Radicado: 68 001 23 31 000 2010 00499 01 Demandante: Martha Inés Tobo de Osma y Otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., nueve (09) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del derecho – Ley 388 de 1997 Radicación: 68 001 23 31 000 2010 00499 01 Demandante: Martha Inés Tobo de Osma y Eliseo Osma Martínez Demandado: Área Metropolitana de Bucaramanga Tema: Niega decreto de pruebas en segunda instancia AUTO Procede el Despacho a pronunciarse sobre la solicitud de la práctica de una prueba presentada por la parte actora dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, previas las siguientes consideraciones: 1.
ANTECEDENTES: 1.1. Martha Inés Tobo de Osma y Eliseo Osma Martínez, actuando mediante apoderado judicial, formularon demanda de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (C.C.A.), en concordancia con el artículo 71 de la Ley 388 de 1997, con el fin de obtener la nulidad parcial de las Resoluciones 00769 del 22 de diciembre de 2009, por medio de la cuales se ordenó la expropiación por vía administrativa de dos franjas de terreno del bien inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria número 314-2430 de propiedad de los demandantes; y 000107 de 11 de febrero de 2010, por el cual se decidió el recurso de reposición interpuesto en contra del acto anterior, expedidos por el Área Metropolitana de Bucaramanga. 1.2.
Mediante sentencia de 17 de octubre de 2019 el Tribunal Administrativo de Santander dispuso: i) declarar no probadas las excepciones propuestas por la parte demanda; ii) declarar probada la objeción por error grave del dictamen pericial propuesta por el Área Metropolitana de Bucaramanga; iii) declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 769 de 2009 en lo que respecta a la deducción que por contribución por valorización se ordenó efectuar de la indemnización correspondiente a los demandantes por la expropiación de su predio; y iv) negar las demás pretensiones de la demanda.
Radicado: 68 001 23 31 000 2010 00499 01 Demandante: Martha Inés Tobo de Osma y Otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 A título de restablecimiento del derecho dispuso que la demandada deberá reliquidar la contribución por valorización que para la fecha se les hizo a los demandantes sobre su propiedad y devolverles debidamente actualizada la suma de dinero cobrada en exceso. 1.3.
Contra el anterior fallo tanto la parte actora como la demandada interpusieron recurso de apelación, los cuales fueron admitidos por este Despacho en proveído de 16 de octubre de 2020. 2. La solicitud de prueba: La parte actora, con fundamento en el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, solicitó el decreto de la siguiente prueba en segunda instancia: “[…] De conformidad con el inciso cuarto del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, me permito solicitar la realización de una prueba dejada de practicar sin culpa de la parte que la pidió, con el propósito de que sea practicada.
(Numeral 2, artículo 212 de la Ley 1437 de 2011). Las circunstancias que fundamentan mi solicitud son las siguientes: El Tribunal Administrativo de Santander, sin fundamento legal alguno y sin culpa de la parte que la pidió, dejó de practicar un peritazgo decretado para demostrar el error grave de un dictamen pericial. (Art. 2012, numeral 2 CPACA).
Una vez surtido el trámite de aclaraciones y complementaciones del dictamen pericial presentado por el Doctor Gustavo Amaya Ortega, la parte demandada, es decir, el Área Metropolitana de Bucaramanga objetó por error grave el citado dictamen pericial y solicitó para probar el error grave que se decretara otro dictamen pericial (Fls. 584 a 586 del C.Ppal).
El Tribunal, mediante auto del 31 de enero de 2014, […] decretó la prueba solicitada por el objetante, en los siguientes términos: […] El Tribunal mediante oficio 1883 de 15 de septiembre de 2014 […] comunicó al IGAC la decisión del tribunal transcrita, y lo requirió para que designara un perito en los términos de dicha comunicación. […] No sobra señalar que la parte objetante cumplió con los demás requisitos exigidos en la ley, para que el dictamen solicitado para probar el error grave fuera practicado, como por ejemplo el pago de honorarios del perito cuyo dictamen fue objetado, de conformidad con el artículo 239 del Código de Procedimiento Civil. […] Radicado: 68 001 23 31 000 2010 00499 01 Demandante: Martha Inés Tobo de Osma y Otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 De acuerdo con lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander omitió la práctica de una prueba esencial para el esclarecimiento de la verdad en este proceso, por lo cual, estando dentro de la ejecutoria del auto que admite el recurso de apelación, solicito que se practique la prueba mediante la cual se pretendía probar la existencia de error grave del dictamen pericial objetado, de conformidad con el numeral 2 del artículo 212 del CPACA.” 3.
CONSIDERACIONES. 3.1. Normatividad aplicable De acuerdo con el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, el cual establece el régimen de vigencia y transición de la citada norma, las demandas y procesos en curso a la entrada en vigor de dicha ley, se seguirán rigiendo hasta su culminación de conformidad con el régimen anterior, esto es, con el Decreto 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo.
En el caso bajo estudio, como el presente proceso estaba en curso para el momento de la entrada en vigor de la Ley 1437 de 20111, el régimen aplicable es el Código Contencioso Administrativo. 3.2. Solicitud de pruebas en segunda instancia Para efectos de resolver la solicitud presentada, es preciso señalar que la oportunidad para pedir pruebas en segunda instancia está prevista en el artículo 212 del Código Contencioso Administrativo, que dispone: “Artículo 212.
Apelación de sentencias. […] Las partes, dentro del término de ejecutoria del auto que admita el recurso, podrán pedir pruebas, que sólo se decretarán en los casos previstos en el artículo 214 del Código Contencioso Administrativo. Para practicarlas se fijará un término hasta de diez (10) días. […]”. A su vez, el artículo 214 del citado estatuto procesal prevé que, en segunda instancia, las partes pueden pedir pruebas solamente en los siguientes casos: “ARTÍCULO 214.
Cuando se trate de apelación de sentencia, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero sólo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 1 La Ley 1437 de 2011 fue publicada en el Diario Oficial No. 47.956 el 18 de enero de 2011, y entró a regir el 2 de julio de 2012 conforme lo establece el artículo 308 ibídem.
Radicado: 68 001 23 31 000 2010 00499 01 Demandante: Martha Inés Tobo de Osma y Otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 2. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 3.
Cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 4. Cuando con ellas se trate de desvirtuar los documentos de que trata el numeral anterior.” (negrita y subrayas fuera del texto original) 3.3. Caso concreto Para efectos de decidir lo pertinente, es preciso señalar que el medio probatorio que la parte actora pide se decrete en esta instancia procesal, consiste en la prueba pericial que la parte demandada, Área Metropolitana de Bucaramanga, solicitó con el fin de fundamentar la objeción al dictamen pericial decretado y practicado dentro del proceso a petición de la demandante.
Pues bien, respecto de la anterior solicitud probatoria, una vez revisado el expediente, se observa lo siguiente: 3.3.1. Mediante auto de 6 de septiembre de 2011 se decretó la prueba pericial solicitada por la parte actora, con el fin de avaluar el predio expropiado junto con las edificaciones y mejoras en él existentes. En esta providencia se designó como perito al señor Gustavo Amaya Ortega2, quien, mediante escrito de 5 octubre 2011, aportó el dictamen pericial3. 3.3.2.
Respecto del anterior dictamen, el Área Metropolitana de Bucaramanga presentó solicitud de aclaración, a la cual accedió el despacho mediante proveído de 31 de enero de 20124, y que fue allegado al proceso por el perito el 23 enero 20125. 3.3.3. Por medio de providencia de 27 febrero 2012 se corrió traslado del dictamen pericial y de la aclaración, término dentro del cual la parte demandada, Área Metropolitana de Bucaramanga, lo objetó por error grave y solicitó un nuevo dictamen6. 3.3.4.
Mediante auto de 31 enero de 2014, el Tribunal ordenó oficiar al Instituto Geográfico Agustín Codazzi para que designara un perito capacitado para “determinar si se presenta error grave en los términos indicados por el apoderado del Área Metropolitana de Bucaramanga, o si 2 Cuaderno No. 2, Folio 413. 3 Ibídem, folios 418 a 453 4 Ibídem, folio 464 5 Ibídem, folio 465 a 469 6 Ibídem, folio 584 Radicado: 68 001 23 31 000 2010 00499 01 Demandante: Martha Inés Tobo de Osma y Otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 por el contrario, el peritazgo rendido y aclarado esta conforme a las disposiciones legales y técnicas aplicables al caso concreto”.7 3.3.5.
Por medio de Oficio de 23 septiembre de 2014, el IGAC informó que previamente se debían allegar escrituras, matrícula inmobiliaria y planos para determinar el tiempo de trabajo y lugar de la inspección8, documentación que fue requerida por el Despacho sustanciador el 12 de diciembre de 2014 y reiterada mediante autos de 17 de abril y 11 de noviembre de 2015 al Área Metropolitana de Bucaramanga, quien aportó la documentación el 26 noviembre de 2015 al expediente. 3.3.6.
A través de auto de 6 octubre 2016, el Tribunal se abstiene de acceder a la solicitud de entrega del título judicial solicitada por el perito, como quiera que estaba pendiente de decidir la objeción por error grave, la cual afirma se resolverá en sentencia, de acuerdo con el art. 238 CPC. En este mismo auto ordena correr traslado para alegatos de conclusión, providencia contra la cual no se interpone recurso por ninguna de las partes. 3.3.7.
El Tribunal Administrativo de Santander dictó sentencia el 17 de octubre de 2019, en la que declaró probada la objeción por error grave del dictamen pericial propuesta por el Área Metropolitana de Bucaramanga. Ahora bien, alega la parte actora que la entidad demandada cumplió con los requisitos exigidos en la ley para que la citada prueba fuera practicada en primera instancia, como por ejemplo el pago de honorarios del perito cuyo dictamen fue objetado, quedando acreditado de esta forma el requisito que exige el numeral 1° del artículo 214 del CCA para la práctica de pruebas en segunda instancia. Sin embargo, de la revisión del expediente se advierte que, contrario a lo que hoy afirma la demandante, en primera instancia dicha parte consideraba que el dictamen pericial no se practicó por falta de diligencia de quien solicitó la prueba, esto es, del Área Metropolitana de Bucaramanga.
En efecto, en memorial radicado el 1° de febrero de 2016 la parte actora manifestó: […] solicito al Despacho ordenar la entrega de dicha documentación al Instituto de Geográfico Agustín Codazzi para que desarrolle su labor pericial, dado que desde el 31 de enero de 2014, fecha en la cual el Despacho aceptó la realización de dicha prueba, ella no se ha podido practicar dilatando innecesariamente el proceso por falta de diligencia de la parte demandada quien solicitó dicha prueba. […]” (Subrayas del Despacho) De igual forma, en los alegatos de conclusión aportados por la demandante el 24 de octubre de 2016, se lee: 7 Ibídem, folio 67 y 608 8 Ibídem, folio 616 Radicado: 68 001 23 31 000 2010 00499 01 Demandante: Martha Inés Tobo de Osma y Otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 “[…] Debe anotarse que el Área Metropolitana objetó por error grave el avalúo del perito designado por el Despacho, para lo cual el Tribunal designó al Instituto Geográfico Agustín Codazzi para efectuar peritaje correspondiente con el propósito de probar el error grave.
No obstante lo anterior, el Área Metropolitana jamás entregó al Agustín Codazzi los documentos requeridos para su dictamen, no obstante los requerimientos del Despacho durante más de un (1) año, lo que implica procesalmente el desistimiento tácito de esta prueba por parte del Área Metropolitana, lo que conduce a que finalmente no se probó el error grave que dicha entidad pública le endilgó al dictamen pericial del señor Gustavo Amaya Ortega. […]” (Subrayas del Despacho) En el anterior contexto, el Despacho observa que la solicitud del demandante no está llamada a prosperar, en la medida en que no encuadra en la hipótesis que prevé el numeral 1° del artículo 214 del CCA; en primer lugar, porque fue la parte demandada quien la solicitó y por lo tanto es ella, en principio, la llamada a solicitar su práctica en segunda instancia. Adicionalmente, porque, si bien la prueba pericial se decretó en primera instancia a solicitud del Área Metropolitana de Bucaramanga, lo cierto es que, como se advierte del recuento fáctico, dicha parte no adelantó ninguna actuación con el fin de impulsar su práctica; situación que se corrobora con las afirmaciones de la parte actora en primera instancia, que endilgan a la demandada la falta de diligencia para que se practicara la prueba, y solicita incluso que ella se tenga por desistida; y del silencio de las partes contra el auto que cierra el periodo probatorio y corre traslado para alegar de conclusión, pues contra dicha providencia no se interpuso recurso alguno. 4.
Otros pronunciamientos 4.1. Solicitud del perito avaluador Mediante correo electrónico de 6 de septiembre de 2021, el perito Gustavo Amaya Ortega presentó escrito en el que solicita se investigue la razón por la cual no se le ha hecho entrega del título judicial correspondiente a los honorarios por la elaboración del dictamen pericial que presentó en primera instancia dentro del proceso de la referencia. Específicamente, señaló: “[…] con mayor respeto solicito se investigue la causa por la cual no han querido autorizar la orden de pago, estando ese dinero en depósitos judiciales del Banco Agrario.
De la misma manera su señoría, solicito que se investigue la causa por la cual no han dado orden para retirar dicho dinero de las oficinas del Banco Agrario de esta ciudad, cosa que dejo a usted la inquietud, ya que es posible que haya cambiado de destino ese dinero, ya que en la época en que fui a esa entidad, se encontraba ese dinero en la cuenta depósitos judiciales del Banco Agrario. […]” Radicado: 68 001 23 31 000 2010 00499 01 Demandante: Martha Inés Tobo de Osma y Otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Respecto de la anterior solicitud es preciso señalar que el artículo 239 del CPC, aplicable por remisión del artículo 168 del CCA, regula los honorarios del perito en los siguientes términos: “ARTÍCULO 239.
HONORARIOS DEL PERITO. <Artículo modificado por el artículo 25 de la Ley 794 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> En el auto de traslado del dictamen se señalarán los honorarios del perito de acuerdo con la tarifa oficial y lo que de ellos deba pagar cada parte. En el caso de que se requieran expertos de conocimientos muy especializados, el juez podrá señalarles los honorarios sin limitación alguna, teniendo en cuenta su prestancia y las demás circunstancias del caso.
Antes del vencimiento del traslado del escrito de objeciones, el objetante deberá presentar al juzgado los títulos de los depósitos judiciales, los cuales se le entregarán al perito sin necesidad de auto que lo ordene, una vez cumplida la aclaración o complementación ordenada y siempre y cuando no prospere alguna objeción que deje sin mérito el dictamen. […]” (subrayas y negrita fuera del texto original) De conformidad con el artículo trascrito los títulos de depósitos judiciales por concepto de honorarios se deben entregar al perito una vez cumplida la aclaración o complementación ordenada por el juez; sin embargo, dicha entrega está condicionada a que no prospere alguna objeción que deje sin valor el dictamen pericial.
Ahora bien, como ya se señaló en el acápite anterior, en providencia del 6 de octubre de 2016 el a quo se abstuvo de acceder a la solicitud de entrega del titulo judicial al perito avaluador, hasta tanto se decidiera en sentencia la objeción presentada por la parte demandada. Por su parte, en la sentencia de primera instancia se declaró probada la objeción por error grave del dictamen pericial elaborado por el perito Gustavo Amaya Ortega; no obstante, nada se dijo del depósito judicial y los honorarios del perito.
Contra el citado fallo tanto la parte actora como la demandada interpusieron recurso de apelación. Mencionado lo anterior, y teniendo en cuenta que los recursos interpuestos por las partes están pendientes de decidir, especialmente el formulado por la parte actora en el que, entre otros asuntos, se cuestiona los argumentos expuestos por el a quo para declarar probada la objeción al dictamen pericial presentado por el señor Gustavo Amaya Ortega, el Despacho negará la entrega del depósito judicial a favor del perito hasta tanto se resuelva los recursos presentados en contra de la sentencia de primera instancia. Radicado: 68 001 23 31 000 2010 00499 01 Demandante: Martha Inés Tobo de Osma y Otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 4.3.
Reconocimiento de personerías A folios 7 y 8 del presente cuaderno, reposa la sustitución de poder de la señora Luz Stella Londoño Gómez, apoderada de la parte actora, al apoderado Oswaldo Hernández Ortiz; como quiera que la misma cumple con los requisitos exigidos en la ley, el Despacho le reconocerá personería. De otro lado, a folios 14 a 19 del presente cuaderno, obra la renuncia al poder del abogado César Arias Jeréz como apoderado del Área Metropolitana de Bucaramanga.
Teniendo en cuenta que cumple con los requisitos del inciso 4º del artículo 76 del Código General del Proceso9 se tendrá por debidamente presentada. A folios 23 y 34 del presente cuaderno, obra el poder conferido al abogado Armando David Ricardo Quiróz González, como apoderado de la entidad demandada, Área Metropolitana de Bucaramanga, el cual, por venir ajustado a la ley, se aceptará. De igual forma, se advierte que en el consecutivo 19 de aplicativo Samai10 se encuentra la renuncia al referido mandato que dicho profesional del derecho presentó, la que, por cumplir con los requisitos previstos en la ley, se tiene por debidamente presentada.
En mérito de lo expuesto, el Despacho,
RESUELVE
Primero: NEGAR la solicitud de pruebas presentada por la parte demandante. Segundo: NEGAR la entrega del depósito judicial a favor del perito Gustavo Amaya Ortega hasta tanto se resuelva los recursos presentados en contra de la sentencia de primera instancia. Tercero: RECONOCER personería al abogado Oswaldo Hernández Ortiz, como apoderado de la parte actora, Eliseo Osma Martínez y Martha Inés Tobo de Osma, de conformidad con la sustitución de poder obrante a folios 7 y 8 del presente cuaderno. Cuarto: Tener por debidamente presentada la renuncia al poder del abogado César Arias Jeréz como apoderado del Área Metropolitana de Bucaramanga, que obra a folios 14 a 19 del presente cuaderno. Quinto: RECONOCER personería al abogado Armando David Ricardo Quiróz González, como apoderado de la entidad demandada, Área Metropolitana 9 Artículo 76 C.G.P. “(…) La renuncia no pone término al poder sino cinco (5) días después de presentado el memorial de renuncia en el juzgado, acompañado de la comunicación enviada al poderdante en tal sentido.” 10 Aplicativo Samai, Sede Electrónica para la Gestión Judicial, del Consejo de Estado Radicado: 68 001 23 31 000 2010 00499 01 Demandante: Martha Inés Tobo de Osma y Otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 de Bucaramanga, en los términos del poder obrante a folios 23 y 34 del presente cuaderno. Sexto: Tener por debidamente presentada la renuncia al poder del abogado Armando David Ricardo Quiróz González, como apoderado de la entidad demandada, Área Metropolitana de Bucaramanga que obra en el consecutivo 19 de aplicativo Samai.
Notifíquese y cúmplase. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.