constitucional, una mujer, en estado de embarazo, en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, puede ser desvinculada con ocasión de que la plaza sea provista con la persona que ganó el respectivo concurso, dado que dicha desvinculación no obedece a un criterio subjetivo o relacionado con el estado de gestación sino con un parámetro objetivo de méritos.

Sin embargo, en atención a la estabilidad laboral reforzada por el fuero de maternidad y a la aplicación de las reglas previstas por la Corte Constitucional sobre la materia, corresponde al empleador tomar distintas medidas que garanticen derechos fundamentales, tales como: i) proveer de último la plaza en que se encuentra la mujer gestante; ii) procurar la reubicación de esta a cargos vacantes similares; y iii) ordenar el pago de seguridad social en salud hasta que la gestante adquiera el derecho a la licencia de maternidad. 2.4.2.

En el caso concreto bajo estudio, el Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué emitió la Resolución 073 de 2021 a través de la cual designó, en propiedad, a Alexandra Carolina Hurtado Giraldo en el cargo de oficial mayor que desempeñaba en provisionalidad la señora Holguín Vargas, con ocasión de que superó las etapas del respectivo concurso de méritos.

Por su parte, la accionante puso en conocimiento de su jefe inmediato su estado de embarazo, el 25 de enero de 2022. De acuerdo con la contestación de tutela del juez coordinador y del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, en el Centro de Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué solo existe un cargo similar o equivalente al de oficial mayor que desempeñó Dayana Ivette.

El Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué y el Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima expresaron en los memoriales que aportaron al expediente de tutela, que los cargos de oficial mayor y sustanciador de ese despacho judicial y del Juzgado Cuarto de la misma especialidad y circuito de Ibagué no se encuentran disponibles, porque esas plazas fueron ofertadas en concurso de méritos.

Pues bien, de las circunstancias expuestas, es preciso destacar que para el momento en que la señora Holguín Vargas conoció su estado de embarazo, el nominador ya había realizado el nombramiento en propiedad de Alexandra Hurtado en el cargo de oficial mayor en el Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué. En consecuencia, por un lado, la desvinculación de la accionante del cargo que desempeñaba en provisionalidad no obedeció a una circunstancia subjetiva relacionada con su estado de embarazo, sino que correspondió al criterio objetivo de méritos consistente en la designación de la persona que para esa plaza ocupó el primer puesto en la lista de elegibles.

Esta situación lleva a que no pudiera ser exigible al juez coordinador del Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué que nombrara de último el cargo en el que se desempeñaba la tutelante, puesto que, precisamente, la señora Hurtado Giraldo fue nombrada en propiedad antes de que tuviera conocimiento del estado de gestación en comento.

Por otro lado, al ser el cargo de oficial mayor el único similar existente y ofertado en la dependencia Centro de Servicios Administrativo de esos juzgados en Ibagué, y que este fuera provisto en propiedad, no había lugar a la reubicación de Dayana Ivette Holguín Vargas. En cuanto a las plazas de oficial mayor o sustanciador existentes en los juzgados Cuarto y Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué, además de que estas corresponden ser designadas por los respectivos jueces en su condición de nominadores y no por el juez coordinador del Centro de Servicios Administrativos, no se encuentran vacantes o disponibles porque fueron ofertadas en concurso de méritos y están siendo asignadas en propiedad a las personas que quedaron de primero en las respectivas listas.

Finalmente, la Sala no pasa por alto que, en todo caso, de acuerdo a los lineamientos de la Corte Constitucional decantados sobre la materia y sintetizados en la presente providencia, el empleador, para garantizar derechos fundamentales derivados del fuero de maternidad, debe disponer el pago de las cotizaciones a seguridad social en salud de la mujer gestante desvinculada de forma tal que se garantice la licencia de maternidad.

Al respecto, es preciso indicar que en el numeral quinto de la Resolución 18 de 2022, el juez coordinador ordenó comunicar al director ejecutivo Seccional de Administración Judicial del Tolima la novedad relacionada con Dayana Ivette Holguín Vargas para que realizara las gestiones necesarias de índole presupuestal dirigidas a garantizarle “las prestaciones en materia de seguridad social en salud, hasta el momento que adquiera el derecho al reclamo de la prestación económica de la licencia de maternidad”.

Además, que la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial del Tolima sostuvo en su escrito de contestación de tutela que efectuó “la novedad en el aplicativo efinomina para el reconocimiento y pago de seguridad social en salud de la señora DAYANA IVETTE HOLGUIN VARGAS durante su embarazo y hasta el momento [en] que adquiera el derecho al reclamo de la prestación económica de la licencia de maternidad”.

Sobre este punto, la Sala verificó el estado de afiliación de la tutelante a través de ADRES, y encontró que se encuentra activa, en la condición de cotizante, en la entidad promotora Salud Total, razón por la continuará recibiendo los controles prenatales, evitando en esta medida la configuración de un perjuicio irremediable por falta de servicio médico.

En consecuencia, no han sido vulnerados los derechos fundamentales que Dayana Ivette Holguín Vargas invocó en su escrito de tutela constitucional por parte del Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué y de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración judicial del Tolima, en la medida en que estas autoridades, de conformidad con los parámetros de la Corte Constitucional previstos sobre la materia, procedieron de la única forma posible para garantizar el fuero de maternidad de la accionante, esto es, manteniendo las cotizaciones de seguridad social en salud, por lo que, procede negar el amparo constitucional.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura y el Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, por los motivos expuestos en esta sentencia.

SEGUNDO: NEGAR la acción de tutela presentada por Dayana Ivette Holguín Vargas en contra del Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué y de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración judicial del Tolima, por las razones expuestas en esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: REMITIR la presente providencia, si no fuere impugnada, a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase NICOLÁS YEPES CORRALESS Presidente de Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado