Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 42 000 2019 01049 01 (1848-2022) Demandante: Luis Alejandro Ramírez Orjuela Demandado: Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Temas: Régimen de cesantías con retroactividad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda, en torno a la aplicación del régimen de retroactividad de cesantías. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Luis Alejandro Ramírez Orjuela formuló demanda en orden a que se declare la nulidad del Oficio S 2019 68198 del 3 de abril de 2019, expedido por la Secretaría de Educación de Bogotá (Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) por medio de la cual se negó a liquidar sus 2 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01049 01 (1848-2022) Demandante: Luis Alejandro Ramírez Orjuela cesantías con el sistema de retroactividad.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó i) declarar que tiene derecho al reconocimiento, liquidación y pago de sus cesantías con base en el régimen de retroactividad, de acuerdo con lo establecido en la Ley 6.ª de 1945 y normas concordantes; ii) ordenar a la entidad demandada reconocer los valores que correspondan, producto de tal liquidación e indexar las sumas respectivas; iii) disponer el cumplimiento de la sentencia, el reconocimiento de los ajustes de valor y el pago de intereses moratorios en los términos de los artículos 187, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011; y iv) condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, la apoderada del demandante señaló los siguientes: (i) El señor Luis Alejandro Ramírez Orjuela tiene certificación de tiempos de servicios, por vinculaciones temporales, como docente de tiempo completo, así: a. del 15 de febrero al 30 de noviembre de 1989; b. del 30 de enero al 30 de noviembre de 1990; y c. del 30 de enero al 15 de julio de 1991.

(ii) El 7 de junio de 1991, la Alcaldía Mayor de Bogotá expidió la Resolución 318, mediante la cual nombró en propiedad al demandante, quien tomó posesión de su empleo el 16 de julio siguiente y, posteriormente, fue afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. (iii) Su servicio docente ininterrumpido ha sido por espacio de 30 años, 1 mes y 16 días.

(iv) El 28 de marzo de 2019, radicó solicitud, ante la Secretaría de Educación (Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) orientada a que se aplicara el régimen de retroactividad, para el pago de sus cesantías. 3 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01049 01 (1848-2022) Demandante: Luis Alejandro Ramírez Orjuela (v) El 3 de abril de 2019, la entidad expidió el oficio demandado, el cual se le notificó el 11 de abril siguiente, en el que se decidió que el régimen que se aplicaría para la liquidación de sus cesantías era el anual. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 53, 58, 228 y 336 de la Constitución Política; 17, literal a) de la Ley 6.ª de 1945; 1 y 2 de la Ley 65 de 1946; 2, literal a) de la Ley 4.ª de 1992; 2 de la Ley 60 de 1993; 176 de la Ley 115 de 1994; y 6 del Decreto 1160 de 1947; así como la Ley 344 de 1996 y el Decreto 196 de 1995.

Al desarrollar el concepto de violación, la apoderada del demandante expuso los siguientes argumentos: (i) El acto enjuiciado desconoce que, de acuerdo con lo establecido en los artículos 2 y 5 de la Constitución, uno de los fines esenciales del Estado consiste en garantizar la efectividad de los derechos consagrados en ella y que los funcionarios públicos deben respetar los derechos inalienables; pues bien, al negar la aplicación del régimen de retroactividad de cesantías al demandante se transgreden tales disposiciones.

(ii) Valga aclarar que el régimen de retroactividad de cesantías, establecido en las Leyes 6.ª de 1945 y 65 de 1946, está garantizado, para el demandante, en virtud del respeto de los derechos adquiridos consagrado en las Leyes 4.ª de 1992, 60 de 1993 y 115 de 1994, así como en el Decreto 1919 de 2002. 4 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01049 01 (1848-2022) Demandante: Luis Alejandro Ramírez Orjuela (iii) En efecto, como el señor Ramírez Orjuela ha laborado en el servicio docente «a partir del 28 de Mayo de 1987»1 mediante nombramientos temporales pero de tiempo completo y, en propiedad, producto de lo decidido en el Decreto 318 del 7 de junio de 1991, se debe concluir que, en aplicación de lo establecido en la Ley 344 de 1996, en su condición de empleado del orden territorial, con vinculación anterior a esa ley, está amparado por el régimen de retroactividad, para la liquidación de sus cesantías. 1.2.

Contestación de la demanda La Secretaría de Educación de Bogotá contestó la demanda,2 y se opuso a la prosperidad de sus pretensiones. Para tal efecto, se sustentó en los siguientes argumentos: (i) Aunque el acto censurado fue suscrito por esa Secretaría, lo hizo en virtud de las atribuciones que la ley le ha conferido, pero, en realidad, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el encargado de reconocer las prestaciones a los docentes; de manera que, en caso de acceder a las súplicas, corresponde a esta autoridad asumir el cumplimiento de la condena.

(ii) Deben prosperar las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, legalidad de los actos acusados y prescripción. El Ministerio de Educación guardó silencio.3 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, 1 Se precisa que así se señaló en el concepto de violación, aun a pesar de que en los hechos de la demanda, particularmente, en el primero de ellos, se refirieron fechas que corresponden al año 1989 y siguientes, como se relató en precedencia, en esta providencia. 2 Folios 68 a 72. 3 Así se reconoció en providencia del 11 de agosto de 2021.

Folio 93. 5 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01049 01 (1848-2022) Demandante: Luis Alejandro Ramírez Orjuela mediante sentencia proferida el 30 de noviembre de 2021,4 denegó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: (i) De acuerdo con las pruebas que reposan en el expediente, el demandante fue nombrado como docente, en vinculaciones temporales, entre el 15 de febrero y el 30 de noviembre de 1989, del 30 de enero al 30 de noviembre de 1990 y del 30 de enero al 15 de julio de 1991 y, finalmente, fue nombrado en propiedad, mediante el Decreto 318 del 7 de junio de 1991.

Ello quiere decir que las relaciones laborales anteriores a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 fueron discontinuas, lo que impide acceder al régimen de retroactividad de cesantías que reclama. (ii) En consecuencia de lo anterior, como el servicio laboral docente continuo ha sido a partir del 16 de julio de 1991, ello da lugar a concluir que el régimen que rige al demandante, para la liquidación de sus cesantías es el anual, de que trata la ley 91 de 1989. 1.4.

El recurso de apelación El demandante, actuando por conducto de apoderada, interpuso recurso de apelación,5 que sustentó así: (i) En el caso que se analiza existen tiempos de servicio anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, los cuales deben ser tenidos en cuenta para definir el régimen de liquidación de cesantías que le corresponde al demandante, máxime cuando, si bien hay una interrupción entre uno y otro de los periodos laborados, corresponden al tiempo vacacional.

En ese sentido, solicitó tener en cuenta un antecedente del Consejo de Estado6 relacionado con el tiempo de interrupción de la labor docente durante el tiempo vacacional y otro, relativo a la solución de 4 Folios 125 a 132. 5 Folios 130 a 138. 6 Sentencia del 22 de febrero de 2018, «expediente 2015-00825-01 (5085-16)». 6 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01049 01 (1848-2022) Demandante: Luis Alejandro Ramírez Orjuela continuidad en casos de órdenes de prestación de servicios,7 además de algunos pronunciamientos del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

(ii) Adicional a lo expuesto, no se puede desconocer que es a partir de lo dispuesto en la Ley 344 de 1996 y su decreto reglamentario, que los docentes territoriales, como el demandante, se vieron cobijados por el régimen de liquidación anual y, en lo que respecta a los docentes, solo aquellos que se vincularan a partir del 31 de diciembre de 1996 estarían amparados por el sistema anual, pues todos aquellos que hubieran ingresado al servicio con antelación a esa fecha, se rigen por la Ley 6.ª de 1945. 1.5.

Pronunciamiento de la contraparte en segunda instancia La Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) no hizo pronunciamiento en segunda instancia.8 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto9. La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1.

El problema jurídico Se circunscribe a establecer si es viable liquidar las cesantías del señor Luis Alejandro Ramírez Orjuela, de acuerdo con el régimen de retroactividad de cesantías que pretende. 7 Sentencia del 4 de mayo de 2017, «radicación No. 2007-000662-01 (1736-15)». 8 Sobre el particular, en el informe secretarial que obra en el folio 149 no se refirió que la entidad hubiera presentado memorial durante el término que la ley dispone para ese efecto; además, consultado el aplicativo Samái tampoco se encontró memorial registrado al respecto. 9 En el informe secretarial que obra en el folio 149 no se referenció actuación del Ministerio Público, ni aparece concepto en el aplicativo Samái. 7 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01049 01 (1848-2022) Demandante: Luis Alejandro Ramírez Orjuela 2.2.

Marco normativo La Ley 6.ª de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.

El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.

Ahora bien, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos que estableció para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»10, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»11; con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.

Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual 10 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 11 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 8 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01049 01 (1848-2022) Demandante: Luis Alejandro Ramírez Orjuela de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.

El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías12, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo13.

Además, en los artículos 6 y 7 ibidem, fijó un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. Ahora bien, la Ley 344 de 1996 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones», dio un paso adicional encaminado a generalizar el sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;

(negrilla de la Sala). 12 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 13 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. 9 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01049 01 (1848-2022) Demandante: Luis Alejandro Ramírez Orjuela La norma vigente a la fecha de expedición de la ley previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos.

(Negrilla de la Sala). El Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que se debía remitir a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104, y para liquidar las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, es la Ley 432 de 1998, artículo 5 y siguientes.

No obstante, para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores.14 14 Es decir, el sistema de liquidación retroactiva, consagrado en Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. 10 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01049 01 (1848-2022) Demandante: Luis Alejandro Ramírez Orjuela En todo caso, se abrió la posibilidad de que tales servidores públicos15 se acogieran al régimen anualizado de liquidación de cesantías y para este efecto debían proceder en la forma descrita en el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998, que es la siguiente: Artículo 3º.- En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición (se resalta).

Además, a aquellos servidores cobijados por el régimen de liquidación retroactiva de cesantías se les continúa respetando este, por virtud de lo dispuesto en los artículos 216 del Decreto 1252 de 2000 y 317 del Decreto 1919 de 2002. Ahora bien, en lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales18 que 15 Aquellos que tuviera vinculación laboral anterior a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996. 16 «Artículo 2.- Los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.» 17 «Artículo 3.- Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000.» 18 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. 11 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01049 01 (1848-2022) Demandante: Luis Alejandro Ramírez Orjuela se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.

La aludida ley, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem consagró lo relativo al reconocimiento de las prestaciones por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los siguientes términos: Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.

En lo que tiene que ver con las cesantías, el reconocimiento de esa prestación a favor de todos los docentes, sin discriminar si se trata de territoriales, nacionales o nacionalizados, se estableció en el artículo 15 ibidem, en los siguientes términos: Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 3.

Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. 12 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01049 01 (1848-2022) Demandante: Luis Alejandro Ramírez Orjuela B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (Resalta la Sala). Es importante precisar que cuando la norma en cita se refirió a los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 hizo alusión a todos aquellos cuya relación laboral iniciara en forma posterior a esa fecha, sin importar si se trata de nacionales, nacionalizados o territoriales (municipales o departamentales) pues, precisamente, la expresión está precedida de una «y», que es copulativa, es decir que «se usa para unir palabras»,19 por ello la Sala entiende que además de los nacionales y nacionalizados a que se refiere la primera frase de la norma, adiciona o incluye a aquellos que se vincularan al servicio docente con posterioridad a la fecha límite allí establecida, y en torno a estos no se hizo diferenciación en relación con la autoridad de la que proviniera el nombramiento del docente, por lo que ha de entenderse que se trata de todos, sin discriminación alguna.

La Ley 60 de 1993, en su artículo 6, en torno a los docentes territoriales determinó que «[serían] incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se les [respetaría] el régimen prestacional vigente para la respectiva entidad territorial»; no obstante en el artículo 3, numeral 5, ibídem, en torno a los de la planta de personal de los establecimientos educativos territoriales, que fueran remunerados con recursos del situado fiscal, señaló que tenían el carácter territorial, en los siguientes términos: La prestación de los servicios educativos estatales y las obligaciones correspondientes, con cargo a los recursos del situado fiscal, se hará por los departamentos, caso en el cual los establecimientos educativos y la planta de 19 www.rae.es. 13 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01049 01 (1848-2022) Demandante: Luis Alejandro Ramírez Orjuela personal tendrán carácter departamental, distribuida por municipios, de acuerdo con las necesidades de prestación del servicio; de todas maneras la administración del personal docente y administrativo se hará conforme a lo previsto en el artículo 6o. de la presente Ley.

Ahora bien, el artículo 175 de la Ley 115 de 1994, estableció la posibilidad de que los docentes que laboran en los establecimientos públicos educativos oficiales en los niveles de preescolar, de educación básica en los ciclos de primaria y secundaria y de educación media, se afiliaran al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; sin embargo, solo hasta el Decreto 196 del 25 de enero de 1995, se reglamentaron los artículos 6 y 176 de las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994, y en lo que respecta a la afiliación de los docentes territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, determinó lo siguiente: Artículo 5º.- Docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios.

Los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales que estén vinculados a la fecha de vigencia del presente Decreto, serán incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el procedimiento establecido en el capítulo IV de este Decreto y el cumplimiento de los requisitos formales establecidos para el efecto, quedando eximidos de los requisitos económicos fijados para afiliación, siempre y cuando se encuentren vinculados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces.

A estos docentes se les respetará el régimen prestacional que tengan al momento de la incorporación y no se les podrá imponer renuncias o exclusiones a riesgos asumidos por la ley y las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos a que se refiere el artículo 9º del presente Decreto.

Los docentes que se vinculen al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la incorporación de que trata el inciso inmediatamente anterior, deberán cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica y se afiliarán con sujeción al régimen establecido en la Ley 91 de 1989, en sus decretos reglamentarios y en las disposiciones que los modifiquen, adicionen o sustituyan.

(Resalta la Sala). Valga aclarar que el aludido decreto, también se refirió a la clasificación de docentes que estaba contenida en la Ley 91 de 1989, pues, en su artículo 3 lo previó así: Artículo 2º.- Definiciones. Para los efectos de la aplicación del presente Decreto, los siguientes términos tendrán el alcance indicado en cada uno de ellos: Docentes nacionales y nacionalizados: Son aquellos que han venido siendo financiados con recursos de la Nación y que se financian con recursos del situado fiscal, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 60 de 1993. 14 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01049 01 (1848-2022) Demandante: Luis Alejandro Ramírez Orjuela Docentes Departamentales, Distritales y Municipales: a) Son los docentes vinculados por nombramiento de la respectiva entidad territorial con cargo a su propio presupuesto y que pertenecen a su planta de personal; b) Son Igualmente los docentes financiados o cofinanciados por la Nación- Ministerio de Educación Nacional, mediante convenios y que se encuentran vinculados a plazas departamentales o municipales.

(Se resalta). Ahora bien, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley».

Con fundamento en lo anterior y con el objeto de lograr la afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo, el Decreto Nacional 3752 de 2003, estableció: Artículo 1°.- Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.

Parágrafo 1°.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

(Negrilla fuera de texto). Parágrafo 2°.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. Artículo 5°. Trámite de la afiliación del personal de las entidades territoriales.

Presentada la solicitud de afiliación por parte de la entidad territorial, dentro de los sesenta (60) días siguientes, se adelantará el siguiente procedimiento: (…) 2.3. Hechos probados 15 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01049 01 (1848-2022) Demandante: Luis Alejandro Ramírez Orjuela De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro del proceso, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1.

Sobre la relación laboral del demandante (i) El 12 de mayo de 1987,20 el gobernador de Cundinamarca expidió el Decreto 01186, por el cual nombró al demandante como profesor de Español y Literatura, empleo del cual tomó posesión el 27 de mayo siguiente.21 (ii) El 21 de junio de 1989,22 el gobernador de Cundinamarca expidió el Decreto 01146, por el cual aceptó la renuncia presentada por el demandante, a partir del «dos (2) de Mayo de 1.989».

(iii) El 7 de junio de 1991,23 el alcalde mayor de Bogotá expidió el Decreto 318, por el cual nombró, entre otros, al demandante, como profesor de tiempo completo en el área de dibujo técnico, empleo del cual tomó posesión el 15 de julio siguiente.24 (iv) El 23 de junio de 2000,25 el actor fue nombrado como directivo docente coordinador, de tiempo completo, a través de la Resolución 2144 de la Secretaría de Educación de Bogotá. (v) El 9 de enero de 2019,26 la Secretaría de Educación de Bogotá emitió el formato único para expedición de certificado de salarios, en el que consta la siguiente información acerca de la relación laboral del señor Ramírez Orjuela: • Vinculación temporal tiempo completo: desde el 15 de febrero de 1989 hasta el 30 de noviembre de 1989. 20 Folios 13 y 14. 21 Folio 15. 22 Folio 16. 23 Folio 18 a 21. 24 Folio 23. 25 Folios 24 a 26. 26 Folios 44 y 45. 16 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01049 01 (1848-2022) Demandante: Luis Alejandro Ramírez Orjuela • Vinculación temporal tiempo completo: desde el 30 de enero de 1990 hasta el 30 de noviembre de 1990. • Vinculación temporal tiempo completo: desde el 30 de enero de 1991 hasta el 15 de julio de 1991. • Nombramiento en propiedad: desde el 16 de julio de 1991 (no se registra fecha de terminación). 2.3.2.

Sobre la reclamación de las cesantías y el reconocimiento de esa prestación (i) El 9 de diciembre de 2002,27 el representante del Ministerio de Educación ante Bogotá D.C., expidió la Resolución 06844, por la cual reconoció las cesantías parciales a favor del demandante; en ella, se aplicó la Ley 91 de 1989, para su reconocimiento. (ii) El 1 de octubre de 2009,28 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio [Secretaría de Educación de Bogotá] expidió la Resolución 03393, por la cual reconoció unas cesantías parciales al actor.

En el acto se tuvo en cuenta, para la liquidación de la prestación, las cesantías reportadas cada año, desde 1991 y, para ello, se invocó, entre otras, la Ley 91 de 1989. (iii) El 7 de octubre de 2013,29 la directora de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Bogotá [Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio] expidió la Resolución 5651, por la cual reconoció unas cesantías parciales al demandante.

En el acto se tuvo en cuenta, para la liquidación de la prestación, las cesantías reportadas cada año, desde 1991 y, para ello, se invocó, entre otras, la Ley 91 de 1989. (iv) El 22 de mayo de 2017,30 la directora de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Bogotá [Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio] 27 Folios 28 a 30. 28 Folios 31 a 34. 29 Folios 35 a 37. 30 Folios 31 a 34. 17 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01049 01 (1848-2022) Demandante: Luis Alejandro Ramírez Orjuela expidió la Resolución 4112, por la cual reconoció unas cesantías parciales a favor del señor Ramírez Orjuela.

En el acto se tuvo en cuenta, para la liquidación de la prestación, las cesantías reportadas cada año, desde 1991 y, para ello, se invocó, entre otras, la Ley 91 de 1989. (v) El 28 de marzo de 2019,31 el señor Luis Alejandro Ramírez Orjuela radicó petición ante la Secretaría de Educación de Bogotá [Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio] en procura de lograr que sus cesantías sean liquidadas con el sistema de retroactividad, teniendo en cuenta que ha laborado de manera interrumpida desde el 16 de julio de 1991.

(v) El 11 de abril de 2019,32 la Dirección de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Bogotá dio puesta al requerimiento anterior, a través del Oficio S 2019 68198, que constituye el acto acusado, así: Sobre el particular le comunicamos que, para el reconocimiento de Cesantías de docentes territoriales la Ley 91 de 1989 debe tenerse en cuenta para los docentes vinculados artes del 01 de enero de 1990, aplicando retroactividad siempre y cuando la entidad territorial les haya certificado dicho régimen, y para los vinculados con posterioridad a esta fecha se les aplica régimen anualizado.

La Ley 6 de 1945 para efectos de Cesantías se aplica régimen retroactivo, hasta la vigencia de la Ley 344 de 1996, para los vinculados con posterioridad al 01 de enero de 1997 se liquidan sus cesantías con anualidad. En este sentido la Ley 60 de 1993 y el Decreto 196 de 1995, hace referencia a respetar el régimen legal vigente aplicable en cada entidad territorial, al momento de la afiliación de los docentes territoriales al Fondo del Magisterio, siempre y cuando se haya certificado al momento de la afiliación. Con base en lo anterior, aunque la [sic] docente en cuestión fue nombrada por la Alcaldía de Bogotá, según Resolución de nombramiento No. 278 de 12/02/1993 se le aplica régimen de anualidad, siendo realizado el correspondiente pago de los intereses, toda vez que verificada la información de la entidad no presenta novedad de retroactividad en Cesantías. [Las cursivas son del original] 2.4.

El caso concreto. Análisis de la Sala 31 Folio 47. 32 Folio 48. 18 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01049 01 (1848-2022) Demandante: Luis Alejandro Ramírez Orjuela A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que la postura de la decisión del a quo en torno al régimen que se debe aplicar para liquidar las cesantías del demandante es el anualizado porque su vinculación continua se produjo con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, mientras que este asegura que su prestación se debe calcular con el sistema de retroactividad, en la medida en que, por un lado, tiene una vinculación que se debe considerar continua, anterior a la entrada en vigencia de dicha ley, pues la discontinuidad referida por el tribunal corresponde al periodo de vacaciones que, como docente, disfrutó; y, por otro lado, que, en todo caso, su vinculación fue anterior al año 1996, fecha en que entró a regir el régimen anual de cesantías para los empleados del orden territorial, por virtud de lo dispuesto en la Ley 344 de 1996.

En lo que respecta al primer planteamiento, se debe señalar que tal como se demostró con las pruebas referidas previamente, la vinculación laboral continua del accionante inició el 30 de enero de 1991, producto de la vinculación temporal que inició en dicha fecha y culminó el 15 de julio de 1991,33 pero se reanudó al día siguiente —16 de julio de 1991—, como consecuencia del nombramiento en propiedad, efectuado por la Secretaría de Educación de Bogotá, a través del Decreto 318 del 7 de julio de 1991,34 de manera que esa fecha determina el régimen de liquidación de cesantías que le es propio, que no es otro que el anualizado, tal como lo consideró el a quo.

Valga aclarar que si bien es cierto existieron varias vinculaciones anteriores al 31 de diciembre de 1989 —fecha en que entró a régimen el sistema de liquidación anual de cesantías para los docentes que ingresaran al servicio con posterioridad— estas fueron discontinuas, pues siempre hubo interrupción entre una y otra, de, por lo menos, un mes y medio; por lo tanto, no constituye tiempo de servicio ininterrumpido que se pueda sumar al que dio origen a la reclamación de las cesantías del actor. 33 Según certificación relacionada en el numeral (v) del acápite 2.3.1. de esta providencia. 34 Conforme a lo indicado en el numeral (iii) del acápite 2.3.1. de esta providencia. 19 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01049 01 (1848-2022) Demandante: Luis Alejandro Ramírez Orjuela Por lo anterior, es importante destacar que la relación laboral de la que el accionante hace derivar su petición de cesantías y que se concedió a través del acto acusado, es la que inició con posterioridad a la Ley 91 de 1989, como bien lo determinó el a quo y, bajo ese entendido, no se acogerá el argumento planteado por la parte demandante en el recurso de apelación, para que se tome en cuenta tiempo de servicio anterior a su vinculación continua pues, se repite, se trata de tiempos de servicio interrumpidos, siendo que el último de ellos culminó con dos meses de antelación35 al inicio de la relación laboral continua que sí se tuvo en cuenta, en su integridad, y ello impide sumarlos a los laborados con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma, a efecto de aplicar un régimen diferente para la liquidación de las cesantías.

En ese contexto, es necesario insistir en que las cesantías que se reclamaron ante la administración no son las causadas a favor del demandante por los períodos laborados antes del 31 de diciembre de 1989, pues al haber concluido tales relaciones laborales en cada uno de los periodos citados en el numeral iv) del acápite 2.3.1. de esta providencia, cualquier reclamación al respecto, estaría prescrita.

En tales condiciones, el periodo de liquidación a tener en cuenta para definir el régimen aplicable es el que comprende desde la fecha de vinculación continua -que es la que se encuentra vigente al momento de reclamación de las cesantías- pues este es el factor determinante para establecer el régimen de liquidación que lo ampara. Teniendo en consideración lo expuesto, la Sala comparte la interpretación que realizó el a quo a efecto de determinar el régimen de cesantías que cobija al señor Ramírez Orjuela, pues se debe tener en cuenta que como su ingreso a la docencia oficial se produjo con posterioridad al 31 de diciembre de 1989, es decir, después de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, su régimen de cesantías es el 35 Terminó el 30 de noviembre de 1990, cuando la relación laboral continua que sí se tomó en cuenta, empezó desde el 30 de enero de 1991. 20 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01049 01 (1848-2022) Demandante: Luis Alejandro Ramírez Orjuela que aplicaba para los empleados públicos del orden nacional, esto es, anualizado, sin retroactividad y sometido al reconocimiento de intereses.36 En todo caso, sobre el punto anterior, es importante señalar que, en el recurso, la parte demandante solicitó tener en cuenta un antecedente 37que se habría resuelto por esta corporación, con similares características, y en el que se concluyó que una cesación en la prestación del servicio, como la que se denotó en este proceso, respecto de las vinculaciones docentes anteriores a la entrada en vigencia de la ley 91 de 1989, era propia del periodo de vacaciones; no obstante, se trata de un pronunciamiento aislado y que, la postura de la Sala, en recientes pronunciamientos,38 se ha mantenido invariable, en el sentido de que una interrupción de tal naturaleza no da lugar a entender como continuo el tiempo de servicio, con miras a conceder el derecho a que la liquidación de las cesantías de haga en forma retroactiva; por lo tanto, no es del caso acoger el antecedente citado.

Ahora bien, en lo que respecta al segundo planteamiento del recurso, la Sala no acoge la consideración realizada por la parte recurrente, según la cual el régimen anual de liquidación de las cesantías, para los docentes, solo tiene aplicación a partir de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, pues según el recuento normativo realizado con antelación, en lo que atañe a los docentes que ingresaran a prestar su servicio con posterioridad al 31 de diciembre de 1989, la aplicación del sistema anual, para la liquidación de cesantías, deviene de lo establecido en la Ley 91 de 1989, pues en ella se refiere a todos los docentes, sin importar la naturaleza de la relación laboral.39 En tales condiciones, como las pruebas allegadas al proceso demuestran que el 36 A partir de lo previsto en el artículo 27 del Decreto 3118 de 1968, la liquidación de las cesantías de los empleados públicos del orden nacional, es anual y no retroactiva. 37 Sentencia del 22 de febrero de 2018, «expediente 2015-00825-01 (5085-16)». 38 Sentencias del 30 de enero de 2020, radicación 25000-23-42-000-2015-04399-01 (0385-18); 15 de julio de 2021, 25000 23 42 000 2018 012094 01 (6125-2019); 11 de mayo de 2023, radicación: 25000 23 42 000 2014 02307 02 (1271-2022); 21 de septiembre de 2023, radicación: 25000 23 42 000 2016 03392 01 (6271-2018); 26 de octubre de 2023, radicación: 85001-23-33-000- 2019-00148-01 (0396-2023) entre otras. 39 Es decir, sin consideración a que fuera nacional, nacionalizada o territorial. 21 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01049 01 (1848-2022) Demandante: Luis Alejandro Ramírez Orjuela ingreso del señor Ramírez Orjuela, como docente, con una relación laboral ininterrumpida, ocurrió con posterioridad al 1.º de enero de 1990, fecha establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 para que entrara en vigor el sistema de liquidación de cesantías anual, y que regía en caso de nuevas vinculaciones docentes, es forzoso concluir que se debe someter al régimen anual allí establecido, lo que impone confirmar la sentencia recurrida que así lo dispuso. 2.5.

De la condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,40 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.

Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas. 40 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. 22 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01049 01 (1848-2022) Demandante: Luis Alejandro Ramírez Orjuela En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que se debe confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda formulada por el señor Luis Alejandro Ramírez Orjuela, toda vez que no tiene derecho a que se liquiden sus cesantías con el sistema de retroactividad, y se abstendrá de imponer condena en costas de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. Confirmar la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por Luis Alejandro Ramírez Orjuela contra la Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), conforme a lo expuesto en las consideraciones que anteceden. 23 Radicado: 25000 23 42 000 2019 01049 01 (1848-2022) Demandante: Luis Alejandro Ramírez Orjuela Segundo. Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia. Tercero. Devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DDG