69926REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, dos (2) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 44001-23-40-000-2014-00001-01 (69.926) Demandante: CIVIL ENGINEERING TECHNOLOGY EU – CIVILTEC EU Y CORPORACIÓN PROVIDA (INTEGRANTES DEL CONSORCIO SAN JUAN) Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL (INCODER) Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – CPACA – INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – LIQUIDACIÓN JUDICIAL DE CONTRATO – AUSENCIA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA Síntesis del caso: la parte actora pide que se declare la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales el Incoder declaró el incumplimiento del consorcio contratista, que se declare el incumplimiento del Incoder en la obligación de pago de las obras efectivamente ejecutadas y que se liquide judicialmente el contrato, pedimentos estos que el Tribunal Administrativo de la Guajira validó parcialmente en cuanto ordenó la liquidación judicial del negocio jurídico mediante trámite incidental y denegó las demás súplicas de la demanda.

Inconformes con la decisión, ambas partes se opusieron a la sentencia, de una parte, la Agencia Nacional de Tierras solicitó declarar probada la falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto era la Agencia Nacional de Desarrollo Rural la entidad sucesora de las funciones concernientes al objeto del contrato bajo de análisis y, de otra el consorcio contratista pidió el reconocimiento de las pretensiones de la demanda, porque, en su criterio, con los documentos aportados al proceso se acreditó el cabal cumplimiento de las obligaciones adquiridas y la ejecución de la mayor cantidad de obra, elementos con los que es posible proceder con la liquidación judicial del contrato con saldo a favor del contratista.

Temas: el cumplimiento de la obligación de pago de los contratos estatales – los elementos necesarios para establecer el balance de ejecución de un contrato estatal para efectos de proceder con la liquidación de los mismos. Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por ambas partes en contra de la sentencia de 9 de noviembre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira que liquidó judicialmente el contrato objeto de demanda, balance general que ordenó realizar mediante trámite incidental, y denegó las demás súplicas de la demanda (índice no. 19 - gestión de otros despachos SAMAI), en los siguientes términos: “PRIMERO: LIQUIDAR JUDICIALMENTE el Contrato Estatal no. 000424 de 15 de julio de 2010, celebrado entre el INSTITUTO COLOMBIANO DE 2 Expediente no. 44001-23-40-000-2014-00001-01 (69.926) Actor: Consorcio San Juan Controversias contractuales Apelación de sentencia DESARROLLO RURAL – INCODER y el CONSORCIO SAN JUAN, por vía incidente.

Para tal efecto proceda la parte demandante a dar inicio al mismo, en la forma establecida por el artículo 193 CPACA, conforme lo señalado en el respectivo acápite de la parte motiva.

SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

TERCERO: NO CONDENAR EN COSTAS, conforme a lo indicado en la parte motiva de la sentencia.

CUARTO: ORDENAR por Secretaría a ver la devolución del remanente o la totalidad de los gastos ordinarios cancelados por la parte demandante si a ello hubiere lugar.

QUINTO: Si no fuere apelada la decisión adoptada en este asunto, se orden su archivo.” (ibidem – negrillas y mayúsculas fijas del texto original). I.

ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito radicado el 13 de enero de 2014 en el Tribunal Administrativo de la Guajira, la compañía Civil Engineering Technology EU (Civiltec UE) y la Corporación Provida1, integrantes del consorcio San Juan, actuando por intermedio de apoderado judicial interpusieron demanda en ejercicio del medio de control jurisdiccional de controversias contractuales (fls. 2 a 114 documento no. 3 - índice no. 2 SAMAI) con las siguientes súplicas: “PRIMERA.- Que se decrete la NULIDAD de la Resolución no. 0962 de 17 de mayo de 2012 proferida por el INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL – INCODER, por la cual se declara un incumplimiento y un siniestro del Contrato de Obra no. 0424 de 2010.

SEGUNDA.- Que se decrete la NULIDAD de la Resolución no. 1015 de 31 de mayo de 2012 proferida por el INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL – INCODER, por la cual se resuelven unos recursos de reposición interpuestos contra Resolución no. 0962 de 17 de mayo de 2012. TERCERA.- Que se declare el incumplimiento por parte del INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL – INCODER del Contrato 1 De acuerdo con los certificados de existencia y representación de la compañía Civil Engineering Technology EU (Civiltec UE) y de la Corporación Provida emitidos por la Cámara de Comercio de Barranquilla visibles en los folios números 119 a 123 y 124 a 129 del documento no. 3, índice no. 2 SAMAI, el representante legal de ambas agremiaciones es el señor Roberto José Gutiérrez Danies quien, además, funge como representante del consorcio San Juan (fl. 4 documento no. 2, índice no. 2 SAMAI) y otorga los respectivos poderes al profesional de derecho que formula la demanda de la referencia (fls. 115 a 118 documento no. 3, índice no. 2 SAMAI). 3 Expediente no. 44001-23-40-000-2014-00001-01 (69.926) Actor: Consorcio San Juan Controversias contractuales Apelación de sentencia Estatal no. 000424 de 15 de julio de 2010, celebrados entre este y el CONSORCIO SAN JUAN, por no haber reconocido y pagado el valor de las prestaciones debidamente cumplidas, así como por retardar su liquidación, de acuerdo con las pruebas aportadas.

CUARTA.- Que se reconozca que en la ejecución del contrato no. 000424 de 15 de julio de 2010 celebrado entre el INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL – INCODER y el CONSORCIO SAN JUAN se presentó un desequilibrio económico en contra de dicho consorcio. QUINTO.- Que, en virtud de la declaración anterior, el INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL – INCODER es responsable de los perjuicios materiales sufridos por el contratista, imputables a su conducta omisiva de no haber restablecido la conmutatividad y el equilibrio económico del contrato.

SEXTA.- Que, como consecuencia de las declaraciones anteriores y para restablecer la conmutatividad y el equilibrio económico del contrato, se condene al INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL – INCODER a pagar a las sociedades integrantes del CONSORCIO SAN JUAN, los perjuicios materiales ocasionados con el incumplimiento por la suma de DOS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS DOS MIL SETECIENTOS TREINTA PESOS CON NUEVE CENTAVOS ($2.834.202.730.09) M/CTE, discriminados así: 1) Por concepto de CANTIDADES DE OBRAS RECIBIDAS Y NO CANCELADAS contenidas en el acta no. 1 y correspondientes a 195,43 Hectáreas, la suma de MIL TREINTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO CENTAVOS (sic) ($1.032´455.163.85) M/CTE. 2) Por concepto de CANTIDADES DE OBRA RECIBIDAS Y NO CANCELADAS contenidas en el acta no. 2 y correspondientes a 176.15 Hectáreas, la suma de MIL TREINTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS CUARENTA PESOS CON OCHENTA Y TRES CENTAVOS (sic) ($1.036´497.240.83) M/CTE. 3) Por concepto de CANTIDADES DE OBRAS RECIBIDAS Y NO CANCELADAS contenidas en el acta no. 3 y correspondientes a 95.16 Hectáreas, la suma de MIL TREINTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO OCHENTA Y TRES PESOS CON OCHENTA Y CINCO CENTAVOS ($515´250.325.41) M/CTE. 4) Por concepto de la pérdida de la MÁQUINA RETROEXCAVADORA PC 200 KOMATSU como consecuencia de la falta de programación real de llenado del Embalse El Cercado, la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($250.000.000.oo) M/CTE.

SÉPTIMA.- Que se disponga la liquidación del Contrato No. 000424 del 15 de julio de 2010, y se ordene incluir dentro de la misma a cargo del INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL – INCODER el reconocimiento a favor del CONSORCIO SAN JUAN los perjuicios materiales ocasionados con el incumplimiento por la suma de DOS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS DOS MIL SETECIENTOS TREINTA PESOS CON NUEVE CENTAVOS 4 Expediente no. 44001-23-40-000-2014-00001-01 (69.926) Actor: Consorcio San Juan Controversias contractuales Apelación de sentencia ($2.834.202.730.09) M/CTE., conforme a las pruebas que se aportan, así como a las que se allegarán y practicarán dentro del proceso.

OCTAVA.- Que se condene al INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL – INCODER, a pagar la actualización de las anteriores sumas desde el momento en que fueron exigibles hasta la fecha de la sentencia que se dicte en el presente proceso, tal como lo autoriza el artículo 192 del C. de P.A. y de lo C.A. NOVENA.- Que sobe el total de las mismas sumas señaladas se apliquen los intereses moratorios respectivos, a la tasa más alta permitida por la ley, tal como lo autoriza el artículo 192 ibidem.

DÉCIMA.- Que la demandada de cumplimiento a la respectiva sentencia dentro del término señalado en el artículo 192 del C. de P.A. y de lo C.A., teniendo en cuenta igualmente el artículo 193 ibidem. DÉCIMA PRIMERA.- Que se condene a la entidad demandada a pagar las costas del proceso, incluidas las agencias en derecho correspondiente, de acuerdo al artículo 188 del C. de P.A. y de lo C.A.” (fls. 103 a 106 ibidem – mayúsculas sostenidas, negrillas y subrayado del original). 2.

Hechos Como fundamento fáctico la parte demandante expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente: 1) El 15 de junio de 2010, el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (Incoder) y el consorcio San Juan (integrado por la compañía Civil Engineering Technology EU – Civiltec UE y la Corporación Provida)2 suscribieron el contrato de obra no. 424 con el objeto de llevar a cabo el “retiro y aprovechamiento de la biomasa existente en el vaso del embalse El Cercado del proyecto Río Ranchería del Departamento de la Guajira Etapa I” (fl. 6 documento no. 3 Contrato 424 de 2010, carpeta denominada “soportes defensa demanda”, documento no. 7, índice no. 2 SAMAI), con un valor estimado de $1.819.558.559 que dependía de las cantidades de obra realmente ejecutadas. 2) Durante la ejecución del contrato la compañía contratista cumplió con las obligaciones adquiridas y, en atención a que la totalidad de las obras ejecutadas 2 De acuerdo con el documento de constitución del consorcio San Juan, la compañía Civiltec EU tuvo una participación del 90% y la corporación Provida del 10% (fl. 4 documento no. 2, índice no. 2 SAMAI). 5 Expediente no. 44001-23-40-000-2014-00001-01 (69.926) Actor: Consorcio San Juan Controversias contractuales Apelación de sentencia resultó superior a la estimada, el consorcio contratista solicitó la adición del valor del contrato. 3) Luego de que transcurrieran más de tres (3) meses sin que el INCODER diera respuesta a la petición de adición del valor del contrato, el consorcio contratista con fundamento en el artículo 25 numeral 16 de la Ley 80 de 1993 elevó mediante escritura pública no. 01507 de 9 de julio de 2011 ante la Notaría 5 del Círculo de Bogotá el silencio administrativo positivo generado frente a dicha solicitud. 4) Posteriormente, el INCODER citó al consorcio contratista a audiencia de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 para debatir el posible incumplimiento del contrato. 5) El 11 de abril de 2012, constituida la audiencia de incumplimiento el apoderado de la compañía de seguros garante del cumplimiento del contrato solicitó la suspensión de la misma, por cuanto no se había adjuntado a la citación el informe de interventoría, requerimiento que fue denegado por el INCODER y consecuentemente continuó el trámite de la audiencia. 6) Adicionalmente, el consorcio contratista pidió la nulidad del procedimiento adelantado, dado que la Ley 1474 de 2011 no había entrado en vigencia para la fecha en la que se suscribió el contrato de obra, solicitud que fue denegada por el INCODER. 7) En forma mancomunada, el consorcio San Juan y la compañía de seguros solicitaron el decreto de varios medios de prueba para desvirtuar los presuntos incumplimientos endilgados, sin que tales peticiones hubieran sido concedidas. 8) El 17 de mayo de 2012, el INCODER declaró el incumplimiento del consorcio San Juan, decisión que fue confirmada el 31 de mayo siguiente. 3.

Fundamento de la demanda En el texto de la demanda la actora presentó como fundamentos de derecho y concepto de violación normativa, en resumen, lo siguiente: 6 Expediente no. 44001-23-40-000-2014-00001-01 (69.926) Actor: Consorcio San Juan Controversias contractuales Apelación de sentencia Las Resoluciones números 962 de 17 de mayo y 1015 de 31 de mayo, ambas emitidas por el INCODER en el año 2012, mediante las cuales se declaró el incumplimiento del consorcio San Juan, adolecen de nulidad por el hecho de ser contrarias a la normatividad en que debía fundarse, por razón de un único cargo de nulidad por violación de los derechos del debido proceso y de defensa, cuyo sustento es el siguiente razonamiento: 1) La decisión contentiva de la declaración de incumplimiento del contrato fue proferida con violación de tales derechos, por cuanto el INCODER no remitió con la citación el informe del interventor con el que sustentaba el inicio del proceso sancionatorio, así como tampoco se permitió el decreto y práctica de las pruebas que permitían contradecir los eventos de incumplimiento endilgados al consorcio San Juan. 2) Las obligaciones reportadas como incumplidas fueron las siguientes: a) Falta de disponibilidad permanente y total del director de obra y residente de obra. b) Falta de presentación de los informes de ejecución mensual, así como también la falta de entrega de los documentos que se le requerían, con excepción del informe del mes de octubre de 2010 que sí fue proporcionado por el consorcio. c) Falta de presentación del análisis de precios unitarios (APU). d) Falta de disposición de los lugares de acopio para la medición, control, aprovechamiento y pago de la madera aserrada. e) Falta de reporte de los botaderos autorizados por Corpoguajira para la disposición final de los residuos y presentación de los salvoconductos que comprobaran almacenaje y transporte de la madera aprovechada. 4.

Posición de la parte demandada A través de escrito radicado el 15 de septiembre de 2014 contestó la demanda con oposición a las pretensiones y solicitó que fueran negadas (fls. 193 a 208 7 Expediente no. 44001-23-40-000-2014-00001-01 (69.926) Actor: Consorcio San Juan Controversias contractuales Apelación de sentencia documento no. 3 y 1 a 12 documento no. 5 - índice no. 2 SAMAI), con los siguientes argumentos: 1) El consorcio San Juan no cumplió con la disponibilidad exigida en el contrato para el director y el residente de obra, razón por la cual, para el 10 de noviembre de 2010 se produjo un cese de actividades de personal, pues, el contratista no contaba con la dirección y soporte técnico que impedían la continuidad de las actividades. 2) De otra parte, desde el inicio del contrato el contratista tan solo presentó un (1) informe de los cinco (5) que debía radicar en forma mensual, así como tampoco rindió los informes semanales exigidos contractualmente ni el análisis de precios unitarios (APU), pues, conforme con la radicación del mismo ante la interventoría, la entrega se dio cinco (5) meses después del inicio del contrato. 3) Los lugares para acopio identificados por el contratista solo tenían capacidad para un uno por ciento (1%) del total del volumen de biomasa que debía transportar, y de los quince (15) identificados solo se pudo verificar la existencia de tres (3). 4) El consorcio San Juan no reportó en forma alguna los botaderos autorizados por Corpoguajira para la disposición final de los residuos ni presentó los salvoconductos que comprobaran almacenaje y transporte de la madera aprovechada. 5) El consorcio contratista no cumplió con la entrega de los soportes del manejo y destinación del anticipo, circunstancia que impidió la verificación del cumplimiento contractual por parte de la interventoría. 6) Por último, el consorcio San Juan solo ha demostrado una inejecución contractual frente a unos hechos concretos y motivos que causaron el incumplimiento de las obligaciones asumidas con el contrato de obra no. 424-10. 4.

Actuación en primera instancia 1) El 1° de agosto de 2017, estando el expediente al despacho para proferir la decisión que en derecho corresponda, el jefe de la Oficina Asesora Jurídica del INCODER puso en conocimiento el Decreto 2365 de 2015 mediante el cual se 8 Expediente no. 44001-23-40-000-2014-00001-01 (69.926) Actor: Consorcio San Juan Controversias contractuales Apelación de sentencia ordenó la supresión y liquidación de dicha entidad (fl. 180 documento no. 5, índice no. 2 SAMAI). 2) Por auto de 23 de agosto de 2021, el despacho conductor del proceso puso en conocimiento de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado la ausencia de notificación del asunto y decretó a la Agencia Nacional de Desarrollo Rural como sucesora del INCODER (fls. 241 a 246 ibidem). 3) El 30 de septiembre de 2021, el apoderado de la Agencia de Desarrollo Rural señaló que el proceso de la referencia no fue asignado a esa entidad dentro de los expedientes susceptibles de subrogación como consecuencia de la orden de supresión y liquidación del INCODER, en ese sentido, solicitó declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Agencia de Desarrollo Rural y, por ende, su desvinculación del proceso de la referencia (fls. 281 a 288 documento no. 5, índice no. 2 SAMAI). 4) El 26 de agosto de 2022, el Tribunal Administrativo de la Guajira negó la petición elevada por parte de la Agencia de Desarrollo Rural dirigida a obtener su desvinculación del proceso y declaró a la Agencia de Desarrollo Rural y a la Agencia Nacional de Tierras como sucesoras procesales del INCODER (fls. 318 a 320 ibidem). 5.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de la Guajira, en providencia de 9 de noviembre de 2022 (fls. 329 a 360 documento no. 5 – índice no. 2 SAMAI) liquidó judicialmente el contrato objeto de demanda, balance general que ordenó ser realizado vía incidente y, denegó las demás súplicas de la demanda, con base en la siguiente sustentación: 1) De la revisión de las conclusiones presentadas por el contador público encargado de realizar el dictamen pericial, y de los puntos con los que el INCODER formuló objeción por error grave del mismo, se tiene que el medio probatorio no resulta inconducente; sin embargo, la labor adelantada por el perito se limitó a la actualización de los valores propuestos por el demandante con el escrito de la demanda, sin hacer cálculo alguno ni establecer la veracidad de los documentos 9 Expediente no. 44001-23-40-000-2014-00001-01 (69.926) Actor: Consorcio San Juan Controversias contractuales Apelación de sentencia aportados al expediente, razón por la cual, dicho medio probatorio resulta irrelevante para desatar la litis, por lo que sus conclusiones no se tienen en cuenta. 2) Frente al cargo de nulidad por violación de los derechos del debido proceso y defensa con la expedición de los actos administrativos mediante los cuales se declaró el incumplimiento del consorcio contratista, se advierte que no está llamado a prosperar puesto que, en efecto, el INCODER omitió adjuntar a la citación de la compañía aseguradora el informe de la interventoría, pero, dicha aseguradora no concurrió al estrado judicial, razón por la cual el contratista no está legitimado para pretender tal defensa dado que la citación realizada a este se ajustó a derecho. 3) En cuanto al presunto incumplimiento del INCODER en la obligación de pago y reconocimiento de las prestaciones debidamente cumplidas, así como por retardar la liquidación del contrato, se advierte que al expediente fueron aportadas las actas de obra correspondientes a los números 1, 2 y 3, sin embargo, tales documentos no cuentan con la firma del interventor ni del supervisor del INCODER, circunstancias por las que no se tienen pruebas del avance de obra cuyo reconocimiento pretende el actor con la demanda. 4) De otra parte, en relación con el presunto desequilibrio económico del contrato por motivo de la mayor cantidad de actividad encomendada al consorcio contratista, se tiene que en realidad no existió mayor actividad, lo que ocurrió fue una definición de la forma o metodología para realizar la actividad sin que ello implicara más trabajo a cargo del contratista, motivo por el cual se impone denegar la petición por falta de prueba. 5) Por último, en cuanto la petición de liquidación del contrato no. 424 de 2010 se advierte que no se cuenta con los elementos suficientes, razón por la cual se liquidará el contrato en abstracto con base en los parámetros y conceptos que se encuentran establecidos en el acta final de la interventoría que para tal fin deberá ser allegada por la entidad accionada, junto con el acta de entrega de la obra, documentos que debían haber sido allegados por ser parte del expediente administrativo. 10 Expediente no. 44001-23-40-000-2014-00001-01 (69.926) Actor: Consorcio San Juan Controversias contractuales Apelación de sentencia 6.

El recurso de apelación Las partes se opusieron a la sentencia de primera instancia a través de la formulación de los respectivos recursos de apelación (404 a 418 y 500 a 529 documento no. 5, índice no. 2 SAMAI) los cuales fueron concedidos por el a quo mediante auto de 25 de abril de 2023 (fls. 549 a 550 ibidem), impugnaciones que fueron sustentadas en los términos que se reseñan a continuación. 6.1 Agencia Nacional de Tierras Los argumentos de la impugnación son los siguientes: El tribunal de primera instancia pasó por alto que la Agencia Nacional de Tierras no tiene dentro de sus funciones la administración ni operación de los distritos de adecuación de tierras o el aprovechamiento de la biomasa, mientras que la Agencia de Desarrollo Rural es la responsable de gestionar, promover y financiar el desarrollo agropecuario y rural para la transformación del campo, circunstancia por la cual, debe declararse la ausencia de legitimación en la causa por pasiva de la Agencia Nacional de Tierras. 6.2 Consorcio San Juan La parte demandante se opone a la decisión adoptada por el tribunal de primera instancia, solicita hacer una valoración de las pruebas que conforman el expediente, información con la que, a su juicio, se obtiene el fundamento para declarar prósperas las pretensiones de la demanda en relación con las instrucciones dirigidas a ejecutar mayores obras emitidas por el INCODER y que conllevaron a la configuración del desequilibrio económico del consorcio contratista, elementos necesarios para poder determinar la orden de liquidación judicial del contrato, razón por la cual la decisión emitida por el tribunal de primera instancia no resulta acorde a la realidad del negocio jurídico.

Asimismo, se opuso a la determinación de ausencia de legitimación en la causa para pretender la nulidad de la actuación administrativa sancionatoria por el hecho 11 Expediente no. 44001-23-40-000-2014-00001-01 (69.926) Actor: Consorcio San Juan Controversias contractuales Apelación de sentencia de no remitir a la compañía aseguradora como anexo a la citación del procedimiento en informe de supervisión. 7.

Actuación surtida en segunda instancia 1) Por auto de 4 de septiembre de 2023 se admitieron los recursos de apelación (índice no. 6 SAMAI). 2) Posteriormente, el 22 de septiembre de 2023 se notificó al Ministerio Público del auto admisorio (índice no. 10 ibidem) y, en los términos del numeral 5 del artículo 247 del CPACA se le informó que no había solicitud ni decreto de pruebas en segunda instancia y se le corrió traslado para emitir el respectivo concepto; sin embargo, transcurrido el término otorgado el Ministerio Público guardó silencio (índice no. 13 SAMAI).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado3, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis de la impugnación, 3) conclusiones y, 4) condena en costas y agencias en derecho. 1.

Objeto de la controversia y anuncio de la decisión El contenido de la controversia planteada se centra en la discusión acerca del supuesto incumplimiento del INCODER en la obligación de pago del contrato no. 424 de 2010 celebrado con el consorcio San Juan integrado por la compañía Civil Engineering Techno EU (Civiltec EU) y la corporación Provida, por el hecho de haber recibido las obras contratadas sin reconocer el valor de las mismas, 3 El plazo del contrato objeto de demanda terminó el 31 de mayo de 2011 y la oportunidad para liquidar el mismo, tanto bilateral como unilateralmente, feneció el 30 de noviembre de 2011 y, como como la parte actora el 22 de noviembre de 2012 suspendió el término de caducidad con la radicación de la solicitud de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación, término que se reanudó el 12 de diciembre de 2012, la demanda radicada el 13 de enero de 2014 resulta presentada oportunamente. 12 Expediente no. 44001-23-40-000-2014-00001-01 (69.926) Actor: Consorcio San Juan Controversias contractuales Apelación de sentencia circunstancia que conllevó al desequilibrio económico del contrato en cabeza del contratista.

El Tribunal Administrativo de la Guajira concedió parcialmente las súplicas de la demanda, en el sentido de ordenar la liquidación judicial del contrato no. 424 de 2010 a través de incidente y denegó las demás pretensiones formuladas. En el presente asunto, ambas partes se opusieron a la sentencia de primera instancia, el consorcio demandante solicitó analizar las pruebas que conforman el expediente, en especial, el informe de interventoría, las actas de reunión, el silencio administrativo positivo y el cruce de comunicaciones, documentos con los que, en su criterio, se acreditó la ejecución de mayores cantidades de obra por parte del contratista, elementos que resultan suficientes para realizar la liquidación judicial del contrato con un saldo a su favor, así como también insistió en la nulidad del procedimiento sancionatorio por el hecho de que no se remitiera a la compañía aseguradora, como anexo a la citación, el informe de supervisión. Adicionalmente, la Agencia Nacional de Tierras, en condición de sucesora de las funciones del INCODER, se opuso a la decisión adoptada por el a quo, porque fue la Agencia de Desarrollo Rural la entidad que recibió las funciones concernientes a los distritos de riego y en particular las del objeto del contrato no. 424 de 2010, razón por la cual la Agencia Nacional de Tierras no es la sucesora funcional del INCODER en el presente asunto.

La Sala revocará la sentencia objeto de apelación, para en su lugar declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Agencia Nacional de Tierras y denegar las súplicas de la demanda. 2. Análisis de la impugnación 2.1 Aspecto preliminar En primer lugar, advierte la Sala el reparo sobre la ausencia de legitimación en la causa por pasiva de la Agencia Nacional de Tierras en condición de sucesora del extinto Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER), para lo cual procede 13 Expediente no. 44001-23-40-000-2014-00001-01 (69.926) Actor: Consorcio San Juan Controversias contractuales Apelación de sentencia la Sala a resolver tal cuestión puesta en consideración con fundamento en lo siguiente: 1) La legitimación en la causa, como presupuesto procesal para obtener una decisión de fondo hace referencia a la relación sustancial que debe existir entre las partes del proceso y el interés sustancial del litigio, de manera tal que aquella persona que ostenta la titularidad de la relación jurídica material es a quien se encuentra habilitada por la ley para actuar procesalmente. 2) Así las cosas, la legitimación en la causa constituye un presupuesto procesal del medio de control que debe ser observado por el ad quem al margen que haya sido cuestionado o no en el marco del recurso de apelación. La Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación, en relación con la falta de legitimación en la causa verificada en segunda instancia, en sentencia de unificación del 6 de abril de 20184 se pronunció en los siguientes términos: “Este entendimiento del principio de congruencia y de los límites competenciales del ad quem frente el recurso de apelación es el que la Sala acoge y reitera, de manera que si se apela un aspecto global de la sentencia, el juez adquiere competencia para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto más general, aunque de manera expresa no se haya referido a ellos el apelante único.

Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de la potestad que tiene el juzgador de pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito, tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, aunque no hubieran sido propuestos por el apelante como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada” (Resalta la Sala)5.

Lo anterior en consonancia con lo expreso y puntualmente dispuesto en el inciso segundo del artículo 187 del CPACA, según el cual en la sentencia el juez decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que encuentre probada, 4 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, del 6 de abril de 2018, expediente número 46.005, MP Danilo Rojas Betancourth. 5 Al respecto, pueden consultarse las sentencias de la Sección Tercera esta Corporación de 17 de marzo de 2021 de la Subsección B, en el expediente con radicación no. 33.970, MP Ramiro Pazos Guerrero, de 27 de agosto de 2021 de la Subsección A, en el expediente con radicación no. 50.093, MP José Roberto Sáchica Méndez y del 11 octubre de 2021 de la Subsección A, en el expediente con radicación no. 49.758, MP José Roberto Sáchica. 14 Expediente no. 44001-23-40-000-2014-00001-01 (69.926) Actor: Consorcio San Juan Controversias contractuales Apelación de sentencia además, el silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones, propuestas o no, sin perjuicio de la non reformatio in pejus6. 3) En el presente asunto el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER) en condición de parte demandada, puso en conocimiento que a través del Decreto 2365 de 2015 dicha entidad fue suprimida y se ordenó su liquidación, información con la que el tribunal conductor del proceso mediante auto del 23 de agosto de 2021 decretó como sucesora del INCODER a la Agencia Nacional de Desarrollo Rural (fls. 241 a 246 documento no. 5, índice no. 1 SAMAI)7. 4) El 30 de septiembre de 2021, la Agencia Nacional de Desarrollo Rural solicitó su desvinculación del proceso por razón de que el contrato no. 424 de 2010 no fue enlistado dentro del inventario entregado por el extinto INCODER y, además, porque el objeto de dicho negocio jurídico no hacía parte de las funciones asignadas a través del Decreto 2364 de 2015 mediante el cual se creó la Agencia Nacional de Desarrollo Rural8. 5) Por auto de 26 de agosto de 2022 el a quo negó la solicitud presentada por la Agencia Nacional de Desarrollo Rural y determinó, expresamente, que “a fin de garantizar el debido proceso, [se tiene], además de la entidad ya citada, como sucesor procesal del INCODER a la Agencia Nacional de Tierras, para que ambas entidades funjan dentro del proceso” (fls. 318 a 320 documento no. 5, índice no. 2 SAMAI). 6) El tribunal de primera instancia en la sentencia a través de la cual resolvió el fondo de la controversia ordenó liquidar judicialmente el contrato no. 424 de 2010 a través de incidente y denegó las demás súplicas de la demanda, sin establecer concretamente a qué entidad le correspondía adelantar la liquidación del contrato 6 Similar disposición contenía el artículo 164 del CCA. 7 La notificación del auto de 23 de agosto de 2021, se surtió entre los días 13 y 22 de septiembre de 2021, razón por la cual, la providencia en comento quedó finalmente ejecutoriada el 28 de septiembre siguiente (fls. 247 a 271 documento no. 5, índice no. 2 SAMAI). 8 La Agencia Nacional de Desarrollo Rural acompañó a la solicitud de desvinculación un documento titulado “Formato Único de Inventario Documental”, sin firma del creador ni fecha de su elaboración, así como también copia de la certificación emitida el 15 de septiembre de 2021 por el Vicepresidente de Gestión Contractual de la Agencia Nacional de Desarrollo Rural (fls. 311 a 312 documento no. 5, índice no. 2 SAMAI) que da cuenta de que el contrato no. 424 de 2010 no fue subrogado por el extinto INCODER. 15 Expediente no. 44001-23-40-000-2014-00001-01 (69.926) Actor: Consorcio San Juan Controversias contractuales Apelación de sentencia no. 424 de 2010, es decir, si la carga era de la Agencia Nacional de Desarrollo Rural o de la Agencia Nacional de Tierras. 7) En los términos en que la Agencia Nacional de Tierras presenta su oposición a la decisión de primera instancia, la entidad legitimada en la causa por pasiva del proceso de la referencia es la Agencia Nacional de Desarrollo Rural, según lo dispuesto en los Decretos 2363, 2364 y 2365 emitidos en el año 2015, punto sobre el cual es necesario hacer las siguientes consideraciones: a) El objeto del contrato no. 424 de 15 de junio de 2010 consistió en la ejecución de las obras para el “RETIRO Y APROVECHAMIENTO DE LA BIOMASA EXISTENTE EN EL VASO DEL EMBALSE EL CERCADO DEL PROYECTO RÍO RANCHERÍA, DEL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA – ETAPA I” (fl. 2 documento denominado “Contrato 424 de 2010”, carpeta soportes de la defensa – índice no. 2 SAMAI – mayúsculas sostenidas del original). b) Del acápite de las consideraciones del negocio jurídico en comento, se extrae lo siguiente como elementos relevantes para el análisis y decisión de la controversia: “(…). 2.

Que el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, INCODER, necesita desarrollar la actividad relacionada con las obras de retiro y aprovechamiento de la biomasa existente en el vaso del Embalse El Cercado del proyecto Río Ranchería – Etapa I, para apoyar la ejecución de programas de desarrollo rural, cuya implementación es imprescindible para poder efectuar uno de los fines esenciales previstos en el Decreto 1300 del 23 de mayo de 2003 por medio del cual se creó INCODER, a fin de dar cumplimiento a las funciones dispuestas para ello. 3.

Que para la realización de los objetivos descritos anteriormente el Instituto tiene previsto dentro de su Banco de Proyectos y en el Plan Anual Mensualizado de Caja, la contratación de las obras de retiro y aprovechamiento de la Biomasa existente en el vaso del Embalse el Cercado del proyecto Río Ranchería – Etapa I, las cuales deben contener las características especificadas, y que han sido previamente estudiadas y avaladas. 4.

Que el proyecto Río Ranchería corresponde a un embalse multipropósito con el que se pretende aprovechar los recursos hídricos e hidráulicos de la corriente de su mismo nombre. 5. Que con el proyecto se pretende embalsar una cantidad aproximada de 198 millones de metros cúbicos de agua que se utilizará para regular y 16 Expediente no. 44001-23-40-000-2014-00001-01 (69.926) Actor: Consorcio San Juan Controversias contractuales Apelación de sentencia abastecer a los distintos distritos de riego y a los acueductos de nueve municipios del departamento de la Guajira. 6.

Que los municipios y los distritos de riego que en la actualidad se proyecta surtir con el agua del embalse sufren racionamientos y escasez de agua en los meses más secos y el propósito es que cuando esto ocurra se puedan satisfacer las necesidades de agua de manera controlada y vigilada en donde se procure el mayor y mejor aprovechamiento del preciado líquido. 7.

Que en virtud de lo anterior se hace imperativo el inicio del llenado de ese embalse previo el retiro y aprovechamiento de la biomasa existente para evitar la contaminación de las aguas con material vegetal. Por lo tanto se hace necesario la remoción de la cubierta vegetal existente en el vaso de ese embalse para que las aguas que se depositen allí no sufran efectos de eutrofización o de alta oxidación por los resultados de la descomposición de la materia orgánica que se puede presentar y que los usuarios del agua de este embalse se les pueda proveer un recurso de inmejorable calidad.” (fls. 1 y 2 documento denominado “Contrato 424 de 2010”, carpeta soportes de la defensa – índice no. 2 SAMAI – negrillas sostenidas del original). c) Con la expedición del Decreto 2363 de 2015 se creó la Agencia Nacional de Tierras como agencia estatal de naturaleza especial, del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, técnica y financiera, adscrita al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural como máxima autoridad de tierras de la Nación, encargada del desarrollo de la tierra, propiedad rural, mejoramiento, aprovechamiento razonado y productivo de la misma. d) A su turno, el Decreto 2364 de 2015 creó la Agencia de Desarrollo Rural que, al igual que la Agencia Nacional de Tierras, se constituyó como agencia estatal de naturaleza especial del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, técnica y financiera, adscrita al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural “encargada ejecutar la política de desarrollo agropecuario y rural con enfoque territorial formulada por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (…), así como fortalecer la gestión del desarrollo agropecuario y rural y contribuir a mejorar las condiciones de vida de los pobladores rurales y la competitividad del país”9.

Además, es la entidad responsable de la gestión, promoción y financiación del desarrollo agropecuario y rural para la transformación del campo, así como también 9 Extracto del artículo 3 del Decreto 2364 de diciembre 7 de 2015. 17 Expediente no. 44001-23-40-000-2014-00001-01 (69.926) Actor: Consorcio San Juan Controversias contractuales Apelación de sentencia de adelantar programas de impacto regional a través entre otras acciones de la adecuación de tierras entendida como “la construcción de infraestructura destinadas a dotar un área determinada con riego, drenaje o protección contra inundaciones, con el propósito de aumentar la productividad del sector agropecuario”10. e) El 28 de marzo de 2017 se suscribió el acta final de liquidación del INCODER, documento que en el capítulo III incorporó lo correspondiente a la Agencia de Desarrollo Rural y específicamente en el numeral 4 de los “inventarios” se relacionaron los distritos de adecuación de tierras, así: “CAPÍTULO III ENTREGA A LA AGENCIA DE DESARROLLO RURAL (…). 4.

Inventario • Distritos de Adecuación de Tierras Esta entrega se realizó a través de las resoluciones 1275 del 27 de octubre de 2016 y 1415 del 30 de noviembre de 2016, donde se entregaron 83 Distritos de Gran, Mediana y pequeña escala. Adicionalmente, mediante Acta no. 222 de 6 de diciembre de 2016, se recibieron los equipos que hacen parte del inventario del banco de maquinaria al servicio de los distritos de riego, entregados por CORPOICA a INCODER, según convenio no. 252 de 2008.

Además, a través del acta no. 223 de 2016 se entregó la cartera por concepto de tarifas, recuperación de inversión y venta de distritos de riego a Agencia Nacional de Tierras. Un informe detallado de esta cartera se encuentra en el informe ejecutivo anexo a esta acta. ACTAS DE ENTREGA DE 15 DISTRITOS DE RIEGO (…). Y tres (3) actas de proyectos de Adecuación de Tierras.

NÚMERO DE ACTA FECHA ACTA SERIE Y/O ASUNTO NÚMERO DE FOLIOS ACTA ADR FOLIOS RECIBIDOS ADR 97 30/11/206 (sic) Proyecto Triángulo del Tolima 11 A 17 6 98 30/11/2016 Proyecto Río Ranchería 10 A 18 10 99 30/11/2016 Proyecto Tesalia Paicol 22 A 16 22 (…)” (folio 468 documento no. 5 Consorcio San Juan – índice no. 2 SAMAI – mayúsculas sostenidas y negrillas del original, adicionales de la Sala). 10 Artículo 3 de la Ley 41 de 1993, “por la cual se organiza el subsector de adecuación de tierras y se establecen sus funciones”. 18 Expediente no. 44001-23-40-000-2014-00001-01 (69.926) Actor: Consorcio San Juan Controversias contractuales Apelación de sentencia De acuerdo con lo evidenciado en el expediente, es claro que el objeto de intervención del referido contrato de obra no. 424 de 2010 es precisamente el proyecto de adecuación de tierras denominado “Río Ranchería”, proyecto que fue entregado a la Agencia de Desarrollo Rural como resultado de la liquidación del extinto INCODER.

Asimismo, debe igualmente precisarse que, el contrato no. 424 de 2010 finalizó por cumplimiento del plazo pactado el 31 de mayo de 2011, circunstancia que permite entender la razón por la cual no fue objeto de subrogación en cabeza de la Agencia de Desarrollo Rural, pues, para los años 2015 y 2016, en los que se llevó a cabo el proceso de liquidación del INCODER dicho negocio jurídico ya había terminado. f) En ese contexto fáctico y normativo, para la Sala es evidente que la entidad legitimada en la causa por pasiva en relación con el resultado del proceso judicial en torno al contrato no. 424 de 2010 luego de la extinción del INCODER es la Agencia de Desarrollo Rural y no la Agencia Nacional de Tierras, razón por la cual se declarará probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Agencia Nacional de Tierras. 2.2 Hechos probados Examinadas las pruebas allegadas al proceso, se encuentran probados los siguientes hechos relevantes para la adopción de la decisión: 1) En abril de 2010, el consorcio San Juan (integrado por la compañía Civil Engineering Technology EU (Civiltec EU) y la Corporación Provida) radicó en las oficinas de la Secretaría General del INCODER una oferta para el “retiro y aprovecahmiento de la biomasa existente en el vaso del embalse “El Cercado” del Proyecto Río Ranchería, en el Departamento de la Guajira – Etapa I (…)” (fl. 125 documento denominado “2.

Propuesta” tomado de la carpeta “soportes defensa demanda”, índice no. 2 SAMAI). 2) El 15 de junio de 2010, el INCODER y el consorcio San Juan suscribieron el contrato no. 424 con el objeto de ejecutar “conforme a la propuesta presentada y aceptada por el INCODER y bajo los términos que se estipulan en este contrato y 19 Expediente no. 44001-23-40-000-2014-00001-01 (69.926) Actor: Consorcio San Juan Controversias contractuales Apelación de sentencia en los pliegos de condiciones, y a los precios cotizados en la propuesta y con sus propios medios -materiales, equipos y personal- en forma independiente y con plena autonomía técnica y administrativa, hasta su total terminación y aceptación final, las obras para el “RETIRO Y APROVECHAMIENTO DE LA BIOMASA EXISTENTE EN EL VASO DEL EMBALSE EL CERCADO DEL PROYECTO RÍO RANCHERÍA, EN EL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA – ETAPA I”” (fls. 23 a 36 documento no. 2 – índice no. 2 SAMAI – mayúsculas sostenidas y negrillas del original), con un valor de $1.819.558.559 y un plazo de seis (6) meses y quince (15) días. 3) El 15 de julio de 2010, las partes suscribieron la correspondiente acta de inicio (fls 38 y 39 ibidem). 4) El 14 de septiembre de 2010 se suscribió el acta de reunión no. 01, documento que fue suscrito por el profesional de apoyo a la supervisión del INCODER, director de interventoría y el representante legal del consorcio contratista (documento denominado “Acta de Reunión 01 14-09-10” tomado de la carpeta “soportes defensa demanda”, índice no. 2 SAMAI – mayúsculas sostenidas y negrillas del original, resalta la Sala). 5) El 7 de octubre de 2010 se firmó el acta de reunión no. 02, documento que fue suscrito por el profesional de apoyo a la supervisión del INCODER, el director y varios funcionarios de la interventoría y, el representante legal del consorcio contratista, oportunidad que tuvo como objetivo solucionar los atrasos en las actividades de retiro de biomasa (documento denominado “Acta de Reunión 02 07- 10-10” tomado de la carpeta “soportes defensa demanda”, índice no. 2 SAMAI). 6) El 11 de noviembre de 2010 se llevó a cabo la reunión de seguimiento no. 3 a la ejecución del contrato no. 424 de 2010, ocasión en la que con presencia de los funcionarios de la interventoría y supervisión del INCODER y sin que compareciera el consorcio contratista se relacionaron los incumplimientos del contratista presentados hasta esa fecha (documento denominado “Acta de Reunión 03 11-11- 10” tomado de la carpeta “soportes defensa demanda”, índice no. 2 SAMAI). 7) El 16 de diciembre de 2010 se suscribió el acta de reunión no. 04, evento en el que con presencia del representante del consorcio San Juan y funcionarios de la 20 Expediente no. 44001-23-40-000-2014-00001-01 (69.926) Actor: Consorcio San Juan Controversias contractuales Apelación de sentencia interventoría, el contratista se comprometió a continuar con “las actividades de tala y retiro de aquellas zonas en donde hace falta subir el nivel o emparar el corteo en donde la interventoría lo disponga” (fl. 3 documento denominado “Acta de Reunión 04 16-12-10” tomado de la carpeta “soportes defensa demanda”, índice no. 2 SAMAI).

Adicionalmente, la interventoría indicó en el informe que como el contratista no presentó los soportes de las actas tales como análisis de precios unitarios, soportes de topografía de las áreas intervenidas y demás solicitados debió elaborar un análisis a partir del tipo de cobertura, área del embalse y porcentaje de ejecución verificada. 8) En febrero de 2011, la interventoría presentó un informe de la ejecución del contrato no. 424 de 2010 con fecha de corte a 9 de diciembre de 2010, documento en el que se presentaron las siguientes conclusiones y recomendaciones: “4.

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES Considerando los reiterados incumplimientos del CSJ en las actividades propias del contrato y la ausencia de respuestas y medidas adecuadas y a tiempo que atendieran las observaciones y/o recomendaciones dadas por parte de la interventoría y la supervisión, la Interventoría reitera los incumplimientos del contratista durante la ejecución de las obras y relaciona a continuación la contravención de las diferentes obligaciones del contrato: • No se realizó aprovechamiento forestal; solamente se ejecutó el procedimiento de la tala de árboles por medio de herramientas manuales (hacha y moto-sierra), así como el derribo de árboles y apilado de vegetación por medio mecánico (bulldozer).

(…). • No se observaron respuestas ni compromisos del CSJ, en referencia a las distintas observaciones realizadas por parte de la interventoría, aspecto que da la impresión de estar ante un contratista renuente, que no tenía interés en cumplir con el objeto contractual (…). • Solo se recibió un informe de actividades mensuales del contratista, no presentó informes semanales, carteras de topografía, corrección y ajustes a las observaciones al Plan de Higiene y Salud, ni al Plan de Contingencia presentado (…). • El contratista no suministró la totalidad de equipos y maquinaria para la extracción de la biomasa desmontada, dejando buena parte del material talado sin retiro ene l embalse ocasionando problemas mayores ya que dicho material quedó desprendido a lo 21 Expediente no. 44001-23-40-000-2014-00001-01 (69.926) Actor: Consorcio San Juan Controversias contractuales Apelación de sentencia largo y ancho del mismo ocasionando el efecto opuesto al esperado con la ejecución del contrato 424-10 (…). • Debido a que no se dispuso de un lugar de acopio de la madera y no se tramitó los salvoconductos y las licencias para zonas de botaderos (…).” (fl. 47 documento denominado “4.

Informe de Interventoría 01” tomado de la carpeta “soportes defensa demanda”, índice no. 2 SAMAI – mayúsculas sostenidas y negrillas del original). 9) El 17 de mayo de 2012, el INCODER mediante la Resolución no. 0962 declaró (i) el incumplimiento del consorcio San Juan en la ejecución del contrato no. 424 de 2010; (ii) declaró el incumplimiento del consorcio San Juan en la obligación de dar buen manejo y debida inversión al anticipo entregado para la ejecución del contrato no. 424;

(iii) ordenó la devolución del anticipo entregado; (iv) hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria por el 10% del valor total del contrato y, (v) declaró el siniestro de buen manejo y correcta inversión del anticipo (fls. 80 a 126 documento no. 2 – índice no. 2 SAMAI). 10) En contra de la anterior decisión la compañía aseguradora del cumplimiento del contratista y el consorcio San Juan formularon sendos recursos de reposición, los cuales fueron resueltos por el INCODER a través de la Resolución no. 1015 de 31 de mayo de 2012 en el sentido de confirmar la decisión adoptada con la Resolución no. 0962 de 17 de mayo de 2012 (fls. 127 a 155 ibidem). 2.2 Examen del caso concreto En primer lugar, en cuanto se refiere al cargo de violación del derecho del debido proceso con la expedición de las Resoluciones números 0962 de 17 de mayo y 1015 de 31 de mayo, ambas emitidas en el año 2012 por parte del INCODER, en virtud del cual, tales actos administrativos deben ser declarados nulos, por cuanto con la citación al inicio del procedimiento la entidad omitió remitir a la compañía aseguradora el informe de supervisión con el cual se sustentaba dicho procedimiento.

El consorcio demandante sostiene en el recurso de apelación que el a quo ignoró que “en virtud del contrato de seguro la compañía aseguradora se torna en litis consorte necesario” (página 522 documento no. 5 – índice no. 2 SAMAI), en relación de lo cual el preciso hacer las siguientes consideraciones: 22 Expediente no. 44001-23-40-000-2014-00001-01 (69.926) Actor: Consorcio San Juan Controversias contractuales Apelación de sentencia a) El artículo 60 del CGP en relación con la figura del litisconsorcio facultativo determina que se consideran sus relaciones como litigantes separados y “los actos de cada uno de ellos no redundarán en provecho no en perjuicio de los otros”, mientras que en el artículo 61 del mismo cuerpo normativo, el legislador determinó que cuando se trate de “relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no será posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos”11. b) A su turno, el artículo 62 del CGP dispone que los litisconsortes cuasinecesarios “podrán intervenir en un proceso como litisconsorte de una parte y con las mismas facultades de esta, quienes sean titulares de una determinada relación sustancia a la cual se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, y que por ello estaban legitimados para demandar o ser demandados en el proceso”. c) Esta Corporación en un caso similar que la compañía de seguros garante del cumplimiento de un contrato estatal ante un juicio de legalidad del acto administrativo mediante el cual se haya declarado incumplido al contratista, se haya declarado la ocurrencia del siniestro y hecho efectiva la póliza de seguros, no se encuadra en un litisconsorte necesario ni facultativo, “en la medida en que el vínculo jurídico que hay entre ambos hace que en efecto la decisión que se tome en el sentido de sacar o no de la vida jurídica el acto administrativo tendrá el mismo efecto para ambos, pero ello no quiere decir que deban los dos concurrir al proceso para su validez, con lo que se estaría hablando de un litisconsorte cuasinecesario”12. 11 Los artículos 60 y 61 del CGP disponen expresamente lo siguiente: “ARTÍCULO 60.

LITISCONSORTES FACULTATIVOS. Salvo disposición en contrario, los litisconsortes facultativos serán considerados en sus relaciones con la contraparte, como litigantes separados. Los actos de cada uno de ellos no redundarán en provecho ni en perjuicio de los otros, sin que por ello se afecte la unidad del proceso.”

ARTÍCULO

61. LITISCONSORCIO NECESARIO E INTEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO. Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez, en el auto que admite la demanda, ordenará notificar y dar traslado de esta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado.

(…)”. (mayúsculas sostenidas y negrillas del original). 12 Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B del 23 de febrero de 2012, en el expediente 05001-23-26-000-1994-00558- 01 (20.810) MP Ruth Stella Correa Palacio y del 27 de marzo de 2014, en el expediente 25000-23- 26-000-2001-02301-01 (29.857) MP Danilo Rojas Betancourth. 23 Expediente no. 44001-23-40-000-2014-00001-01 (69.926) Actor: Consorcio San Juan Controversias contractuales Apelación de sentencia En ese sentido, para la Sala es claro que la relación que comparte el contratista con la compañía aseguradora se enmarca en la figura del litisconsorte cuasinecesario, en razón de lo cual, nada impedía continuar con el trámite procesal sin su concurrencia, lo cual no habilitaba al contratista para que su defensa abarcara o cubriera las eventuales pretensiones que le convenían a la compañía de seguros para obtener la nulidad de los actos administrativos demandados.

Así las cosas, como no tiene vocación de prosperidad este preciso cargo del recurso de apelación se deniega, aspecto este que habilitaría a la Sala a no continuar con el análisis de los incumplimientos pretendidos en contra de la entidad contratante, pues, tal como lo determinó esta misma Subsección en un caso similar13, es necesario desvirtuar la legalidad del acto administrativo que declaró el incumplimiento del contratista para proceder con el análisis del supuesto incumplimiento de la entidad, sin embargo, como en el presente asunto, el incumplimiento que pretende el consorcio actor se constituye como fuente de la presunta configuración del desequilibrio económico del contrato, continua la Sala con su determinación. Procede entonces la Sala a verificar la determinación del cumplimiento del contrato no. 424 de 2010 y la ejecución de una mayor cantidad de obra pendiente de reconocimiento económico por parte de la entidad contratante, ejercicio para el cual es necesario partir del análisis de las órdenes o instrucciones de dichas mayores ejecuciones, así como también de las actas de entrega y recibo de obras en los siguientes términos: 1) En marzo de 2010, el INCODER emitió el pliego de condiciones para la licitación pública no. SAT-02-10-LP con el objeto de realizar el “Retiro y aprovechamiento de la biomasa existente en el vaso del embalse “El Cercado” del proyecto Río Ranchería”, documento que, en cuanto a las mayores y menores cantidades de obra, señala lo siguiente: “14.10.1 Mayores y menores cantidades de obra 13 Al respecto puede consultarse la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B del 7 de septiembre de 2023, en el expediente 25000-23-26-000-2010-00750-01 (68.293), MP Martín Bermúdez Muñoz. 24 Expediente no. 44001-23-40-000-2014-00001-01 (69.926) Actor: Consorcio San Juan Controversias contractuales Apelación de sentencia Las cantidades de obras consignadas en el contrato son aproximadas y se pueden aumentar, disminuir o suprimir durante el desarrollo del mismo.

Cualquier variación que aumente o disminuya las cantidades de obra por ejecutar requerirá de la aprobación previa de la interventoría y del Supervisor del INCODER. Para el efecto, la interventoría remitirá la solicitud de aprobación para la ejecución de las mayores cantidades de obra al Supervisor, quien las aprobará, si así lo considera.

Si la mayor cantidad de obra hace que el valor del contrato supere el presupuesto, se requiere para su ejecución disponibilidad presupuestal previa. En todo caso, el Contratista está obligado a ejecutar las mayores o menores cantidades de obra que resulten, a los mismos precios de la propuesta”. (fl. 59 documento denominado “1. Pliego” tomado de la carpeta “soportes defensa demanda”, índice no. 2 SAMAI – negrillas fijas del original). 2) En abril de 2010, el consorcio San Juan presentó una oferta para el “retiro y aprovechamiento de la biomasa existente en el vaso del embalse “El Cercado” del Proyecto Río Ranchería, en el Departamento de la Guajira – Etapa I”, documento en el que especificó lo siguiente: “(…).

LICITACIÓN PÚBLICA No. SAT-02-10-LP OBJERO: “RETIRO Y APROVECHAMIENTO DE LA BIOMASA EXISTENTE EN EL VASO DEL EMBALSE “EL CERCADO” DEL PROYECTO RÍO RANCHERÍA, EN EL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA – ETAPA I” NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 SÍMBOLO UNIDAD ÁREA HASTA LA COTA 420 EM Ha VALORES POR Ha VALOR TERRITORIOS AGRÍCOLAS (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…).

(…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) BOSQUES (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) TOTALES 354.00 52740699,94 1.541.999.576,27 VALOR TOTAL COSTO DIRECTO 1.541.999.576,27 ADMINISTRACIÓN (10%) 154.199.957,63 IMPREVISTOS (5%) 77.099.978,81 UTILIDAD (3%) 46.259.987,29 VALOR TOTAL RETIRO Y APROVECHAMIENTO DE BIOMASA 1.819.559.500,00 (…)” (fl. 125 documento denominado “2.

Propuesta” tomado de la carpeta “soportes defensa demanda”, índice no. 2 SAMAI – se resalta). 3) El 15 de junio de 2010, el INCODER y el consorcio San Juan suscribieron el contrato no. 424, negocio jurídico que en la cláusula segunda determinó que el valor del mismo resultaba de precios fijos sin reajuste, en las cantidades y precios unitarios establecidos en la oferta. 4) El 14 de septiembre de 2010 se levantó el acta de reunión no. 01, documento que fue suscrito por el profesional de apoyo a la supervisión del INCODER, el director de interventoría y el representante legal del consorcio contratista, en donde 25 Expediente no. 44001-23-40-000-2014-00001-01 (69.926) Actor: Consorcio San Juan Controversias contractuales Apelación de sentencia se expusieron y registraron, entre otras cuestiones, la delimitación de las zonas de trabajo en los siguientes términos: “2.1 DELIMITACIÓN ZONAS DE TRABAJO Las condiciones establecidas para el inicio de las actividades de remoción de la biomasa, estaban definidas a partir de la cota 356 m.s.n.m., sin embargo debido al aumento del nivel del agua del embalse, consecuencia de los altos índices de pluviosidad en la temporada, estas condiciones han cambiado quedando sumergida una franja de biomasa hasta la cota 390m.s.n.m. aproximadamente, por tal razón se concluyó por parte de todos los asistentes al comité que se debía iniciar de inmediato, y de esta forma garantizar que se removiera la mayor cantidad de cobertura vegetal en las cotas aproximadas a inundar, de ahí que se estima una nueva cota superior al nivel 440 m.s.n.m. En esencia se conviene que el objeto del contrato es llevar a cabo la remoción de la biomasa, equivalente al área total a los precios unitarios que resulten del inventario forestal” (fl. 2 documento denominado “Acta de Reunión 01 14-09-10” tomado de la carpeta “soportes defensa demanda”, índice no. 2 SAMAI – mayúsculas sostenidas y negrillas del original, resalta la Sala).

De la revisión de los documentos que conforman el expediente administrativo del contrato no. 424 de 2010 es claro que este tenía por objeto la ejecución de una serie de actividades cuyas cantidades resultaban estimadas por su propia naturaleza y alcance. 5) En ese sentido, el marco de referencia y límite presupuestal con el que se ejecutó el contrato no. 424 de 2010 que se comenta, era precisamente la propuesta presentada por el consorcio contratista, pero no en las cantidades de obra sino en el límite máximo del valor allí indicado, pues, el INCODER desde el pliego de condiciones para la licitación pública que culminó con la suscripción del negocio jurídico objeto de debate, determinó que las cantidades de obra eran aproximadas; luego, en relación con una eventual ejecución de mayores cantidades de obra el debate deberá circunscribirse a la existencia de la correspondiente aprobación de estas, su entrega, recibo a satisfacción por parte de la interventoría y el correspondiente pago. 6) En el presente asunto, se cuenta con un acta de reunión en la que, a juicio del consorcio contratista, el INCODER dio la instrucción de ejecutar una mayor cantidad de obra para la remoción de la biomasa del vaso del embalse del proyecto río Ranchería, sin embargo, dicho documento no contiene tales órdenes o 26 Expediente no. 44001-23-40-000-2014-00001-01 (69.926) Actor: Consorcio San Juan Controversias contractuales Apelación de sentencia determinaciones, pues, si bien en el numeral 2.1 sobre la delimitación de las zonas de trabajo, el texto del acta expresamente señala que “se concluyó por parte de todos los asistentes al comité que se debía iniciar de inmediato, y de esta forma garantizar que se removiera la mayor cantidad de cobertura vegetal en las cotas aproximadas a inundar, de ahí se estima una nueva cota superior al nivel 440 msnm” (fl. 2 documento denominado “Acta de Reunión 01 14-09-10” tomado de la carpeta “soportes defensa demanda”, índice no. 2 SAMAI), lo cierto es que en el párrafo siguiente y a modo de conclusión de ese preciso numeral se determinó lo siguiente: “En esencia se conviene que el objeto del contrato es llevar a cabo la remoción de la biomasa, equivalente al área total a los precios unitarios que resulten del inventario forestal” (ibidem). 7) Así las cosas, para la Sala es claro que en el acta no. 1 de 14 de septiembre de 2010 en modo alguno el INCODER emitió orden o instrucción de ejecutar una mayor cantidad de obra para la ejecución del contrato no. 424 de 2010 ya que, de la lectura del documento se extrae, inequívocamente, que el objeto e instrucción de obra inminente en el área correspondía al total de los precios unitarios del inventario forestal, sin que se pueda extraer de dicho texto, puntualmente que se le ordenaban actividades adicionales a las contratadas. 8) De otra parte, debe igualmente precisarse que tampoco puede considerarse el acta no. 1 de 14 de septiembre de 2010 como orden de ejecución en los términos en que pretende la parte actora, pues, el pliego de condiciones impone que para ello se requería de una aprobación por parte del supervisor del INCODER y de la disponibilidad presupuestal en forma previa, elementos estos que no se encuentran presentes en el acta en comento ni tampoco en ningún otro documento o elemento de prueba. 9) Ahora bien, al expediente fueron aportados los informes del supervisor y de la interventoría, documentos de los que se extraen las siguientes conclusiones: a) Del informe del supervisor se concluyó que el consorcio San Juan, en la actividad de retiro de biomasa entre las cotas 390 a 440 msnm correspondiente a un área de 354 Ha, “realizó únicamente 72 viajes de volqueta con capacidad de 3.5 m3 para las 35 Ha, evidenciando el incumplimiento en la realización de la actividad de retiro, 27 Expediente no. 44001-23-40-000-2014-00001-01 (69.926) Actor: Consorcio San Juan Controversias contractuales Apelación de sentencia lo cual ratifica el mínimo de retiro que ejecutó”, pues, en comparación con otro contratista sobre el mismo embalse entre las cotas 335 a 365 msnm correspondiente a un área de 22 Ha “para el caso del retiro de biomasa realizó 610 viajes de volqueta tipo Dumper 730 – capacidad de 16.9 m3 para las 22 Ha intervenidas” (documento denominado “7.

Informe supervisor”, tomado de la carpeta “soportes defensa demanda”, índice no. 2 SAMAI). b) De informe de la interventoría del 9 de diciembre de 2010 identificado con el radicado no. IN-095-IEG-001-2011-00 se puede concluir válidamente que “las actividades de retiro y disposición final se realizaron parcialmente y las actividades de aprovechamiento no se realizaron, por lo cual es necesario que el INCODER establezca o califique el grado de incumplimiento del contrato para proceder a definir el balance financiero del contrato.

(…). Tal como se indicó anteriormente la disposición final solamente se efectuó en un área de 1.5 Ha (predio Cardones), lo cual confirma el retiro y disposición final de una mínima parte del área intervenida (…).” (documento denominado “4. Informe interventoría 01”, tomado de la carpeta “soportes defensa demanda”, índice no. 2 SAMAI).

En ese sentido, para la Sala es claro que no solo no existió orden o instrucción alguna de ejecución de una mayor cantidad de obra para la ejecución del contrato no. 424 de 2010, sino que, además, al expediente tampoco fue aportada prueba que acredite la ejecución de tales actividades u obras supuestamente adicionales a las que fueron estimadas en la oferta presentada por el consorcio San Juan, máxime si se tiene en cuenta que el INCODER mediante las Resoluciones números 0962 de 17 de mayo y 1015 de 31 de mayo, ambas emitidas en el año 2012 determinó que el consorcio contratista había incurrido en un incumplimiento en las obligaciones adquiridas, al punto que solo se había comprobado un avance total de un 9% de la remoción de biomasa, actos administrativos estos que gozan de presunción de legalidad y fuerza ejecutoria. 10) De otra parte, el consorcio contratista en el recurso de apelación solicita un análisis de fondo sobre el silencio administrativo positivo que se concretó durante la ejecución del contrato no. 424 de 2010, punto sobre el cual debe advertirse lo siguiente: 28 Expediente no. 44001-23-40-000-2014-00001-01 (69.926) Actor: Consorcio San Juan Controversias contractuales Apelación de sentencia a) En efecto, al expediente fue aportada la escritura pública no. 1507 de 9 de junio de 2011 de la Notaría Quinta del Círculo de Bogotá mediante la cual se protocolizó un evento de silencio administrativo positivo durante la ejecución del contrato no. 424 de 2010 (fls. 14 a 22 documento no. 4, índice no. 2 SAMAI). b) Del contenido de la escritura pública se extrae particularmente lo siguiente: “12.

A la fecha de hoy la interventoría no se pronunció sobre las actas de avance parcial radicadas, ni sobre las cantidades de obra allí señaladas y/o cobertura vegetal de las mismas. 13. Las actas de avance parcial de obra no. 1 y 2 se radicaron al INCODER desde el día 30 de noviembre de 2010, con sus respectivos soportes, cuadro de áreas y mapa de cobertura vegetal actualizado. 14.

El Consorcio San Juan solicitó formalmente la adición de dinero al contrato 424 de 2010, ya que las cantidades de hectáreas son superiores a la establecida en la propuesta económica del contrato en mención. 15. El acta de avance parcial no. 1, 2 y 3, con su respectivo mapa de cobertura vegetal y cuadro de áreas detallado fueron radicadas ante el INCODER e interventoría el día 20 de diciembre de 2010. 16.

En repetidas ocasiones el Consorcio san juan solicitó respuesta u observaciones a las actas presentadas, a las cantidades en ellas reportadas y cobertura vegetal detallada en las mismas, tanto al Incoder como a la firma interventora. 17. El cuadro de áreas para las diferentes cotas incluidas la cota 440 msnm se radicó a la interventoría e Incoder el día 1 de octubre de 2010. 18.

En repetidas ocasiones el Consorcio san juan solicitó adición de dinero al contrato 424 de 2010, tanto al Incoder como a la interventoría, debido a la mayor cantidad de área. 19. Al día de hoy han transcurrido más de tres meses y el INCODER no se ha pronunciado sobre las actas de avance parcial radicadas, ni sobre las cantidades de obra allí señaladas, ni sobre el mapa de cobertura vegetal actualizado entregado y sus respectivos cuadros de áreas, ni ha hecho observaciones, reclamos, reparos, advertencias, ni ha solicitado aclaraciones o adiciones a las mismas.

(…).” (fls. 16 y 17 ibidem). c) La ocurrencia del silencio administrativo positivo en materia de contratación estatal está regulada en el numeral 16 del artículo 25 de la Ley 80 de 199314 y el 14 El texto de la norma en comento es del siguiente tenor: “16. En las solicitudes que se presenten en el curso de la ejecución del contrato, si la entidad estatal no se pronuncia dentro del término de tres (3) meses siguientes, se entenderá que la decisión es favorable a las pretensiones del solicitante en virtud del silencio administrativo positivo.

Pero el funcionario o funcionarios competentes para dar respuesta serán responsables en los términos de esta ley.” 29 Expediente no. 44001-23-40-000-2014-00001-01 (69.926) Actor: Consorcio San Juan Controversias contractuales Apelación de sentencia procedimiento para ello está dispuesto en los artículos 5 y 4215 del CCA, aplicables al presente asunto en atención a que el contrato no. 424 de 2010 fue suscrito el 15 de junio de 2010 y terminó por vencimiento del plazo el 31 de mayo de 2011, fecha para la cual aún no había entrado en vigencia el CPACA16. d) En los términos en que el consorcio contratista protocolizó la configuración del silencio administrativo positivo, se evidencia que se trata de un total de cuatro (4) asuntos que se concretaron en varias solicitudes y que, a juicio de la parte demandante, para la fecha en la que se otorgó la mencionada escritura pública carecen de respuesta.

Para la debida comprensión del asunto, se presenta a continuación un cuadro en el que se agrupan los temas y prueba de la solicitud dirigida en su momento al INCODER: SOLICITUD PRUEBA Actas de avance parcial de obra números 1 y 2 de 30 de noviembre de 2010 Correo electrónico remitido el 20 de octubre de 2010 con la remisión de la copia “del acta de obra del contrato 424 de 2010, para su revisión y debido trámite” (fl. 49 documento no. 4 – índice no. 2 SAMAI).

Comunicación con radicación no. CSJ-424-INCODER-2010-12 de 30 de noviembre de 2010, con el objeto de remitir acta no. 1 y acta no. 2 (fl. 53 ibidem). Comunicación dirigida al Incoder con la copia del “acta parcial de obra del contrato 424 de 2010, en fecha 20 de octubre, para la respectiva revisión y trámite” (fls. 50 y 51 documento no. 4 – índice no. 2 SAMAI).

Solicitud de adición del contrato Comunicación dirigida al Incoder con radicación no. CSJ-424- INCODER-2010-13 de 26 de noviembre de 2010, con el objeto de solicitar “una adición de dinero, ya que las cantidades de hectáreas son superiores a las establecidas en la propuesta” (fls. 50 y 51 ibidem). Acta de avance parcial números 1, 2 y 3 del 20 de diciembre de 2010 Comunicación con radicación no. CSJ-424-INCODER-2010-33 de 23 de febrero de 2011, con el objeto remitir análisis de precios unitarios correspondientes a las actas de pago números 1, 2 y 3 (fl. 56 documento no. 4 – índice no. 2 SAMAI).

Cuadro de áreas de las diferentes cotas de 1 de octubre de 2010 Correo electrónico remitido el 30 de septiembre de 2010 con “los planos del área con curvas de nivel y cotas de inundación” (fl. 44 ibidem). Comunicación con radicación no. CSJ-424-incoder-2010-07 de 10 de octubre de 2010 (fls. 47 y 48 documento no. 4 – índice no. 2 SAMAI). e) El consorcio contratista afirma bajo la gravedad de juramento que sobre tales peticiones la entidad contratante ni la interventoría emitieron respuesta alguna, sin 15 El artículo 42 del CCA es como sigue: “ARTÍCULO

42. PROCEDIMIENTO PARA INVOCAR EL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO. La persona que se hallare en las condiciones previstas en las disposiciones legales que establecen el beneficio del silencio administrativo positivo, protocolizará la constancia o copia de que trata el artículo 5o., junto con su declaración jurada de no haberle sido notificada una decisión dentro del término previsto.” (mayúsculas sostenidas y negrillas del original). 16 De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) este código “comenzará a regir el dos (2) de julio de 2012”. 30 Expediente no. 44001-23-40-000-2014-00001-01 (69.926) Actor: Consorcio San Juan Controversias contractuales Apelación de sentencia embargo, de la revisión de las comunicaciones cruzadas durante la ejecución del contrato no. 424 de 2010 se tiene lo siguiente: COMUNICACIÓN OBJETO CSJ-424- INCODER-3 del 25 de marzo de 2011 El consorcio contratista solicitó la ampliación del plazo por sesenta (60) días adicionales y el trámite de las actas parciales de avance de obra presentadas desde octubre de 2010 (fls. 8 a 10 documento denominado In-095-38-2011, tomado de la carpeta “comunicaciones”, ubicado dentro de la carpeta “soportes defensa demanda”, índice no. 2 SAMAI).

IN-095-023-2011 de 5 de abril de 2011 La interventoría responde al concesionario, en el sentido de negar la solicitud de adición del plazo y reconocimiento de mayor cantidad de obra ejecutada. En relación con el trámite de las actas parciales números 1, 2 y 3 “realizadas unilateralmente por el contratista CSJ radicadas en el INCODER el 20 de diciembre, no tienen validez teniendo en cuenta que para efectuar el trámite correspondiente, es indispensable la aprobación y autorización previa de la interventoría, así mismo es claro que la interventoría realizó observaciones al contratista CSJ, quien ignoró el requerimiento y pretendió evadir el conducto regular establecido con dichas acciones” (fl. 6 ibidem).

IN-95-079-2010 de 9 de diciembre de 2010 La interventoría denegó el trámite de pago de las actas parciales de obra por falta de documentación que acredite el cumplimiento de las obligaciones previstas en el contrato no. 424 de 2010, respuesta que fue reiteración de las comunicaciones IN-95- 052-2010, IN-095-053-2010, IN-095-076-2010, IN-095-061-2010, IN-095-047-2010 y en las observaciones dejadas en el acta de reunión del 7 de octubre de 2010 (fl. 17 documento denominado IN-095-038-2011, tomado de la carpeta “comunicaciones”, ubicado dentro de la carpeta “soportes defensa demanda”, índice no. 2 SAMAI).

IN-095-052-2010 de 26 de octubre de 2010 La interventoría informó al consorcio contratista que, para dar trámite al acta de obra no. 1 correspondiente al periodo comprendido durante los meses de julio a septiembre, era necesario realizar una reunión para establecer la revisión del acta, soportes, soportes del manejo del anticipo y soportes del aprovechamiento forestal (documento denominado IN-095-052-2010, tomado de la carpeta “comunicaciones”, ubicado dentro de la carpeta “soportes defensa demanda”, índice no. 2 SAMAI).

IN-095-053-2010 de 2 de noviembre de 2010 La interventoría informa al Incoder la imposibilidad de dar trámite del acta no. 1 de obra del consorcio San Juan, por cuanto el contratista no se ha dado respuesta a ninguno de los requerimientos realizados en torno al acta, sin que haya sido posible la verificación de cumplimiento sobre las observaciones y recomendaciones realizadas (documento denominado IN-095-053-2010, tomado de la carpeta “comunicaciones”, ubicado dentro de la carpeta “soportes defensa demanda”, índice no. 2 SAMAI).

IN-095-081-2010 de 9 de diciembre de 2010 La interventoría conceptúa al Incoder sobre la solicitud de adición del contrato en valor y plazo, y señala que tal petición “carece de todo fundamento debido a que a la fecha, aun no se han intervenido la totalidad de las áreas pactadas y especialmente no se ha ejecutado completos ítems de obra, como lo ha reiterado la interventoría, referente a las actividades de acopio y retiro del material talado” (documento denominado IN-095- 081-2010, tomado de la carpeta “comunicaciones”, ubicado dentro de la carpeta “soportes defensa demanda”, índice no. 2 SAMAI).

En las comunicaciones IN-095-061-2010, IN-095-065-2010, IN-095-067-2010, IN-095-072-2010, IN-095-073-2010, IN-095-074-2010, IN-095-077-2010, IN-095-079-2010, IN-095-082-2010, IN-095-085-2010, IN-095-086-2010, IN-095-088-2010 y, IN-095-089- 2010 La interventoría puso en conocimiento del Incoder el incumplimiento reiterado y constante del consorcio contratista en las obligaciones adquiridas con la suscripción del contrato no. 424 de 2010 (documentos tomados de la carpeta “comunicaciones”, ubicado dentro de la carpeta “soportes defensa demanda”, índice no. 2 SAMAI).

De acuerdo con lo anterior, advierte la Sala que, si bien el consorcio San Juan protocolizó a través de la escritura pública no. 1507 de 9 de junio de 2011 de la 31 Expediente no. 44001-23-40-000-2014-00001-01 (69.926) Actor: Consorcio San Juan Controversias contractuales Apelación de sentencia Notaría 5 del Círculo de Bogotá la ocurrencia del pretendido silencio administrativo positivo respecto de la aparente falta de respuesta de varias comunicaciones radicadas ante la interventoría y el INCODER entre los meses de octubre a diciembre de 2010 en relación con el contrato no. 424 de 2010, lo cierto es que, con las comunicaciones aportadas al expediente por parte de la entidad demandada, es posible afirmar que todas las comunicaciones radicadas por el contratista fueron atendidas por parte de la interventoría, y aun cuando las respuestas no resolvieron en forma favorable tales requerimientos, fueron contestadas, motivo por el cual se rompe el presupuesto jurídico fáctico principal para tener por acreditado el silencio administrativo positivo de acuerdo con lo dispuesto expresamente en el numeral 16 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 y en el artículo 42 del CCA17.

Aunado a lo anterior, es preciso tener en cuenta que resulta indispensable para la prosperidad del silencio administrativo positivo que, el contratista acredite el debido cumplimiento de la obligación que se reclama, situación que de acuerdo con lo probado en el presente asunto no ocurrió18. 11) Así las cosas, de la revisión y análisis de los documentos que conforman el expediente, contrario a lo aducido por la parte actora en el recurso de apelación, no es posible tener por acreditado el cabal cumplimiento de las obligaciones que adquirió el consorcio San Juan con la suscripción del contrato no. 424 de 2010, pues de lo que si dan cuenta las evidencias de la ejecución de dicho negocio jurídico es del incumplimiento reiterado por parte del consorcio contratista respecto de las obligaciones concernientes a la remoción y retiro de la biomasa del vaso del embalse del río Ranchería. 12) En ese contexto, encuentra la Sala que la decisión del tribunal de primera instancia de ordenar la liquidación del contrato no. 424 de 2010 mediante incidente no resulta acertada, pues, con los documentos que conforman el expediente no es 17 Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las siguientes sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de la Subsección B del 29 de marzo de 2017, MP Danilo Rojas Betancourth, con radicación no. 25000-23-26-000-2006-01723-01 (36.714); de la Subsección A del 22 de octubre de 2021, MP María Adriana Marín, con radicación no. 54001-23-31-000-2010-00216-01 (55541) y de la subsección B del 11 de octubre de 2021, MP Martín Bermúdez Muñoz, con radicación no. 70001-23- 31-000-2008-00147-01 (55990). 18 Al respecto puede consultarse la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B del 3 de abril de 2020, en el expediente 05001-23-31-000-1998-00120-01 (48.114), MP Alberto Montaña Plata. 32 Expediente no. 44001-23-40-000-2014-00001-01 (69.926) Actor: Consorcio San Juan Controversias contractuales Apelación de sentencia jurídicamente viable tener por acreditado el cumplimiento de las obligaciones que adquirió el consorcio San Juan con la suscripción de dicho negocio jurídico, máxime si se tiene en cuenta que al proceso ni si quiera fueron aportados los documentos u otro tipo de pruebas con los que se acreditaría la entrega y recibo de las obras y actividades a satisfacción de la interventoría, así como tampoco el balance económico, constancia de pago del anticipo e inversión del mismo. 13) Por consiguiente, para la Sala es evidente que la parte actora no demostró que las actividades que dice haber adelantado por encima de las inicialmente contratadas se hubiesen ejecutado, que no hubieran sido reconocidas por la entidad contratante, razón por la cual el recurso de apelación no está llamado a prosperar.

En ese sentido, como al proceso no se allegaron los documentos ni tampoco se solicitó el decreto de medios probatorios que condujeran a la acreditación de las mayores cantidades de obra adicionales a las estimadas y presupuestadas en la oferta que condujo a la suscripción del contrato no. 424 de 2010, no es posible proceder con la liquidación de dicho negocio jurídico, razón por la cual se impone revocar la sentencia apelada para en su lugar denegar las súplicas de la demanda. 3.

Conclusiones 1) En el presente asunto, ambas partes se opusieron a la decisión adoptada en la sentencia de primera instancia por cuanto, de una parte, se sostiene que la Agencia Nacional de Tierras no es la entidad sucesora de las funciones encargadas de los proyectos de distritos de riego y adecuación de tierras objeto del contrato no. 424 de 2010 y, de otra, que con las pruebas que conforman el expediente si es posible acreditar el cabal y debido cumplimiento de las obligaciones a las que se comprometió el consorcio San Juan, así como también la orden e instrucción de ejecución de una mayor cantidad de obra y actividades, elementos con los que es posible liquidar el contrato con saldo a favor del consorcio contratista. 2) Del análisis de las funciones legalmente asignadas tanto a la Agencia Nacional de Tierras como a la Agencia de Desarrollo Rural luego de la extinción del Instituto Nacional de Desarrollo Rural (INCODER), se evidenció que el contrato no. 424 de 2010 objeto de análisis en presente asunto es del resorte exclusivo de la Agencia 33 Expediente no. 44001-23-40-000-2014-00001-01 (69.926) Actor: Consorcio San Juan Controversias contractuales Apelación de sentencia de Desarrollo Rural, razón por la cual se declarará probada la excepción de ausencia de legitimación en la causa por pasiva de la Agencia Nacional de Tierras. 3) Del examen y valoración de los documentos aportados por ambas partes durante el trámite judicial no es posible establecer que en efecto el consorcio contratista hubiera cumplido con las obligaciones adquiridas con la suscripción del contrato no. 424 de 2010, que la interventoría o el INCODER hubieran impartido alguna orden o instrucción al contratista en relación con la ejecución de una mayor cantidad de obra o actividad, ni que la interventoría hubiera recibido las obras y actividades supuestamente adelantadas por el consorcio contratista, razón por la cual se impone revocar la decisión de primera instancia, para en su lugar declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa de la Agencia Nacional de Tierras y denegar las súplicas de la demanda. 4.

Condena en costas y agencias en derecho En los términos de los artículos 188 del CPACA y 365 (numeral 1) del CGP, como se desestimó el recurso de apelación de la parte demandante, esta asumirá las costas procesales de la segunda instancia, las cuales deberán ser liquidadas en forma concentrada por el tribunal de primera instancia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del CGP.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Revócase la decisión del Tribunal Administrativo de la Guajira del 9 de noviembre de 2022 y, en su lugar, dispónese lo siguiente: “PRIMERO: Declárase probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Agencia Nacional de Tierras.

SEGUNDO: Deniéganse las súplicas de la demanda. 34 Expediente no. 44001-23-40-000-2014-00001-01 (69.926) Actor: Consorcio San Juan Controversias contractuales Apelación de sentencia TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia. 2°) Condénase en costas en ambas instancias a la compañía Civil Engineering Technology EU (Civiltec EU) y la Corporación Provida, integrantes del consorcio San Juan, las cuales deberán liquidarse por la Secretaría del Tribunal Administrativo de la Guajira de manera concentrada en caso de haberse causado, incluidas las agencias en derecho, tásense. 3º) Ejecutoriada esta providencia, por secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las respectivas constancias secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE Salvamento parcial de voto y Aclara voto (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección (Firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Ponente Aclara voto (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado CONSTANCIA: la presente providencia fue firmada electrónicamente por el Magistrado Ponente de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma digital SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.