CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023). Radicación número: 66001-23-33-000-2018-00567-00 N° interno: 3470 – 2021 (Expediente digital) Demandante: PATRICIA BEJARANO ISAZA Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA TEMA: APLICACIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMALIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LEY 1437 DE 2011.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 18 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió a las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda La señora Patricia Bejarano Isaza en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al municipio de Pereira, con el fin de que se declare la nulidad del oficio 33852 del 23 de julio de 2018, mediante el cual la entidad territorial negó el reconocimiento y pago de las acreencias laborales causadas desde el 16 de octubre de 2009 al 29 de diciembre de 2015.

Que como consecuencia, se ordene el pago de los sueldos no pagados durante el tiempo que pese de haberlos laborado no se suscribió contrato; el auxilio de transporte; el porcentaje de seguridad social que le corresponde al empleador; cesantías, intereses sobre las cesantías, prima de servicios, compensación de las vacaciones y dotaciones; indemnización por despido sin justa causa; sanción moratoria por falta de pago de las cesantías a la fecha de terminación de la relación laboral; sanción moratoria por falta de consignación de las cesantías a un fondo de pensiones y cesantías; la devolución por los valores descontados del sueldo que devengada por concepto de estampillas; la devolución por los valores descontados del sueldo que devengada por concepto de retención en la fuente y, la devolución por los valores descontados del sueldo que devengada por concepto de pólizas de cumplimiento.

Se ordene el pago de los valores reconocidos debidamente indexados, el pago de los intereses moratorios causados desde la fecha en que adquirió los derechos reclamados y se condene en costas. Se condene al pago de los valores cobrados con las facultades extra y ultra petita, de los derechos laborales que resulten probados y no se hayan solicitado. 1.1.1.

Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda se resumen así: Señaló que la demandante laboró de manera continua e ininterrumpida para el municipio de Pereira – Secretaría de Desarrollo Social del 16 de octubre de 2009 al 29 de diciembre de 2015, en el cual la entidad dio por terminado de forma unilateral y sin justa causa el contrato de prestación de servicios.

Así mimo, señala que en los interregnos entre contratos siguió prestando el servicio sin ser remunerado. Afirma que entre las funciones asumidas por la demandante se encontraban, compilar los procedimientos de conciliación en las Juntas de Acción Comunal de Pereira, prestar los servicios profesionales de apoyo jurídico en los procesos contractuales en el área de gestión comunitaria, en el proyecto de mejoramiento de los procesos de organización y participación de la acción comunal de la Secretaría de Desarrollo Social y Político, en la Comisaria de Familia del centro aportando en la promoción de la convivencia social y familiar.

Indicó que estaba sometida a las órdenes que impartía el Secretario de Desarrollo Social y Político del municipio de Pereira, el Comisario de Familia y el jefe inmediato, para cumplir horario, en igualdad de condiciones de sus compañeros de trabajo. La parte demandante solicitó el 27 de junio del 2018 al ente territorial el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y el correspondiente pago de acreencias laborales que tenía derecho por ello.

Petición que fue negada mediante el acto demandado Oficio 33852 del 23 de julio de 2018. 1.1.2. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas trascribió los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y 90 de la Constitución Política; artículo 67 y 161 de la Ley 1437 de 2011; artículo 99 de la Ley 50 de 1990; artículo 52 Ley 589 de 1998; artículos 1, 22, 24, 23, 27, 28, 32 literal a), 37, 43, 47, 55, 61, 127, 140, 186, 193, 249, 253, 289, 292, 293, 294, 304 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 2, 5, 25, 26, 27, 33, 41 y 52 del Código de Procedimiento Laboral; artículos 5 y siguientes del Decreto 2418 de 1999; artículos 25 y siguientes del Decreto 254 de 2000;

Decreto 1582 de 1998; y citó jurisprudencia de los Juzgados Administrativos de Pereira y del Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda. Indicó que la señora Patricia Bejarano, fue contratada por el municipio de Pereira - Risaralda, para desarrollar sus actividades laborales, dentro de las instalaciones y en algunas de sus dependencias, con elementos propios de la entidad, realizando las mismas labores que los empleados de planta nombrados y posesionados de la planta de personal, pero fue vinculada a través de contratos de prestación de servicios, con el fin de disfrazar la verdadera relación laboral y evadiendo cancelar las prestaciones sociales a que tenía derecho por la labor desarrollada, al igual para no afiliarla al Sistema de seguridad Social Integral.

De esta forma, se violan derechos fundamentales constitucionales, dejando claro que lo que en realidad se dio fue un contrato de trabajo realidad, como lo consagra el artículo 53 de la Constitución Política de 1991. 1.2. Contestación de la demanda El municipio de Pereira se opuso a las pretensiones de la demanda, por cuanto no es cierto que haya existido una relación laboral con el municipio, pues la demandante conocía que su vinculación fue mediante contratos de prestación de servicios y que estaban regidos por la Ley 80 de 1993.

Señala que la demandante prestó los servicios de manera interrumpida, que no se configuraron los elementos del contrato realidad, en razón que desarrollo actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Propuso las siguientes excepciones: inexistencia de causa y cobro de lo no debido, prescripción, presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, improcedencia de dotación, del auxilio de transporte, de la bonificación por servicios prestados, de la prima de servicios, de la sanción moratoria y cobro de lo no debido respecto de estampillas, retención en la fuente y pólizas de cumplimiento. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Risaralda mediante sentencia del dieciocho (18) de marzo de dos mil veintiuno (2021), accedió a las pretensiones y al pago de prestaciones sociales correspondientes a los períodos comprendidos entre el 16 de octubre al 31 de diciembre de 2009, el 15 de enero al 14 de julio, el 30 de julio al 29 de diciembre de 2010, el 21 de febrero al 30 de diciembre de 2011, el 7 de febrero al 6 de noviembre, el 16 de noviembre al 30 de diciembre de 2012, el 18 de febrero al 17 de agosto, el 3 de octubre al 31 de diciembre de 2013, el 20 de enero al 19 de julio, el 1 de septiembre al 30 de diciembre de 2014, el 30 de enero al 31 de octubre y el 30 de noviembre al 29 de diciembre de 2015.

Condenó a la entidad demandada a pagar en favor de la demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, salud y ARL que debió trasladar a los fondos respectivos y teniendo en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos. Sin condena en costas. Manifestó que era evidente que las actividades desarrolladas por la demandante revisten las características propias de un empleo de carácter permanente, pues se desempeñó por más de 6 años prestando el apoyo jurídico en la entidad demandada, de acuerdo con los parámetros que disponía el secretario de desarrollo Social y Político y el comisario de Familia, sin que lograse ser autónoma e independiente; es decir, no se trató de una relación de coordinación contractual, sino de una en la que imperó la subordinación, desdibujándose de esta manera las características propias de un contrato u orden de prestación de servicio.

Consideró que el municipio de Pereira desnaturalizó la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configuró en este caso una verdadera relación laboral en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política. 1.4. Argumentos de la apelación Parte demandada El apoderado de la entidad presenta recurso de apelación, solicitando la revocatoria de la sentencia y en su lugar desestimar las pretensiones de la demanda; si se llegare acreditar la subordinación alegada, se solicita reconocer y declarar la prescripción por los periodos comprendidos; toda vez que no comparte la decisión de primera instancia, en razón que niega la prescripción pues consideró el Tribunal que las interrupciones entre los contratos fueron cortos, tiempo que era necesario para la entidad realizar los trámites administrativos; pero se evidencia unas interrupciones contractuales superiores a quince días, en los términos del artículo 45 del Decreto 1042 de 1978, configurando una solución de continuidad, quedando la obligación de la demandante de efectuar la respectiva reclamación por los derechos pretendidos de conformidad con los lineamientos jurisprudenciales aplicables en virtud de la prescripción trienal establecida en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, según los cuales el lapso es de tres años, para reclamar en este tipo de asuntos (contrato realidad) el reconocimiento de las prestaciones a que se tendría derecho.

Señala que, respecto de la subordinación alegada, desconoce el despacho judicial el carácter intelectual, autónomo e independiente que comporta la asesoría jurídica para con la entidad territorial, al respecto, de la misma normativa que regula la suscripción de contratos de prestación de servicios, el numeral tercero del artículo 32 de la ley 80 de 1993.

Además, indicó que del debate probatorio no surgió prueba alguna que respaldara la correlatividad entre las funciones asignadas a ésta, y que las mismas fueran análogas a las de otros empleados de la entidad, ni mucho menos se acreditó la existencia de un cargo en la planta del municipio de Pereira similar al que ocupó la accionante, así como tampoco se encontrase demostrado que la demandante estaba sometida a acatar las órdenes e instrucciones de un jefe o superior jerárquico.

Por lo anterior, no logró acreditar de forma contundente el elemento de la subordinación. 5. Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 Con auto de 10 de noviembre de 2022, este Despacho admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. 6.

Concepto del Ministerio Público El Procurador Delegado de Intervención Tercera ante el Consejo de Estado, considera que con base en las pruebas testimoniales practicadas, de cara a las labores que realizaba la señora Bejarano Isaza y los elementos indiciarios que ha establecido la jurisprudencia de unificación contencioso-administrativa resulta plausible valorar positivamente la configuración del elemento relativo a la subordinación laboral, por lo que se debe desestimar el recurso de apelación interpuesto por el municipio de Pereira.

Así las cosas, solicita confirmar la providencia del Tribunal. II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 25 de Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

Problema jurídico En los términos del recurso presentado por la parte demandada, corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas que accedió a las súplicas de la demanda, al considerar que se configuraron los elementos de la relación laboral entre las partes especialmente la subordinación y también se analizará el fenómeno de la prescripción. 2.3.- Marco legal y jurisprudencial en materia de contrato realidad 2.3.1.

Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. La Sala entrará a estudiar lo relativo al contrato de prestación de servicios, para establecer que el mismo no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y, conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto del artículo 53 de la Constitución Política, que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.

Así las cosas, en el presente caso, esta Sala reitera lo expuesto en la sentencia de 16 de julio de 2009, radicación 85001233100020030047801 (1258-07) y en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, radicación 2300123330020130026001 (0088-15) CE-SUJ2-005-16, en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral.

Por ende, se retoman los aspectos desarrollados en los precedentes, en punto del marco conceptual, legal y jurisprudencial de la figura de prestación de servicios frente a las relaciones laborales de carácter legal y reglamentario. 2.3.1.1. El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral. La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Artículo 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

(Inc. 1º) ” Por su parte, el artículo 125 ibidem, dispone: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, el régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y, c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.

La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y por la Ley 190 de 1995. La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C -154 de 1997 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “(…) el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).

Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C - 614 de 2009, señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral.

Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines señalados en el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad.” (Resaltado fuera de texto).

La Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.

El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.

En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales” (…)” Para que una persona natural desempeñe un cargo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, esto es, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.

Por otra parte, como ya se ha dicho para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios, la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al presidente de la República, prevé: “ARTÍCULO

17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.

En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.

PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48, numeral 29 como falta gravísima: “29.

Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal. 2.3.1.2.

De la solución de las controversias judiciales con ocasión de los contratos de prestación de servicios El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicional a lo expuesto, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.

No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de descubrir la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.

Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.

De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.

Sin embargo, advierte la Sala que, en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación, unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo” (Subraya la Sala).

Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.

Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.

La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Ahora bien, en relación con la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala).

La Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 9 de septiembre de 2021, unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: frente al hecho consumado de “(…) 3.4.

Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.

La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.

La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 2.3.2.

De lo probado en el proceso Contratos suscritos con el municipio de Pereira con el fin de prestar los servicios al ente territorial, con los informes presentados, las actas de inicio, terminación y liquidación de los contratos (folios 1 a 38, 59 del cuaderno 1 a 1373 del cuaderno 1-5) y certificado de tiempo de servicios suscrito por el ente territorial (folios 39 a 50 del cuaderno 1 y 1435 a 1439 del cuaderno 1-5), así: - órdenes de pago realizados por el municipio de Pereira. -Reclamación administrativa del 27 de junio de 2018 con radicación No 31692-2018 ante el municipio de Pereira, solicitando la existencia de contrato de trabajo, por la primacía de la realidad sobre las formas del periodo del 16 de octubre de 2009 al 29 de diciembre de 2015.

Respuesta No 33852 del 23 de julio de 2018, proferida por el Municipio de Pereira a la solicitud anterior, en la cual niega la reclamación. - Certificaciones proferidas por el Secretario de Desarrollo Social y Político por los años 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015, las cuales consta que la demandante prestó sus servicios en la dicha secretaría, señala el periodo, el número de contratos, el valor, fecha de inicio y fecha de terminación, duración y los objetos contractuales “prestar los servicios profesionales para realizar la compilación actualizada de los procedimientos de conciliación en las Juntas de acción comunal de Pereira” y “Prestación de servicios profesionales desarrollando actividades de apoyo jurídico en los procesos contractuales del área de gestión comunitaria de la Secretaria de Desarrollo Social y Político, contribuyendo a la modernización de los procesos de organización y participación comunitaria”. -Actas de reuniones de fechas 30 de octubre de 2009, 3, 11 y 15 de noviembre de 2009, diciembre en las cuales se dejó constancia de lo desarrollado, aportaron fotos de la asistencia donde la responsable era la señora Patricia Bejarano Isaza de la dependencia de la Secretaría de Desarrollo Social y Política. -Informes de las actividades desarrolladas de los contratos de prestación de servicios. -Documentos relacionados con la Junta de Acción Comunal que revisó la señora Patricia Bejarano como abogada.

Correos electrónicos en los cuales la demandante remite información sobre comodatos y licitación pública. -Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores César Augusto López Ríos y Ana María Duque Londoño, quienes dan cuenta de las condiciones bajo las cuales prestaba el servicio de la señora Patricia Bejarano Isaza.

(DVD folio 1464). 2.3.3. Caso concreto Para arribar a la solución del problema jurídico planteado, partiendo del marco teórico previamente expuesto, lo primero que debemos determinar es si efectivamente la relación que se mantuvo entre las partes trató de ocultar una verdadera relación laboral. Para ello, la parte demandante tendrá que demostrar en el debate probatorio la concurrencia de los elementos sustanciales de la relación laboral como son: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación o pago por los servicios prestados y la subordinación, este último se constituye como el elemento esencial de la relación laboral y la prescripción. En el trámite de primera instancia se logró demostrar la prestación personal del servicio en cuanto que la señora Patricia Bejarano Isaza en el tiempo comprendido entre el año 2009 al 2015, ejecutó diversos contratos de prestación de servicios con el municipio de Pereira, para la prestación de servicios profesionales para realizar la compilación actualizada de los procedimientos de conciliación en las juntas de acción comunal de Pereira y desarrollando actividades de apoyo jurídico en los procesos contractuales del área de gestión comunitaria de la Secretaria de Desarrollo Social y Político, contribuyendo a la modernización de los procesos de organización y participación comunitaria, con elementos y herramientas de trabajo aportadas por el ente territorial.

Respecto a la contraprestación económica, de acuerdo a los contratos y órdenes de servicios allegados, los comprobantes de pago proferidos por la entidad, se observa que el demandante percibió una remuneración por ejecutar la función asignada en las instalaciones de la secretaría. Para efectos de demostrar la subordinación, la parte demandante aportó como pruebas los contratos firmados entre las partes junto con las actas de inicio y finalización, correos, el testimonio del señor César Augusto López Ríos quien manifestó que primero fue contratista y después se vinculó en provisionalidad, que trabajó en gestión comunitaria en el 2009 con la demandante, ella tramitaba derechos de petición, asuntos jurídicos, apoyo a compañeros, tenía un horario de 7:30 hasta las 12pm, de 2 a 6:00 pm.

Señaló que las órdenes fueron entregadas por el jefe inmediato que eran las señoras Mirley Betancourt y Gloria Sánchez. También indicó que, en el transcurso de la terminación de un contrato y el inicio de otro, no había diferencia, seguía desarrollando las funciones, haciendo tutelas y otros trámites; asimismo era muy entregada a su labor.

Le correspondía pagar la seguridad social, no tuvo vacaciones. La señora Ana María Duque Londoño, adujo que era la asistente del secretario de Salud y también estaba por contrato de prestación de servicios de los años 2011 a 2015, afirmó que la demandante tenía como las funciones de abogada de apoyo, tutelas, atender a las personas que asistían, atención al público y lo que se le asignara.

Sostiene que seguía trabajando hasta que saliera el nuevo contrato, la seguridad social la cancelaba ella, no tenía vacaciones y derecho a prestaciones sociales. Las órdenes se les daba secretario del Desarrollo Social. Por último, señala que el municipio terminó la relación por cambio de periodo electoral. De la anterior prueba testimonial, la Sala observa que los declarantes se refirieron a las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que prestó los servicios la demandante, los cuales aportan credibilidad a los hechos en que se funda la demanda.

Ahora bien, en relación con la subordinación como elemento integrante de la relación laboral corresponde a la Sala analizar si la actividad prevista en el objeto de los contratos suscritos se ejecutaba de manera independiente por la contratista y correspondía a una labor coordinada entre esta y la entidad contratante, o por el contrario, la demandante estaba sujeta (i) al cumplimiento de una jornada laboral y, (ii) a órdenes impartidas por un superior jerárquico que supervisaba el desarrollo de sus funciones.

Precisa la Sala que, de acuerdo con el alcance de los contratos, el desarrollo de las actividades por parte de la contratista no era autónoma e independiente. Los testigos son coincidentes en afirmar que la labor ejercida correspondía a una actividad de la comisaría de familia, gestión comunitaria y la Secretaría de Desarrollo Social del municipio de Pereira, que se trató de una relación subordinada en la que, además de las actividades señaladas en los contratos, a la actora le asignaron puesto de trabajo y la responsabilidad se sujetaba a sustanciar tutelas, hacer contratos de comodatos y demás actos conforme a las disposiciones legales, prestar apoyo en las dependencias relacionadas del municipio de Pereira, responder por las demás actividades que se relacionan con el objeto del contrato.

De otra parte, se puede inferir de las declaraciones recibidas en el curso del proceso, que la actora ejecutaba la labor pactada con equipos y elementos asignados por el municipio de Pereira. Y en cuanto al cumplimiento de un horario de trabajo como elemento de subordinación, los declarantes coincidieron en afirmar que cumplían un horario de trabajo entre las 7:30 de la mañana hasta las 6 de la tarde, lo que reviste las características propias de un empleo de carácter permanente, así como cumplió labores primordiales para el funcionamiento de la entidad.

Lo anterior, permite concluir que en el caso particular, la entidad trató de ocultar un verdadero contrato de trabajo, con el propósito de no reconocer los derechos y garantías labores que la Constitución y la ley le otorgan a esa especial relación, detrás de la suscripción de diferentes contratos de prestación de servicios, por lo que la señora Patricia Bejarano Isaza reunió los elementos de subordinación, dependencia, cumplir con un horario establecido, la prestación personal del servicio y una remuneración como contraprestación a las funciones ejecutadas, lo cual está acompasado con la permanente necesidad del servicio prestado y que hacen parte del giro ordinario de la entidad territorial demandada, lo que permite concluir, que en este caso se tendrá que los argumentos expuestos en el recurso de apelación por la entidad demandada, no son suficientes para modificar la decisión adoptada por el a quo, motivo por el cual se confirmará la sentencia apelada en cuanto a la declaratoria del contrato realidad se refiere.

Conforme con lo anterior, se debe estudiar los contratos de prestación de servicios celebrados con el municipio de Pereira, entre el 16 de octubre de 2009 hasta el 29 de diciembre de 2015, con el propósito de aclarar si hubo solución de continuidad, y finalmente establecer si se debe aplicar la prescripción de algunas de las prestaciones sociales reclamadas, conforme lo realizó en la sentencia objeto de apelación. Bajo esa perspectiva, se pudo establecer que, no hubo solución de continuidad entre los contratos celebrados, ya que las interrupciones no son considerables toda vez que si bien hay dos interregnos que supera los 30 días hábiles, que fueron en los periodos en los que se terminaba los contratos en diciembre y la nueva contratación se realizaba el año siguiente, siendo estos trámites administrativos para elaborar los mismos contratos, para continuar con la labor que desarrolla.

Además de acuerdo a la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, no es camisa de fuerza ese término. Por lo que, desde la finalización del último contrato, es decir, el 29 de diciembre de 2015 y la reclamación administrativa del 27 junio de 2018 no trascurrieron tres años, que permita a la Sala inferir que operó el fenómeno de la prescripción. En lo atinente a la devolución de los aportes para pensión, salud y ARL que fueron asumidos por la demandante, es criterio de esta subsección, que esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor de la contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente a la interesada.

Por lo cual se modificará el numeral cuarto que ordenó la devolución de unos dineros. No habrá lugar a condena en costas por no reunirse los presupuestos exigidos en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso. Por lo anterior, esta Sala de decisión modificará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, de acuerdo a las razones expuestas anteriormente.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- MODIFÍQUESE el numeral CUARTO en cuanto a la devolución de aportes a seguridad social en pensión realizados por el demandante, son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del interesado, por lo cual, no es factible que se le retribuyan directamente al contratista.

En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada en la demanda. SEGUNDO.- CONFIRMESE en todo lo demás la sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda mediante sentencia del dieciocho (18) de marzo de dos mil veintiuno (2021), accedió a las súplicas de la demanda promovida por la señora Patricia Bejarano Isaza en contra del municipio de Pereira, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. SEGUNDO.- Sin costas en esta instancia. TERCERO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente