CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., siete (7) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Radicación: 50001-23-31-000-2012-00078-02 (70.126) Actor: Omar Ocampo Hernández Vargas y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otros Referencia: Reparación directa Temas: DAÑO CAUSADO POR ACCIDENTE DE VEHÍCULOS – Se alega omisión de las entidades demandadas en sus deberes de atención y señalización de un vehículo averiado en vía pública / RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD CONCEDENTE – tenía a su cargo verificar que el contratista sí estuviese cumpliendo con lo pactado en el contrato, dentro de los términos previstos y bajo los parámetros que éste se comprometió a ejecutar – Se limita a la verificación del cumplimiento de sus deberes de vigilancia y control / RESPONSABILIDAD DEL CONCESIONARIO - está llamado a responder directamente por los daños que con su acción u omisión haya causado a terceros y que se sitúen dentro de los riesgos que asumió o que ocurran en el marco de sus obligaciones contractuales / FUNCIONES DE LA POLICÍA NACIONAL EN MATERIA DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE – Tiene el deber de aplicar y velar por el cumplimiento del régimen normativo de tránsito en todas las carreteras nacionales, garantizar seguridad y tranquilidad de los usuarios de la vía, avocar el conocimiento de una infracción o de un accidente mientras la autoridad competente asume la investigación / La concesionaria debía establecer un sistema de coordinación con la policía, de manera que ésta pudiera desempeñar diligentemente sus funciones de Ley / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD HECHO DE UN TERCERO – Para que tenga la capacidad de exonerar a la demandada, el hecho del tercero debe ser completamente ajeno al servicio / CONCAUSALIDAD EN LA PRODUCCIÓN DEL DAÑO - Se trata de causas que no siendo únicas, exclusivas y determinantes, son necesarias por su contribución a la producción del daño antijurídico, e inescindibles en el iter del hecho dañoso, de manera que la exclusión de una de ellas impida la consumación parcial, completa o total del hecho dañoso / SOLIDARIDAD – tiene como fundamento el artículo 2.344 del Código Civil / SUBROGACIÓN – Quien realice el pago total de la condena queda habilitado para subrogarse en los derechos que la víctima directa tenía contra los demás responsables de la causación del daño, en los términos del artículo 1.579 del Código Civil.

Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por la sociedad concesionaria Autopistas de los Llanos S.A., la Policía Nacional y la Agencia Nacional de Infraestructura -en adelante ANI-, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Se pretende la indemnización de los daños causados por la supuesta omisión de las demandadas en la señalización y retiro de un vehículo averiado sobre la vía pública, con el que colisionó el conductor de una motocicleta y le causó la muerte. Radicación: 50001-23-31-000-2012-00078-02 (70.126) Actor: Omar Ocampo Hernández Vargas Demandado: Nación – Mindefensa – Policía Nacional y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 2 I. SENTENCIA APELADA 1.

Corresponde a la proferida el 26 de abril de 2021, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Arauca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de reparación directa presentada el 31 de enero de 20121, por los señores Omar Ocampo Hernández Vargas, Juan David y Jhon Edwin Hernández Hernández, en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, el departamento del Meta, el Instituto Nacional de Concesiones –hoy ANI–, el Instituto Nacional de Vías –en adelante Invías– y la sociedad Autopistas de los Llanos S.A. –en liquidación–, con el fin de que se les declare responsables por la muerte del señor Diego Ferney Hernández González, ocurrida el 13 de noviembre de 2009 en un accidente de tránsito. 2.

Como pretensiones de condena, solicitaron el reconocimiento de 200 smlmv por concepto de perjuicios morales en favor de cada uno de los demandantes; $2’000.000 a título de daño emergente, correspondiente a los gastos funerarios en los que incurrió el padre del occiso, y la suma de $413’229.912 por concepto de lucro cesante, considerando que el fallecido para el momento del accidente se encontraba laborando como docente, devengaba $930.658 mensuales y le restaban 37 años para cumplir su expectativa de vida2. 3.

Los fundamentos de hecho y de derecho sobre los que se pronunció el tribunal a quo fueron los siguientes: 4. El 13 de noviembre de 2009, siendo aproximadamente las 18:30 horas, Diego Ferney Hernández González y su compañera permanente3 se desplazaban en la motocicleta de placas HAR-94B por la vía que del municipio de Granada, Meta, conduce a Villavicencio.

A la altura del kilómetro 48 + 120 perdieron la vida al colisionar con un camión marca FORD de placas FTM-132 que se encontraba averiado a un costado de la vía. 5. Señalaron que ese camión tuvo un daño desde tempranas horas, sin que ninguna de las accionadas adoptara medidas para retirarlo y evitar el accidente, lo cual era previsible por el número de vehículos que transitaban por esa carretera. 6.

Sostuvieron que en el informe de la Fiscalía Seccional 39 de San Martín, Meta, se consignó que el accidente tuvo como causa la paralización del referido camión en plena vía pública sin ningún tipo de señalización, pues el vehículo no contaba con el equipo de carretera exigido y las autoridades competentes no desplegaron las acciones necesarias para retirarlo de la troncal. 7.

Con fundamento en lo anterior, adujeron que las demandadas incurrieron en una falla en el servicio por omisión, por cuanto: i) la Policía de carreteras no exigió al camión la señalización adecuada, permitió que permaneciera en la vía durante 1 Folio 67 del cuaderno 1. 2 Folios 25 a 27 del cuaderno 1. 3 Al revisar la página de consulta de procesos de la Rama Judicial no se pudo identificar la existencia de algún proceso judicial relacionado con la muerte de la compañera permanente del señor Diego Ferney Hernández González.

Radicación: 50001-23-31-000-2012-00078-02 (70.126) Actor: Omar Ocampo Hernández Vargas Demandado: Nación – Mindefensa – Policía Nacional y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 3 varias horas y no utilizó una de sus grúas ni solicitó asistencia para trasladarlo y repararlo en un lugar idóneo y, ii) el departamento del Meta, la concesionaria Autopistas de los Llanos S.A., el INCO y el Invías, porque no informaron ni solicitaron apoyo a la Policía de carreteras para trasladar el camión a un lugar más seguro con la debida señalización, así como tampoco prestaron la asistencia mecánica que requería el vehículo averiado4.

La defensa 8. El Invías se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de: i) Falta de legitimación en la causa, dado que a través del contrato No. 446 de 1994 entregó en concesión a Carreteras Nacionales del Meta S.A., los estudios, diseños definitivos, las obras de rehabilitación, la operación y el mantenimiento de la vía Villavicencio – Granada y, posteriormente, el INCO asumió la posición de entidad concedente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 18 del Decreto 1800 de 2003; ii) Hecho de un tercero, porque el conductor del camión estaba reparándolo en la vía, sin la señalización adecuada; iii) Caducidad, debido a que los hechos materia de controversia acaecieron el 13 de noviembre de 2009, por lo que para el momento en que se presentó la demanda -13 de febrero de 2012, según afirmó-, el término para ejercer el medio de control había fenecido; iv) Inexistencia de responsabilidad por parte del Instituto, pues fue la propia víctima la que con su conducta poco prudente propició el accidente de tránsito5. 9.

La ANI -antes INCO-, formuló las excepciones que denominó: i) Falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto dicha vía se encontraba concesionada y era el contratista quien amparaba todos los riesgos con los diferentes seguros que suscribió previa y concomitantemente a la celebración del contrato y, en todo caso, la concesionaria atendió el llamado oportunamente, viéndose abocada a soportar las circunstancias de una fuerza mayor; ii) “Inexistencia de responsabilidad patrimonial y administrativa”, toda vez que la única omisión que le resultaría imputable sería frente al deber de vigilancia del contrato 446 de 1994, función que cumplió a través de la correspondiente interventoría; 4 Folios 1 a 33 del cuaderno 1. 5 Folios 114 a 122 del cuaderno 1.

Radicación: 50001-23-31-000-2012-00078-02 (70.126) Actor: Omar Ocampo Hernández Vargas Demandado: Nación – Mindefensa – Policía Nacional y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 4 iii) “Alcance de las obligaciones de la ANI dentro del contrato de concesión” y “Obligaciones contractuales del concesionario”: en el referido negocio jurídico se estipuló la constitución de una póliza o amparo de responsabilidad civil extracontractual para mantener indemne por cualquier concepto al Estado frente a las acciones, reclamaciones o demandas de cualquier naturaleza derivadas de daños o perjuicios a la propiedad, la vida o la integridad de terceros; al tiempo que se le trasladó al contratista la responsabilidad por los daños que se causaran en la ejecución de ese contrato, razón por la cual sería éste el llamado a responder ante una eventual condena; iv) “Culpa concurrente”, por el hecho de un tercero y de la víctima; v) Excepción genérica6. 10.

La sociedad Autopistas de los Llanos S.A. –en liquidación– se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual propuso las siguientes excepciones: i) Caducidad bajo los mismos argumentos del Invías. Agregó que, en este caso, conforme lo dispuesto en el artículo 90 del CPC, la presentación de la demanda no hizo inoperante el término de caducidad, por cuanto se le notificó cuatro años después de haberse proferido el auto admisorio de la demanda; ii) Culpa exclusiva de la víctima, por cuanto el croquis del accidente y las demás pruebas aportadas al proceso, develaban que el camión se encontraba parqueado con dos de sus llantas sobre la línea horizontal que demarca el límite de la vía, señalizado por el conductor con dos conos de color naranja, y un aviso reflectivo que decía “carga larga”, por lo que resultaba inexplicable que el señor Diego Ferney Hernández González no hubiera observado las señales de precaución, lo que permitía inferir que fue su falta de pericia la causante del accidente.

Agregó que no se podía declarar su responsabilidad, dado que las pruebas allegadas demostraban que la sociedad concesionaria desplegó las actividades necesarias para retirar el vehículo de la vía, para lo cual solicitó a la Policía de carreteras que le brindara apoyo mientras el automotor varado era descargado, para posteriormente trasladarlo en grúa a un taller de Villavicencio7. 11.

En escritos separados, la sociedad concesionaria llamó en garantía a La Previsora S.A.8 a la ANI y a la aseguradora QBE S.A.9. En proveídos del 20 de enero10 y 17 de marzo de 201711, el a quo rechazó el llamamiento incoado frente a la segunda compañía de seguros y lo admitió respecto de la primera de ellas. 6 Folios 168 a 177 del cuaderno 1. 7 Folios 380 a 385 del cuaderno 1. 8 Folios 390 a 391 del cuaderno No. 2 9 Folios 170 a 177 del cuaderno 1. 10 Folios 377 a 379 del cuaderno 2. 11 Folios 422 a 424 del cuaderno 2.

Radicación: 50001-23-31-000-2012-00078-02 (70.126) Actor: Omar Ocampo Hernández Vargas Demandado: Nación – Mindefensa – Policía Nacional y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 5 12. La Previsora S.A. dio respuesta al llamamiento soportando su defensa en las siguientes excepciones: i) “Prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro”, dado que entre la fecha en que el concesionario tuvo conocimiento del siniestro y el momento en que la aseguradora fue notificada del llamamiento en garantía, transcurrió un lapso superior al establecido en el artículo 1081 del C. Co; ii) Culpa exclusiva de la víctima, porque a pesar de que el camión se encontraba ubicado al borde de la carretera, en la que se habían colocado señales luminosas naranjas y que contaba con un aviso ampliamente perceptible en el costado trasero, el señor Diego Ferney Hernández, violando el deber objetivo de cuidado, colisionó con ese rodante; iv) “Deducible”, que corresponde al valor que debe asumir el asegurado -10%- ante una eventual condena; v) “Máximo valor asegurado”, pues en el evento de que la compañía llegara a ser condenada, debía tenerse en cuenta el límite de la suma asegurada - $210’000.000- y la disponibilidad del valor asegurado; vi) “Cobro excesivo de perjuicios”, por considerar que los solicitados eran desbordados12. 13.

El departamento del Meta contestó la demanda de manera extemporánea13 y la Policía Nacional guardó silencio. 14. Luego de surtirse el debate probatorio14, en la oportunidad para alegar, la parte actora insistió en los argumentos de la demanda y señaló que con el informe de 12 Folios 482 a 497 del cuaderno No. 3. 13 Folios 512 a 516 del cuaderno 3. 14 En auto del 31 de julio de 2018, el a quo decretó las siguientes pruebas allegadas con la demanda, su contestación y el pronunciamiento frente al llamamiento en garantía: Documentales: i) registros civiles de nacimiento y defunción; ii) Informe Policial de accidente de tránsito No. 0685777 del 13 de noviembre de 2009; iii) certificado expedido el 17 de febrero de 2010 por la Secretaría de Educación de la Gobernación del Meta; iv) constancia expedida el 3 de febrero de 2010 por la Fiscalía 39 de San Martín, Meta; v) conciliación prejudicial; vi) acta de entrega de las carreteras que de Villavicencio conducen a Cumaral, Puerto López y Granada: vii) Resolución No. 523 de 2012; viii) Decretos 1800 de 2003 y 4165 de 2011; ix) contrato de concesión No. 446 de 1994 suscrito entre la sociedad Carreteras Nacionales del Meta S.A. -hoy Autopista de los Llanos- y el INVIAS; x) reglamento para la operación de la malla vial del departamento del Meta: xi) póliza No. 120100001155 del 14 de septiembre de 2009 y del 1 de febrero de 2011 expedida por QBE S.A. en favor del INCO; xii) póliza No. 1002837 del 23 de septiembre de 2009 suscrita entre La Previsora SA y Autopista de los Llanos S.A.; xiii) 4 fotografías; xiv) informe de los hechos proferido el 14 de noviembre de 2009 por el inspector de tráfico del grupo Odinsa S.A.; xv) certificado expedido el 30 de diciembre de 2009 por el Director de operaciones del grupo Odinsa S.A.; xvi) planilla de reporte de incidente del tráfico de la vía que de Villavicencio conduce a Granada, expedida el 13 de noviembre de 2009, por el grupo Odinsa S.A.; xvii) acta de desistimiento del 13 de noviembre de 2009, suscrita por Miyer Humberto Poveda y Alexander Vargas -taxista y conductor de la grúa-; xviii) oficios No. 200-ALL-GO1155 del 26 de noviembre de 2009 y 2009-ALL-GO-1151 del 25 de noviembre de 2011, expedidos por el grupo Odinsa S.A.; y, xix) acta de posesión temporal No. 006 de 2007, expedida por la Secretaría de Educación del Meta.

Dispuso oficiar: i) al Gobernador del departamento del meta para que allegara copia del contrato de trabajo del señor Diego Ferney Hernández González e informara a cargo de quién estaba la vía Villavicencio - Granada; ii) al Instituto Nacional de Medicina Legal de San Martín, Meta, para que allegara el informe de necropsia de Diego Hernández; iii) a la Policía Nacional para que explicara cuál era el procedimiento que esa Institución debía seguir al momento de encontrarse un vehículo varado en una vía; iv) a la Secretaría de Movilidad para que allegara el certificado de tradición de los vehículos de placas FTM-132 y HAR-94B; v) a la sociedad Autopista de los Llanos para que remitiera las funciones y obligaciones Radicación: 50001-23-31-000-2012-00078-02 (70.126) Actor: Omar Ocampo Hernández Vargas Demandado: Nación – Mindefensa – Policía Nacional y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 6 policía de tránsito y los testimonios de Alba Lucía Hernández Ospina y Jairo Gutiérrez Vargas quedó demostrado que las demandadas no adoptaron medidas oportunas para evitar el accidente de tránsito que ocasionó la muerte del señor Hernández González15.

Por su parte, la Policía Nacional aludió a su falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que la encargada del mantenimiento del corredor vial en el que ocurrió el accidente era Autopistas de los Llanos S.A. Además, alegó la configuración del hecho de un tercero, pues la colisión de la motocicleta en la que se desplazaba la víctima tuvo como causa la obstaculización ocasionada por un camión en la vía pública.

Agregó que no estaban a su cargo las funciones de adecuación, mantenimiento y señalización de las vías nacionales, sino las de regular y vigilar el cumplimiento de las normas de tránsito16. 15. La llamada en garantía17 y la sociedad concesionaria18 reiteraron las excepciones propuestas en sus contestaciones y ésta última sostuvo que tan pronto tuvo conocimiento de que el camión se había varado en la vía, inició el protocolo de atención y alertó a la Policía de carreteras, que tenía presencia a menos de un kilómetro del lugar de la novedad, tal y como quedó probado con el testimonio de Jorge Cabrera y los informes de la misma Policía. 16.

La ANI, el Invías, el departamento del Meta y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal. La decisión 17. Al definir el caso, el Tribunal Administrativo de Arauca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: “PRIMERO: DECLARAR la responsabilidad de Autopistas de los Llanos S.A., la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI y la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por la muerte de Diego Ferney Hernández González, en hechos ocurridos el 13 de noviembre de 2009, en el kilómetro 48 + 120 de la vía Granada a Villavicencio.

“SEGUNDO: CONDENAR a Autopistas de los Llanos S.A., la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI y la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional a pagar de manera solidaria, por concepto de perjuicios morales a favor de Omar Ocampo Hernández Vargas 100 SMLMV, Juan David Hernández Hernández 50 SMLMV y a Jhon Edwin Hernández Hernández, 50 SMLMV.

“TERCERO: DECLARAR probada la excepción de prescripción propuesta por La Previsora S.A. al contestar el llamamiento en garantía. “CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. que debía cumplir frente a la seguridad en la vía; y, vi) a la Fiscalía para que remitiera copia íntegra del proceso penal adelantado por la muerte del señor Diego Ferney Hernández González.

Testimoniales: Alba Lucía Hernández Ospina, Jairo Gutiérrez Vargas y Jorge Eliécer Cabrera Laiseca. Interrogatorio de parte: Omar Ocampo Hernández Vargas. 15 Folios 838 a 854 del cuaderno 4. 16 Folios 830 a 837 del cuaderno 4. 17 Folios 824 a 829 del cuaderno 4. 18 Folios 855 a 858 del cuaderno 4. Radicación: 50001-23-31-000-2012-00078-02 (70.126) Actor: Omar Ocampo Hernández Vargas Demandado: Nación – Mindefensa – Policía Nacional y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 7 “QUINTO: DAR cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en los artículos 178 y 179 del CCA.

“SEXTO: DECLARAR que no hay condena en costas…”. 18. En relación con la oportunidad de la acción, dijo que el daño que originó la demanda se concretó el 13 de noviembre de 2009; por tanto, el término de caducidad comenzó a correr a partir del día siguiente, de modo que, en principio, la parte actora tenía hasta el 14 de noviembre de 2011 para formular la pretensión de reparación directa; no obstante, el término se suspendió el 8 de noviembre de 2011, ya que ese día se presentó solicitud de conciliación extrajudicial (faltaban 7 días para que operara la caducidad) hasta el 25 de enero de 2012 que se expidió el acta de no conciliación; por tanto, el plazo para presentar la demanda se extendió hasta el 1° de febrero del mismo año. Como se instauró el 31 de enero 2012, concluyó que fue dentro del término legal. 19.

Aunque no lo consignó en la parte resolutiva de la providencia, el a quo declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del departamento del Meta y del Invías. En relación con el primero, sostuvo que el daño reclamado no guardaba relación con ninguna de las obligaciones legales asignadas a los departamentos en materia de vías; amén de que dicha entidad tampoco ejercía la vigilancia o control de la operación y el mantenimiento de la carretera Villavicencio – Granada.

En lo tocante al Invías sostuvo que no estaba llamado a responder por los hechos objeto de la demanda, por cuanto tal Instituto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 del Decreto 2056 de 2003, subrogó al INCO el contrato de concesión No. 446 de 1994, que tenía por objeto los estudios, diseños definitivos, las obras de rehabilitación, la operación y mantenimiento de las carreteras Villavicencio – Granada, Villavicencio – Puerto López y Villavicencio – Cumaral. 20.

Consideró que el accidente en el que murió el señor Diego Ferney Hernández González tuvo como causa eficiente la no prestación oportuna y eficaz de los servicios que tenían a su cargo las demandadas, por lo que encontró configurada una falla en el servicio y, como consecuencia, imputó responsabilidad por el daño reclamado, así: i) a la sociedad Autopistas de los Llanos S.A. -concesionaria-, por incumplir las obligaciones pactadas en el contrato de concesión 446 de 1994 que imponían garantizar la operación y el seguimiento del tránsito, la remoción de vehículos averiados mediante el servicio de grúa y la permanencia de por lo menos tres inspectores en el lugar de los hechos, pues permitió que transcurrieran alrededor de dos horas y media hasta que ocurrió el fatal suceso, sin que se hubiese efectuado el retiro del camión que obstaculizaba la vía y con el que colisionó la motocicleta; ii) a la ANI, por omitir el deber de vigilancia y control sobre la vía concesionada, de forma directa o a través de la interventoría, dado que no tomó medidas ante las deficiencias en que incurrió la contratista; iii) a la Policía Nacional, por incumplir sus obligaciones como autoridad de tránsito y aquellas que le imponen velar por la seguridad y salvaguarda de la vida e integridad de las personas, toda vez que autorizó el uso de unos elementos de señalización que no cumplían con las características exigidas por las normas sobre la materia, además de que no Radicación: 50001-23-31-000-2012-00078-02 (70.126) Actor: Omar Ocampo Hernández Vargas Demandado: Nación – Mindefensa – Policía Nacional y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 8 emprendió las acciones necesarias para conjurar las falencias de dicha señalización. 21.

De otro lado, descartó la culpa exclusiva de la víctima en la materialización del daño por falta de prueba; y, respecto del hecho de un tercero, sostuvo que si bien el conductor del camión tuvo injerencia en la causación del daño, no constituyó la causa determinante y, en todo caso, como no había sido demandado, la Sala no podía imputarle responsabilidad por los hechos materia de debate. 22.

En relación con la llamada en garantía consideró que se había configurado la excepción de prescripción de la acción derivada del contrato de seguros, dado que transcurrieron más de 2 años desde el momento en que Autopista de los Llanos S.A. tuvo conocimiento de las pretensiones indemnizatorias de los demandantes19 y la fecha en la que La Previsora S.A. fue notificada del llamamiento en garantía - 31 de mayo de 2018-.

Con fundamento en lo anterior, accedió a los perjuicios morales en los montos que se dejaron transcritos anteriormente y negó los materiales por no encontrarlos acreditados20. II. LOS RECURSOS INTERPUESTOS 23. La Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional, cuestionó la valoración probatoria realizada por el a quo, pues los elementos de juicio no demostraban la falla que se le atribuyó y, por el contrario, acreditaban la configuración de las eximentes de responsabilidad del hecho de un tercero y culpa de la víctima. 24.

La ANI señaló que en el marco de sus obligaciones de control y vigilancia, verificó que la contratista contara con el personal y el equipo requerido para la atención de emergencias y la prestación del servicio y, por tanto, no le era imputable responsabilidad por una falla en el servicio, menos aún cuando estaban acreditadas las eximentes de responsabilidad de culpa de la víctima y hecho de un tercero21. 25.

La sociedad Autopistas de los Llanos S.A. manifestó que no actuó de forma negligente, pues hubo un caso fortuito que impidió la llegada de la grúa a tiempo; además, la Policía se retiró del lugar de los hechos sin verificar la correcta señalización del vehículo. Sostuvo que la impericia de la víctima y la obstaculización de la vía por parte del camión -hecho de un tercero- resultaron determinantes en la configuración del daño22.

De otro lado, aseguró que hizo el llamamiento en garantía en el momento procesal oportuno y que si la demora en la notificación del auto admisorio de la demanda y del auto del llamamiento en garantía fue superior a seis años, esta circunstancia debía afectar y/o beneficiar, tanto a la demandada como a la aseguradora. 19 Sostuvo que ello ocurrió con la solicitud de conciliación extrajudicial del 8 de noviembre de 2011. 20 Folios 870 a 893 del cuaderno del Consejo de Estado. 21 Archivo denominado “15_RECEPCIONRECURSOAPELACION_ILOVEPDF_MERGED5(.pdf) NroActua 16, que obra en el índice 16 del SAMAI del Tribunal. 22 Archivo denominado “12_500012331000201200078001RECEPCIONRECUR20230515091002.pdf”, que obra en el índice 13 del SAMAI del Tribunal.

Radicación: 50001-23-31-000-2012-00078-02 (70.126) Actor: Omar Ocampo Hernández Vargas Demandado: Nación – Mindefensa – Policía Nacional y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 9 26. Los argumentos puntuales de los recursos de apelación serán desarrollados al resolver el fondo del asunto. 27. En el término para alegar de conclusión, la parte actora23; el departamento del Meta24 y el Invías25 solicitaron confirmar la decisión de primer grado, respecto de lo que les resultó favorable.

Mientras que la concesionaria26 y la ANI27 insistieron en los argumentos esgrimidos en los recursos de apelación. 28. El Ministerio Público solicitó confirmar la decisión de primera instancia, tras concluir que las pruebas obrantes en el expediente acreditaban que las diversas omisiones y deficiencias en las que incurrieron la Policía Nacional, la ANI y la sociedad Autopistas de los Llanos S.A. fueron determinantes en la producción del accidente de tránsito en el que perdió la vida el señor Diego Hernández.

Agregó que no obraba prueba que demostrara que la conducta de la víctima tuvo injerencia en la producción del daño y que si bien la actuación del conductor del camión FTM- 132 influyó en su causación, lo cierto era que dicho comportamiento no fue exclusivo28. La Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional guardó silencio29. III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 29.

Surtido el trámite procesal sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, y analizados los presupuestos procesales correspondientes, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto. Problema jurídico 30. El objeto de análisis de las apelaciones formuladas se circunscribe a dilucidar si, a partir del material probatorio, se puede concluir que la producción del daño devino del incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las obligaciones legales y/o contractuales que tenían a su cargo las demandadas o si, por el contrario, se produjo por la culpa exclusiva de la víctima o por un hecho imputable a un tercero, o si confluyeron diversas causas. 31.

Se precisa que no hay lugar a realizar ningún pronunciamiento respecto de la responsabilidad del departamento del Meta, el Invías y la aseguradora, toda vez que lo resuelto por el a quo en torno a estas entidades no fue cuestionado en los recursos de apelación, de manera que se trata de puntos de la litis que quedaron fijados en el fallo de primera instancia. 32.

En relación con el llamamiento en garantía que realizó Autopistas de los Llanos S.A. a La Previsora S.A., conforme se extrae del recurso de apelación formulado por la concesionaria, se pretende que a la caducidad de las pretensiones 23 SAMAI: índice 18. 24 Índice 16 del SAMAI del Consejo de Estado. 25 Índices 19 y 20 del SAMAI del Consejo de Estado. 26 Índice 17 del SAMAI del Consejo de Estado. 27 Índice 21 del SAMAI del Consejo de Estado. 28 Índice 22 del SAMAI del Consejo de Estado. 29 Índice 24 del SAMAI del Consejo de Estado.

Radicación: 50001-23-31-000-2012-00078-02 (70.126) Actor: Omar Ocampo Hernández Vargas Demandado: Nación – Mindefensa – Policía Nacional y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 10 que se dirigieron en su contra30 se le dé el mismo tratamiento argumentativo que el Tribunal empleó para declarar la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro, aspecto que ya fue resuelto de manera acertada por el a quo, al explicar que el artículo 90 del CPC no era aplicable a los litigios adelantados en la jurisdicción contencioso administrativa, toda vez que la figura de la caducidad se regía de manera íntegra por las disposiciones del CCA, estatuto que no contemplaba algún efecto en la caducidad de la acción en relación con la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda. 33.

Sin embargo, frente a la declaratoria de prescripción de la acción, que impidió analizar la responsabilidad de la aseguradora -activación de la póliza- no hubo disenso alguno; de ahí que a la Sala le este vedado realizar algún pronunciamiento al respecto, por cuanto tal aspecto ya fue definido por el a quo y no fue objeto de reproche31. 34.

En línea con la planteado por los apelantes, la Sala hará un análisis de los medios de convicción allegados a juicio y la normativa aplicable al caso, con el fin de establecer si existe mérito para revocar la decisión que declaró su responsabilidad y si se encuentran acreditadas las eximentes de responsabilidad por ellos propuestas. 35.

En cuanto a las circunstancias que rodearon el fatídico accidente, el informe policial de accidentes de tránsito No. 0685777, suscrito el 13 de noviembre de 2009 por el policía de carreteras –Unidad judicial– Jorge Eduardo Avello Avello32, permite establecer que ese día, a las 18:30 horas, el señor Diego Hernández se desplazaba en una motocicleta marca Auteco Bajaj, placas HAR-94B, junto a su compañera permanente, y a la altura del kilómetro 48 + 120 de la vía Villavicencio – Granada colisionó con la parte trasera de un camión marca FORD de placas FTM-132, el cual se encontraba averiado al borde de la vía, y era conducido por el señor Guillermo Ramírez Ortega.

Como consecuencia del referido siniestro, el señor Hernández González perdió la vida de manera instantánea33. 36. De acuerdo con lo plasmado en el referido informe, se trataba de una vía recta, pendiente, con bermas, de doble sentido, con una calzada, dos carriles, sin iluminación artificial, demarcada con la línea central y de borde, se encontraba seca y su visibilidad se encontraba disminuida por el vehículo estacionado.

Como 30 Así lo manifestó: “(…) es contradictorio el argumento que realizó el juez de primera instancia, cuando negó la excepción de prescripción de la acción, al considerar que no es aplicable el Código General del Proceso (artículo 94), pero a contrario sensu, acepta la prescripción del contrato de seguro, porque el siniestro fue informado a la aseguradora, después de seis años de ocurrido el mismo… “(…) si la demora en la notificación del auto admisorio de la demanda y del auto del llamamiento en garantía, fue superior a seis años, esta circunstancia tiene que afectar y/o beneficiar, tanto a la demandada Autopistas de los Llanos S.A., como a la aseguradora.

“Quiere decir lo anterior, que sí operó la prescripción y así debe ser reconocido en la sentencia…”. 31 La tarea de confrontación entre los argumentos del apelante y los aspectos de la decisión de primer grado que son atacados por esta vía es la que determina la competencia material del juez de segunda instancia, pues precisamente el tema de decisión a cargo de éste queda delimitada –excepto las determinaciones que deban adoptarse de oficio– al examen de dos tesis opuestas cuyo enfrentamiento debe ser desatado. 32 Folios 51 a 55 del cuaderno 1. 33 Tal como se evidencia de su registro civil de defunción (folio 48 del cuaderno 1) y del protocolo de necropsia No. SM-003-2009 realizada el 14 de noviembre de 2009 por la ESE Hospital Local de San Martín (folios 804 a 807 del cuaderno 4).

Radicación: 50001-23-31-000-2012-00078-02 (70.126) Actor: Omar Ocampo Hernández Vargas Demandado: Nación – Mindefensa – Policía Nacional y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 11 hipótesis del accidente se consignó: “reparar vehículo vía pública -falta señalización vehículo varado – fallas de la trasmisión”. 37.

Como lo revela el bosquejo topográfico elaborado también por el policía de tránsito, el camión con el que colisionó la motocicleta se encontraba a orillas de la vía en el sentido de Granada a Villavicencio, con dos de sus llantas sobre la berma y las otras dos del costado izquierdo por fuera de la línea que demarca la calzada, pero en su mayor proporción al interior de la berma.

La contingencia que presentó el camión de placas FTM-132 fue señalizada con “dos conos pequeños” de color naranja, los cuales fueron ubicados a una distancia de 6.61 y 7.36 metros de tal vehículo y el impacto de la motocicleta fue en su parte frontal, mientras que el camión lo sufrió en la parte trasera del lado izquierdo. Así se ilustró el accidente, con las correspondientes convenciones: Radicación: 50001-23-31-000-2012-00078-02 (70.126) Actor: Omar Ocampo Hernández Vargas Demandado: Nación – Mindefensa – Policía Nacional y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 12 38.

Adicionalmente, la sociedad Autopistas de los Llanos S.A. en la contestación de su demanda aportó las siguientes fotografías34: 39. En este punto, se destaca que en la audiencia del 3 de octubre de 2018, se recepcionó el testimonio del señor Jorge Eliécer Cabrera35, quien para la época de los hechos fungía como Inspector de Tráfico de la concesión y rindió un informe al siguiente día del accidente de tránsito -14 de noviembre de 2009-36, cuyo contenido coincide con lo narrado en su declaración, donde afirma haber llegado minutos después de acaecido el siniestro.

En dicha diligencia, el magistrado conductor del proceso le puso de presente las anteriores fotografías que obran de folios 386 a 389 del cuaderno número 2, le pidió revisarlas y responder si “corresponde a la 34 Al respecto, resulta necesario precisar que las fotografías son un medio probatorio de carácter representativo, por lo que esa representación debe ser inmediata para que tenga suficiencia probatoria, pero si muestra una variedad de hechos posibles, formará parte de la prueba indiciaria.

Por tratarse de un documento (art. 251 del CPC), debe verificarse su autenticidad conforme a la normativa correspondiente; superado este examen, las fotografías por si solas no acreditan que la imagen capturada corresponda a los hechos que pretenden probarse a través de ellas, sino que debe tenerse certeza de la fecha en la que se capturaron las imágenes y, para ello, corresponde al juez efectuar un cotejo de las fotografías con testimonios, documentos u otros medios probatorios.

En ese orden, el valor probatorio de las fotografías no depende únicamente de su autenticidad formal sino de la posibilidad de establecer si la imagen representa los hechos que se le atribuyen, y no otros diferentes debido al tiempo, del lugar o del cambio de posición de los elementos dentro de la escena capturada. 35 Se le otorga pleno valor probatorio, dado que ofrece motivos de credibilidad, en tanto sus dichos resultan coherentes entre sí en cuanto a los hechos narrados y coinciden con otros elementos de prueba, al lado de lo cual, se trata de una persona que en virtud de su oficio (inspector de tráfico de la concesionaria), conoció directamente de las circunstancias que rodearon el accidente, sin que sea posible suponer la existencia de un interés que ponga en entredicho sus declaraciones, puesto que, su vínculo con la sociedad concesionaria – Autopistas de los Llanos-, fue lo que les permitió conocer del caso bajo análisis de forma directa. 36 El 14 de noviembre de 2009, el señor Luis Fernando Díaz Pérez rindió un informe ante el Coordinador de Operación del Grupo Odinsa –sociedad controlante de Autopistas de los llanos S.A.– sobre los hechos presentados el día anterior (folio 246 del cuaderno 2).

Su contenido será puesto de presente en líneas posteriores. Radicación: 50001-23-31-000-2012-00078-02 (70.126) Actor: Omar Ocampo Hernández Vargas Demandado: Nación – Mindefensa – Policía Nacional y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 13 escena de los hechos, al vehículo que se encontraba varado y si las reconoce como auténticas respecto de lo que ocurrió ese día”, frente a lo cual el testigo respondió que sí correspondían a los registros fotográficos del accidente objeto de la litis, y que dichos registros estuvieron a su cargo.

Adicionalmente, tales fotografías coinciden con lo ilustrado en el bosquejo topográfico, de modo que pueden ser valoradas en conjunto con los demás medios de prueba. 40. En cuanto a lo ocurrido previamente al accidente y la reacción que tuvieron las demandadas frente a la avería mecánica que presentó el vehículo de placas FTM-132, se probó que su conductor, siendo aproximadamente las 16:07 horas llamó a la central de radio de operación (#765), llamada que fue atendida por un oficial perteneciente a la policía de carreteras37, e informó que el vehículo que conducía –camión placas FTM-132– se encontraba varado entre los municipios de Guamal y de San Martín –Km 48 + 120–38.

La Policía minutos después dio aviso al Inspector de Tráfico de la respectiva ruta –asignado por la concesionaria–, quien se encontraba al inicio del perímetro concesionado e informó que iniciaba su desplazamiento hacia el sitio indicado39. 41. Aproximadamente a las 16:23 horas, el policía, Intendente Jefe Luis Fernando Díaz Pérez, hizo presencia en el sitio en que se encontraba el vehículo varado –K48+120– e informó por radioteléfono al Inspector de Tráfico, quien preguntó si el camión se encontraba cargado40, a lo cual se respondió afirmativamente, por lo que le solicitó al Intendente Jefe que señalizara el área del accidente y fueran realizando el trasbordo de la carga mientras él llegaba41. 42.

En los registros del centro de control de operaciones y el reporte de incidencia en el tramo, quedó constancia de que aproximadamente a las 16:25 y encontrándose en el km 10 + 300 de la ruta Villavicencio - Granada, el Inspector de Tráfico sufrió un percance mecánico con la caja de cambios del rodante en el que se movilizaba, por lo que a las 16:40 horas solicitó por la central de radio que enviaran la grúa a la zona del accidente y se dirigió al centro de control de operaciones para realizar el cambio de vehículo.

Conforme se observa en los 37 En el anexo al contrato No. 446 de 1994, denominado “Reglamento para la operación de la carretera Malla Vial – Departamento del Meta”, en el numeral 15. Vigilancia. 15.2. Policía Vial, se estableció: “El concesionario debe establecer un sistema de coordinación con la Policía Vial de manera que ésta pueda desempeñar sus funciones de Ley.

Para ello se podrá establecer un convenio de operación, con el fin de acordar el soporte logístico que este cuerpo policial requiere para prestar su servicio”. Además, se estableció la organización que debía mantenerse en el proyecto y los elementos que debía suministrar la concesionaria (folio 228 del cuaderno 2). 38 Para certificar las llamadas realizadas por el usuario el 13 de noviembre de 2009, desde su número de celular a la línea #765, se aportaron los reportes de llamadas entregado por el operador de celular Comcel (folio 247 248, 268 del cuaderno 2). 39 Información que se extrae de los informes presentados el 14, 17 y 25 de noviembre y 30 de diciembre de 2009, suscritos por el Inspector de Tráfico del Grupo Odinsa -sociedad controlante de Autopistas de los llanos S.A, debido a su mayor participación accionaria-, el Director de Operación de la concesión y el Intendente Jefe Luis Fernando Díaz Pérez (folios 246 a 261 del cuaderno 2). 40 En el Manual de Operación del Servicio de Grúa para el contrato de concesión No. 446 de 1994 –elaborado por la sociedad Carreteras Nacionales del Meta S.A.–, en el numeral 6, se estableció que si el vehículo se encontraba cargado, debía ser descargado por el usuario antes de ser trasladado (folios 614 a 616 del cuaderno 3). 41 Información que se extrae den los informes presentados el 14, 17 y 25 de noviembre y 30 de diciembre de 2009, suscritos por el Inspector de Tráfico del Grupo Odinsa -sociedad controlante de Autopistas de los Llanos S.A, debido a su mayor participación accionaria-, el Director de Operación de la concesión y el Intendente Jefe Luis Fernando Díaz Pérez (folios 246 a 261 del cuaderno 2).

Radicación: 50001-23-31-000-2012-00078-02 (70.126) Actor: Omar Ocampo Hernández Vargas Demandado: Nación – Mindefensa – Policía Nacional y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 14 citados registros, a las 16:42 horas salió la grúa de Placas UTU-553; sin embargo, mientras se dirigía al lugar de los hechos, a la altura del sector urbano de la Séptima Brigada en Villavicencio, tuvo un accidente –Código 942– con un vehículo tipo taxi de placas UUD-53842. 43.

El conductor de la grúa retomó el recorrido siendo las 17:30, luego de que logró conciliar con el taxista y que suscribieran un “acta de desistimiento”43. A las 18:30 horas la policía de carreteras informó sobre el choque ocurrido entre la motocicleta conducida por Diego Ferney Hernández González y el camión varado, momento para el cual aún no había llegado la grúa ni el Inspector de Tráfico al lugar de los hechos. 44.

Al día siguiente –14 de noviembre de 2009–, el señor Luis Fernando Díaz Pérez, Inspector de Tráfico vinculado a la concesionaria Autopistas de los Llanos S.A., rindió un informe ante el Coordinador de Operación del Grupo Odinsa – sociedad controlante de Autopistas de los Llanos S.A.– sobre los hechos presentados el día anterior. En el informe narró (se transcribe de manera literal): “Por medio de la presente me permito Informarle de los hechos ocurridos con el vehículo de placas FTM-132 que se encontraba varado en el K48+120 de la ruta Villavicencio - Granada, reportado por Polca Horizonte Tres, que se encontraba en el sitio solicitando servicio de grúa para el vehículo, siendo las 16:23 le pregunté a la patrulla si el vehículo se encontraba cargado y me informaron que sí, le respondí que mientras lo descargaban yo le hacía presencia puesto que ya me dirigía al sitio, iba saliendo de Villavicencio en el Móvil QGA- 282, a la altura del K 10+300 me varé por los mandos de la caja de cambios del vehículo siendo las 16:25, informé a la central y al Coordinador de Operación… quien me indicó regresar al taller para dejar el vehículo… y recibir otro vehículo para continuar con mis labores, en ese momento solicité a la central el envío de la grúa para recoger el mencionado vehículo y otro vehículo varado de placas BLU-547 que se encontraba K59+800.

La central me informa que a las 16:42 salió la grúa de placas UTU-553 para el sitio, informándole a horizonte tres y pidiéndole el favor de dejar el vehículo varado señalizado si se retiraban del sitio, ellos se retiraron del sitio e informaron que en el transcurso del recorrido no encontraron la grúa ni el Inspector. Danny Betancourt, Coordinador de Operación les informó que yo me encontraba en el taller porque el vehículo de inspección se había varado pero ya salía a la ruta en otro vehículo, la central se comunicó con Servigrúas para solicitar comunicación con el conductor de la grúa pero no fue posible, minutos más tarde me informó la central que la grúa se había estrellado y esa era la demora, a las 18:33 informa base de Polca que en el sector del cruce de Cubarral reportaron un Accidente; yo ya me dirigía al sito.

Al llegar al sitio del Accidente observé que se presentó con el vehículo de placas FTM-132 que se encontraba varado y había sido reportado por Polca Horizonte tres; tenía de señalización dos conos similares a los que usan en las pruebas de patinaje de no más de 20 centímetros de altura y sin franjas reflectivas. En el sitio había dos muertos que se desplazaban en moto y colisionaron con la parte trasera del vehículo varado”44 (negrilla fuera del texto). 45.

Con el fin de corroborar lo plasmado en el anterior informe y precisar con mayor detalle lo sucedido el día del accidente, el señor Luis Fernando Díaz Pérez 42 Folios 256 a 259 y 267 del cuaderno 2. 43 Folio 250 del cuaderno 2. 44 Folio 246 del cuaderno 2. Radicación: 50001-23-31-000-2012-00078-02 (70.126) Actor: Omar Ocampo Hernández Vargas Demandado: Nación – Mindefensa – Policía Nacional y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 15 fue llamado a rendir testimonio45, y en la audiencia del 3 de octubre de 2018, reiteró que el 13 de noviembre de 2009 se encontraba de turno, en horario de 14 a las 22 horas y la policía de carreteras le reportó46 que había un vehículo varado, el cual estaba cargado, por lo que les pidió el favor de descargarlo y señalizarlo mientras él se presentaba, asimismo, indicó que cuando llegó ya había ocurrido el accidente y encontró el camión sobre una recta, “orillado sobre la berma, únicamente que las llantas del lado izquierdo se salían un poco de la raya blanca”, y estaba señalizado “con dos conos pequeños” y en la parte de atrás tenía un aviso de peligro carga larga.

Adicionalmente, señaló: “(…) de donde yo venía siempre es retiradito y de dónde venía la grúa también es retiradito. PREGUNTÓ: Cuándo usted me dice retiradito, precise dónde estaba: CONTESTÓ: Yo venía saliendo del cruce de Porfía hasta la entrada a Granada que es el perímetro que yo tenía a cargo, yo por eso le había solicitado al sargento que señalizara el vehículo y me mantuviera al tanto de cuando hicieran trasbordo… para así mismo llegarle con la grúa allá para no obstaculizar tanto la vía porque siempre era complicado tener dos, tres vehículos parados mientras hacían el trasbordo del vehículo (…) PREGUNTÓ: Indíquele al despacho si para hoy y para la época de los hechos existía un protocolo diseñado por la Autopista de los Llanos para atender ese tipo de circunstancias en la cual un camión de carga pesada presenta una avería mecánica.

CONTESTÓ: Si señor… Si el carro esta varado y si está cargado se señaliza hasta que el usuario haga su trasbordo (…) si el que reporta la novedad está cerca se le pide que nos colabore con la señalización mientras que uno llega a prestar el servicio. PREGUNTÓ: La señalización está a cargo de quien conforme al protocolo. CONTESTÓ: La señalización la carga el Inspector en ese entonces y pedíamos colaboración con la Policía de Carreteras y ellos nos colaboraban con señalizar los vehículos (…) PREGUNTÓ: Indíquele al despacho si en el interregno en el que usted estaba hasta el sitio de los hechos quien le hace el apoyo en el entre tanto.

CONTESTÓ: La policía, ellos fueron los que me informaron del accidente y como el policía estaba ahí cerquita, me dijo que él se encargaba del accidente mientras yo llegaba (…) PREGUNTÓ: Usted indica que los que tienen que prestar la señalización son o ustedes o la Policía, ¿no hay ninguna obligación a cargo del conductor? CONTESTÓ: Sí claro, cuando el conductor llama a la central -operadora-, esta lo primero que le dice al usuario es que por favor señalicé el carro mientras que llega el inspector o llega la grúa, pero como a mí me lo reportó fue la autoridad, ellos también saben el protocolo, más, sin embargo, yo le pedí el favor de señalizar.

PREGUNTÓ: De acuerdo con su experiencia, cuáles son las señales que se deben usar para ese caso. CONTESTÓ: Nosotros tenemos unos conos de 70 centímetros con 3 rayas reflectivas, dependen del sitio se deben ubicar, si están en una recta atrás se colocan más o menos a unos 30 o 40 metros del vehículo, se colocan 2 cerrando el sector donde está el vehículo para no cerrar toda la vía (…) PREGUNTÓ: Usted manifestó que la concesión dotaba a la Policía de algunos equipos para que le prestara apoyo ante cualquier eventualidad, puede especificar qué clase de equipos.

CONTESTÓ: Los dota de vehículos, motocicletas, conos, chalecos, radares y radios de comunicación. PREGUNTÓ: Usted manifiesta que por protocolo de la sociedad cuando un vehículo varado se encuentra cargado hay que hacerle trasbordo, a quien le corresponde. CONTESTÓ: Al propietario de la carga o al conductor (…) PREGUNTÓ: Que le manifestó el conductor del camión 45 Respecto de este testimonio, debe precisarse que, si bien el referido señor tenía un vínculo con Autopistas de los llanos S.A. -demandada en este proceso-, no es posible deducir la existencia de interés o animosidad suficiente que altere su versión de los hechos por esa circunstancia o para catalogarlo como sospechoso, pues precisamente ese vínculo con la entidad le permitió conocer directamente los hechos que se presentaron el día del accidente; además, su dicho resulta coherente con el informe por él suscrito hace aproximadamente 9 años, los oficios y las fotografías aportadas a juicio, por lo que se considera idóneo para esclarecer las circunstancias que rodearon el accidente (art. 217 del CPC). 46 “Ellos portaban en ese entonces radios de comunicación de la empresa que los dotaba”.

Radicación: 50001-23-31-000-2012-00078-02 (70.126) Actor: Omar Ocampo Hernández Vargas Demandado: Nación – Mindefensa – Policía Nacional y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 16 cuando usted llegó al lugar de los hechos. CONTESTÓ: Él me comentó que se había varado, que pidió trasbordo que fue demorado pero que se hizo, no tenía más señalización por lo que colocó esos dos conitos que tenía, que la Policía fue a preguntarle lo que le había pasado y que le dijeron que ya le habían avisado al Inspector y que él no se dio cuenta cómo fue el accidente porque estaba en la parte de adelante cuando sintió el golpe (…) PREGUNTÓ: Cuándo usted llegó observó los conos que ustedes suministran a la Policía. CONTESTÓ: Al llegar me encontré con la sorpresa de los dos conos pequeños.

PREGUNTÓ Es decir que la Policía no colocó las señales. CONTESTÓ: No señor, no las colocaron. PREGUNTÓ: Cuál es el equipo de carretera que debe tener un vehículo que transporta carga. CONTESTÓ: Buenos conos, buenas direccionales, las estacionarias buenas, en ese entonces se utilizaba mucho los mecheros y ponerse el conductor un chaleco y estar en la parte de atrás avisándole a la gente que estaba varado.

PREGUNTÓ: Es decir que cuando usted llegó al lugar de los hechos usted observó que había falencias. CONTESTÓ: Si señor porque esos conos no son reglamentarios porque para ese tipo de vehículo deben ser grandes de más o menos 90 centímetros de altura y el reglamento dice que debe tener las 3 franjas reflectivas…”47 46. Por su parte, el Intendente Jefe – Comandante de Ruta Horizonte 3, Luis Fernando Díaz Pérez –quien recibió la llamada del conductor del camión y se presentó en el lugar en que se varó– el 17 de noviembre de 2009, rindió también un informe sobre los hechos ante el Jefe Seccional de Tránsito y Transporte del Meta, en el que expuso (se transcribe literalmente): “Específicamente el pasado 13 de noviembre de 2009, siendo las 16:20 horas en el kilómetro 48 + 120, se presentó una novedad con un vehículo camioneta de placas FTM-132 que se averió por problemas mecánicos (trasmisión), hecho que generó que el rodante no pueda movilizarse toda vez la mencionada falla mecánica hace que el mismo quede frenado.

“Por lo anterior se realizó la debida señalización al vehículo y seguidamente se informó por medio del radio de comunicaciones de la patrulla, para solicitar a la Concesión de ODINSA el servicio de grúa y la presencia del señor inspector en la vía. “Es de resaltar que dicha solicitud se realizó de manera constante y reiterada por el suscrito y de igual forma el señor conductor de la camioneta averiada llamó al numeral 765 para informar que su vehículo requería del servicio de grúa y carro taller.

“Dentro de las comunicaciones que procedí a entablar con la central de radio ODINSA y el Inspector vial de turno… me informa que se encuentra en el municipio de Guamal a 10 minutos del lugar donde se encontraba averiado el vehículo varado y que se desplazaría, es de significar que el requerimiento se hizo a las 16:20 horas. “Para las 18:30 horas se presentó una colisión entre una motocicleta y el vehículo reportado como averiado, transcurriendo más de dos horas sin que hiciera presencia el inspector vial y la grúa…”48. 47.

El señor Arsenio Vargas Álvarez, Director de Operación de la concesionaria, en respuesta al interior informe, presentó el Oficio No. 200-ALL-GO1155 del 26 de noviembre de 2009 ante el Jefe Seccional de Tránsito y Transporte del Meta, en el 47 Cd audiencia de pruebas, obrante a folio 603 del cuaderno 3. 48 Folio 260 y 261 del cuaderno 2.

Radicación: 50001-23-31-000-2012-00078-02 (70.126) Actor: Omar Ocampo Hernández Vargas Demandado: Nación – Mindefensa – Policía Nacional y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 17 que informó las novedades del caso, en los siguientes términos (se transcribe conforme obra): “(…) 2. El Intendente Jefe manifiesta que le realizó la debida señalización al vehículo varado de placas FTM-132.

Extrañamente los registros fotográficos tomados minutos después del accidente se ve claramente que se encontraba señalizado con dos conos de una altura no superior a los 20 centímetros y los cuales no tenían las respectivas franjas reflectivas (no reglamentarios), adicionalmente el vehículo no tenía encendidas las luces estacionarias ni tenía mecheros.

“3. Inicialmente se informó por parte del Intendente Jefe que el vehículo estaba cargado y por tal razón se pidió que se fuera haciendo el transbordo de la carga mientras el Inspector de la ruta se desplazaba al sitio, desafortunadamente el vehículo en el cual se desplazaba el Inspector ruta tuvo una avería mecánica en el km 10 +300 y se hizo necesario cambiar el vehículo.

Por el anterior motivo no es posible que el inspector de la ruta haya informado en algún momento al Intendente Jefe que estaba a 10 minutos del lugar y mucho menos en Guamal, ya que él se quedó varado en el k10+300 y el municipio de Guamal está ubicado en el K36+900. “4. Momentos antes que se presentara el accidente el Intendente Jefe Luis Fernando Díaz Pérez se retiró del lugar sin antes dejar una unidad en el sitio o por lo menos señalizado de manera adecuada el vehículo, más aún cuando por parte de la operación por radioteléfono se le había pedido que señalizara el vehículo de manera apropiada mientras la operación hacía presencia…”49 (se resalta).

Análisis de imputación Falla del servicio por la omisión en los deberes relacionados con la vigilancia y control del objeto del contrato de concesión No. 446 de 1994 48. De cara a los antecedentes reseñados, la razón medular del a quo para declarar la responsabilidad de la ANI se circunscribe al incumplimiento de sus deberes de control y vigilancia establecidos en la Ley 80 de 1993, el contrato No. 446 de 1994 y el Decreto 1800 de 2003, en tanto que no verificó directamente o a través de la interventoría, la adecuada ejecución del aludido contrato. 49.

En el recurso de apelación, la ANI señaló que no le era imputable responsabilidad por los hechos controvertidos, puesto que mediante la interventoría verificó que Autopistas de los Llanos S.A. contara con el personal y el equipo mínimo establecido en el reglamento de operación del referido contrato de concesión para la atención de accidentes, al lado de lo cual, una vez celebrado el respectivo negocio jurídico, el concesionario adquiría un poder efectivo e independiente de dirección y control sobre la ejecución del objeto contractual, el cual debía desarrollar bajo su propia cuenta y riesgo. 50.

Para establecer si procede la declaratoria de responsabilidad de la ANI por el daño alegado en la demanda, se precisa que la omisión con ocasión del desconocimiento del ámbito obligacional exige establecer si en un caso en 49 Folios 251 a 252 del cuaderno 2. Radicación: 50001-23-31-000-2012-00078-02 (70.126) Actor: Omar Ocampo Hernández Vargas Demandado: Nación – Mindefensa – Policía Nacional y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 18 particular se impone una determinada conducta y si la autoridad obligada omitió ejecutarla; además, requiere que se elabore un juicio de atribución –causalidad– soportado en la necesaria relación de ese deber omitido en la causación del daño alegado50.

Por tanto, inicialmente es necesario efectuar el contraste entre el contenido obligacional que las normas o el contrato fijan para la autoridad administrativa implicada y el grado de cumplimiento u observancia en el caso concreto. 51. Con el objetivo propuesto, habrá de considerarse que las obligaciones que están a cargo del Estado, han de mirarse en concreto frente al caso particular que se juzga, teniendo en consideración las circunstancias que rodearon la producción del daño que se reclama, su mayor o menor previsibilidad, y los medios de que disponían las autoridades para contrarrestarlo, sin renunciar al juicio de atribución ya referido, soportado en la relación causal entre el deber omitido y su real capacidad de proyectarse como elemento propiciador de la conducta causante del daño. 52.

Conforme se acreditó, en virtud del contrato No. 446 del 2 de agosto de 1994, en ese entonces el Invías –hoy a cargo de la ANI– le entregó en concesión a Carreteras Nacionales del Meta S.A. -hoy Autopista de los Llanos S.A.-. las carreteras Villavicencio – Granada, Villavicencio – Puerto López y Villavicencio – Cumaral. En la cláusula tercera de ese contrato se estipuló que durante la etapa de operación –comprendida entre la fecha de recibo de las obras del primer tramo por parte del Invías y la fecha en que el proyecto revierte a la Nación–, el concesionario, a su costa, debía llevar a cabo la conservación de las obras y administrar el proyecto en un todo, de acuerdo con el pliego de condiciones, el reglamento para la operación de carreteras concesionadas –documento anexo al contrato–, entre otras disposiciones. 53.

En la cláusula séptima se estipuló que la vigilancia, supervisión y control de la ejecución y cumplimiento del contrato sería ejercida por la interventoría, que representaba al Invías ante el concesionario y, en esa medida, debía asegurar el control técnico de la obra y las demás obligaciones a él asignadas. 54. En la cláusula vigésimo quinta se estableció que desde la suscripción del acta de inicio hasta la entrega final del proyecto, el concesionario asumía la responsabilidad por la adecuada operación de la referida vía y, por tanto, no solo la señalización y el mantenimiento del tránsito a lo largo del proyecto eran obligaciones que estaban a su cargo, sino que también, el parágrafo primero de esa misma cláusula se agregó que durante la ejecución de la etapa de operación, el funcionamiento del proyecto se debía ajustar a lo consignado en el “Reglamento para la Operación de Carreteras Concesionadas anexo al presente contrato” y que el concesionario se obligaba a mantener el proyecto con un nivel de servicio que alcanzara una calificación mínima de cuatro puntos, conforme a las “Normas de Mantenimiento para Carreteras Concesionadas”, documento que formaba parte del 50 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 2 de julio de 2021. Exp. 53.860 C.P. José Roberto Sáchica Méndez. Radicación: 50001-23-31-000-2012-00078-02 (70.126) Actor: Omar Ocampo Hernández Vargas Demandado: Nación – Mindefensa – Policía Nacional y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 19 pliego de condiciones, cuyas revisiones –por parte de la interventoría–, se realizarían cada cuatro meses. 55.

Por su parte, el “Reglamento para la Operación de la Carretera Malla Vial Departamento del Meta”51, consagró las responsabilidades del concesionario en temas de servicios, parámetros de control de estos, atención a vehículos y usuarios, cobertura y regularidad, entre otros52. En ese sentido, se establecieron como servicios propios de la concesión, entre otros: (i) la operación y seguimiento del tránsito y (ii) las comunicaciones con el centro de control.

Y como servicios de atención de usuarios, los de: (i) remoción de vehículos varados; (ii) remoción de víctimas de accidentes; (iii) servicios de suministros de bienes para la operación de vehículos, entre otros. En cuanto a los parámetros de control de servicios - cobertura y regularidad, se fijó que: “3. B. 3. – GRÚA. Debe permanecer disponible53, al menos una grúa con capacidad suficiente para movilizar vehículos de peso bruto vehicular hasta de 60 Tons. con un mecánico.

“(…) “3. B.

5. INSPECCIÓN DE TRÁFICO. Debe permanecer en servicio al menos tres inspectores dotados de los respectivos vehículos, y equipos de comunicación… “3. B.

6. CENTRO DE CONTROL OPERACIONAL. Debe permanecer en funcionamiento, un centro de control operacional, dotados de equipo de comunicación, con un operador”. 56. En lo tocante a la atención de vehículos, en el numeral 7.1 se determinó: “INFRAESTRUCTURA. Es una actividad esencial de la operación, debiendo estar disponible las 24 horas del día, con unidades móviles denominadas carros – grúas con un conductor – mecánico y equipo adecuado.

“El servicio de grúa prestará primeros auxilios para casos de fallas mecánicas, eléctrica y cambios de llantas, retirando el vehículo de la vía lo más rápidamente posible y trasladándolo a los sitios de servicio más cercano54. 51 Documento integrante del contrato de concesión No. 446 de 1994, obrante a folios 223 a 232 de cuaderno 2. 52 Con ese propósito, se fijaron, entre otros, los siguientes principios de operación: i) continuidad: garantizar la disponibilidad de la vía al tránsito en forma permanente; ii) regularidad: ofrecer un servicio mínimo permanente, tal como servicio de grúa, primeros auxilios médicos y mecánicos, inspección de tráfico y áreas de servicio público, entre otros; iii) calidad de servicio: resultados de la operación en términos variables como medidas de tiempo, medios de remoción de personas y vehículos accidentados, señalización e información a los usuarios, entre otros; iv) servicios: mantenimiento de la vía, operación y seguimiento del tránsito, entre otros; v) servicios de atención a los usuarios: remoción de vehículos averiados, entre otros; y, vi) vigilancia: establecer un sistema de coordinación con la Policía vial, de manera que ésta pudiera desempeñar sus funciones legales, para lo cual se podía establecer un convenio de operación con el fin de acordar el soporte logístico que ese cuerpo policial requería para prestar su servicio. 53 La sociedad Carreteras Nacionales del Meta S.A. -hoy Autopista de los Llanos S.A.-, redactó en septiembre de 2002, el Manual de Operación del Servicio de Grúa para el contrato de concesión No. 446 de 1994; en su numeral segundo dispuso que el servicio de grúa debía estar disponible las 24 horas durante los 365 días del año. Seguidamente, en el numeral 6 estableció que, si el vehículo se encontraba cargado, debía ser descargado por el usuario antes de ser trasladado (folios 614 a 616 del cuaderno 3). 54 El Manual de Operación del Servicio de Grúa para el contrato de concesión No. 446 de 1994, en cuanto al servicio, en su numeral cinco, estableció que: “Los vehículos varados se trasladan, sin costo alguno para el usuario, a la cabecera municipal más cercana.

Si el vehículo se encuentra fuera de la vía, el subcontratista de grúa cobrará al usuario por este servicio particular, pero salvando la responsabilidad de la concesión. Este servicio tendrá un cobro el cual deberá establecerse y acordarse con el usuario previamente trasladado” (folios 614 a 616 del cuaderno 3). Radicación: 50001-23-31-000-2012-00078-02 (70.126) Actor: Omar Ocampo Hernández Vargas Demandado: Nación – Mindefensa – Policía Nacional y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 20 “El Concesionario deberá disponer de las instalaciones necesarias para el funcionamiento del servicio, como estacionamiento, retornos operacionales y equipo que asegure el cumplimiento de los objetivos propuestos.

“El servicio de grúa debe remover los vehículos accidentados, abandonados o retenidos por la Policía Vial, que no estén en condiciones de movilizarse. El concesionario se obliga a removerlos a su cargo hasta el sitio más cercano fuera de la calzada, que para estos efectos se denomina el sitio de recolección. “Los vehículos utilizados para el servicio de grúa, deben estar dotados de accesorios de seguridad, como lámparas intermitentes, equipo de comunicación y equipo de apoyo como extintores de incendio…” (resalta la Sala). 57.

Respecto de la supervisión por parte de la entidad concedente, en dicho reglamento, en el numeral 22 se estipuló que “el interventor representante del Instituto Nacional de Vías supervisará que la obra en todas sus partes se conserve en un nivel óptimo de servicio conforme los requisitos exigidos, y solicitará por escrito a El concesionario, la corrección de las deficiencias que hubiese observado” (negrilla fuera de texto). 58.

Asimismo, en el Manual de Operación del Servicio de Grúa para el contrato No. 446 de 1994, en el numeral octavo, sobre la estadística de los eventos, se plasmó: “Estadística. Todos los eventos atendidos por la grúa deberán ser anotados y registrados con la información básica (fecha, ruta, lugar de evento, clase de vehículo, placa, hora de solicitud, hora de ejecución, hora de terminación, tiempo del servicio, placas de la grúa, código del inspector, código de la radioperadora y breve descripción del caso).

“Esta información servirá para los informes respectivos solicitados por el INV así como para planear e implantar estrategias conjuntamente con la Policía de carreteras para prevenir y reducir al máximo los casos de vehículos varados. En todo caso, las actividades y reportes que se lleven a cabo se harán considerando la normatividad y reglamentación vigente así como el Código Nacional de Tránsito” 59.

En consonancia con la anterior, la ANI como entidad concedente55, bajo el precepto del artículo 32, numeral 4 de la Ley 80 de 1993 y lo estipulado en el contrato de concesión No. 446 de 1994 y sus anexos, estaba llamada a cumplir unas funciones específicas, que se concretaban en vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado, con el propósito de verificar el cumplimiento de las condiciones pactadas en el mismo y que las partes cumplieran con las prestaciones a las que se obligaron. 60.

En esos términos, la concedente a través del interventor tenía a su cargo verificar que el contratista sí estuviese cumpliendo con lo pactado en el contrato, dentro de los términos previstos y bajo los parámetros que éste se comprometió a ejecutar; mientras que el concesionario estaba obligado, bajo su propia cuenta y riesgo a atender las emergencias que se presentaran en la vía concesionada y a ofrecer de manera oportuna y célere los servicios de grúa y el manejo de tráfico, en 55 Entidad que actualmente tiene a cargo las funciones y obligaciones contractuales de administrar los negocios de la infraestructura de transporte concesionados y garantizar su correcta ejecución. Radicación: 50001-23-31-000-2012-00078-02 (70.126) Actor: Omar Ocampo Hernández Vargas Demandado: Nación – Mindefensa – Policía Nacional y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 21 los términos fijados en el Reglamento para la Operación de la Carretera Malla Vial Departamento del Meta. 61.

Lo anterior, por cuanto una vez se suscribió el aludido contrato, el concesionario adquirió la calidad de “dueño del proyecto”56 y, por tanto, los trabajos preventivos y rutinarios contemplados previamente en el contrato y sus anexos como necesarios para lograr un adecuado nivel de operación y mantenimiento de la infraestructura, así como el cumplimiento de los estándares, calidad, regularidad y cobertura de los servicios, los asumió de manera autónoma el contratista, y en adelante éste adquirió el control, dirección y manejo independiente, entre otras, de la operación de la vía, sin que las obligaciones que legal y contractualmente correspondían a la concedente implicaran una injerencia directa en la atención de emergencias en la obra concesionada. 62.

De manera que la atención oportuna de la emergencia que ocurrió con el camión FORD de placas FTM-132 que se encontraba averiado en el km 48+120 de la vía que del municipio de Granada conduce a Villavicencio, correspondía a una obligación asignada al concesionario en clave de la operación del proyecto de infraestructura vial y, por ende, debía ser atendida como beneficiario de la concesión; por la misma razón, si medio o no la tardanza para ocuparse del vehículo varado y su correcta señalización, no compromete ab initio la responsabilidad de la entidad concedente, pues salvo que la misma fuere imputable a una falta absoluta de equipos o recursos humanos, sus obligaciones de seguimiento, interventoría y supervisión, no comprendían la del control previo o concomitante de cada actuación del concesionario en la atención de los vehículos varados. 63.

En este contexto y con fundamento en las pruebas previamente relacionadas, la Sala no tiene evidencia que demuestre que para el momento en que sucedieron los hechos objeto de controversia, la concesión no cumplía con los estándares de cobertura de los servicios para la atención de emergencias y vehículos varados en los términos establecidos en el reglamento para la operación de la mentada carretera, pues de acuerdo con la prueba ya referida, la contratista tenía disponible la grúa exigida para la remoción de los rodantes averiados así como tres (3) inspectores de tráfico disponibles para la atención de contingencias57, aspecto que es diferente de si la atención por parte de la concesionaria no fue oportuna o adecuada habida consideración de las particularidades del caso. 64.

De esta manera, verificada la secuencia de los hechos que antecedieron al accidente, la Sala no encuentra falencias atribuibles a la ANI, que pudieran incidir en la causación del daño bajo un juicio de atribución por omisión, toda vez que su 56 Así lo razonó el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, en sentencia del 18 de marzo de 2024, expediente: 62.508. 57 Aunque en dicho reglamento se consignó que “debe permanecer en servicio al menos tres inspectores dotados de los respectivos vehículos y equipos de comunicación”, su redacción no permite afirmar certeramente que ese deber de permanencia debiera ser simultáneo, siendo dable inferir que se podía prestar por turnos de servicio de ocho horas -jornada de trabajo-, de manera que en el segundo turno permaneciera un inspector, tal y como ocurrió en este caso.

Ciertamente, ratifica tal hipótesis la declaración rendida por el Inspector de Tráfico, quien manifestó que por turno se asignaba un inspector para la ruta Villavicencio – Granada, correspondiéndole ese turno el día del accidente entre las 14:00 y 22:00 horas. Radicación: 50001-23-31-000-2012-00078-02 (70.126) Actor: Omar Ocampo Hernández Vargas Demandado: Nación – Mindefensa – Policía Nacional y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 22 función se dirigía a vigilar y controlar las labores ejecutadas por el concesionario, específicamente, verificar el cumplimiento de los estándares generales del servicio, con lo cual cumplió, mientras que el accidente de tránsito en el que perdió la vida el señor Diego Ferney Hernández González acaeció por factores que serán objeto de análisis a continuación. 65.

Tampoco encuentra la Sala que el daño sea atribuible a la autoridad que para el momento de los hechos fungió como concedente, bajo las reglas que tradicionalmente ha construido la jurisprudencia sobre la responsabilidad del dueño de una obra. 66. De manera más o menos constante, la jurisprudencia que ha construido el Consejo de Estado en tal materia enseña que cuando se causan daños a terceros como consecuencia de la ejecución de obras que el Estado contrató deben responder ambos contratantes de manera solidaria.

El fundamento conceptual reside en que aquél es “el dueño de la obra” y, en esa medida, (i) se beneficia del trabajo ejecutado; (ii) la obra no deja de ser pública por el hecho de que la realice un contratista particular a su nombre, sino que por vía de una ficción legal se entiende que la administración la ejecuta directamente; (iii) afecta siempre el patrimonio estatal y, por tanto, su realización obedece siempre a razones de servicio e interés general. 67.

Si bien en la mayoría de decisiones de esta Corporación se han extrapolado tales fundamentos a la estructura de las concesiones de obra, la Sala repara en que tal ejercicio argumentativo debe ser revisado, pues idénticos criterios no pueden ser aplicados cuando se trata de daños que devienen de la actividad constructiva –etapa preoperativa 58 – o la explotación del proyecto –etapa de operación y mantenimiento 59 – en el marco del citado contrato, dadas las características propias de esta tipología contractual, los roles que juegan las partes en cada etapa, los riesgos que asumen y las obligaciones y derechos que contraen. 68.

En la etapa de operación y mantenimiento –que es la que interesa al caso concreto–, dado el carácter de negocio financiero que tiene el contrato de concesión, el concesionario se sirve de un activo –obra concesionada– para generar unos ingresos y amortizar la inversión realizada en la etapa preoperativa; de ahí que en esta segunda fase adquiere los denominados “derechos reales administrativos” 60 que, en su contenido, tienen similitudes con el usufructo, en tanto 58 Esta es la primera etapa del contrato de concesión de obra pública.

Una vez suscrito, las partes se encuentran en la etapa inicial de ejecución. Esta etapa está dividida en dos fases, la fase de pre construcción y la fase de construcción. Se podría decir que la mayor carga prestacional se encuentra en esta etapa. El concesionario debe lograr el cierre financiero del proyecto, celebrar los contratos de estudio, diseño y construcción, realizar la gestión predial, social y ambiental, hacer los giros de equity que corresponden según las condiciones pactadas en el instrumento contractual y elevar las garantías exigidas. 59 Esta es la segunda etapa de ejecución del contrato de concesión de obra pública.

Una vez concluida la construcción de las distintas unidades funcionales del proyecto, formalmente este entra en la etapa de operación y mantenimiento. Es aquí donde el concesionario se va a hacer acreedor de la retribución por la explotación del uso de la vía, conforme a las condiciones económicas convenidas en el instrumento contractual.

Esta es la etapa más larga de todo el contrato, puesto que aquí es donde el concesionario va a alcanzar la retribución económica, a la que tiene derecho por haber financiado directamente las obras objeto del contrato de concesión. 60 La Nación es propietaria de los bienes de dominio público, aun cuando su uso o goce lo ejerzan particulares.

Los derechos reales administrativos adquieren esta cualidad en función de su objeto y, en todo caso, su uso se trasmite para satisfacer determinadas necesidades públicas. Su origen es un acto administrativo, que ha de Radicación: 50001-23-31-000-2012-00078-02 (70.126) Actor: Omar Ocampo Hernández Vargas Demandado: Nación – Mindefensa – Policía Nacional y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 23 que adquiere el derecho a la explotación, uso y goce de la obra concesionada y, por ello, es el encargado de definir y programar aquellas actividades o trabajos preventivos y rutinarios, así como de establecer los estándares de calidad, regularidad y cobertura de los servicios prestados en la obra concesionada, los cuales son contemplados previamente como necesarios para lograr un adecuado nivel de operación, mantenimiento y de servicio. 69.

En esos términos, el concesionario una vez suscribe el contrato se concibe como el sujeto que adquiere la calidad de dueño del proyecto y bajo esta caracterización, es titular de unos derechos, entre ellos, a explotar económicamente una obra de dominio y uso público –la concesión de obra como acto traslaticio de derechos–61, por lo que de esta manera el contratista particular queda a cargo no solo de la ejecución del contrato –bajo su cuenta y riesgo–,sino también de cumplir de manera autónoma e independiente con los niveles de servicio, estándares de calidad, garantía de continuidad del servicio y demás elementos que considere necesarios para la correcta ejecución de la etapa de operación y mantenimiento del contrato. 70.

En este punto, se precisa que el contratista de un contrato de obra pública – de donde surge la teoría del “dueño de la obra”– actúa como representante del Estado62, pues se encarga de ejecutarla “en su nombre y bajo su responsabilidad” y, por ello el Estado se concibe como propietario de la misma; mientras que el concesionario no actúa en nombre del concedente, sino por su cuenta y bajo su responsabilidad63 y tiene en cabeza suya unas obligaciones y derechos frente a los usuarios de la concesión, de modo que extiende sus efectos a terceros, determinados o no, que puedan resultar siendo usuarios o afectados por la obra concesionada, es decir, que “el vínculo jurídico excede el exclusivo ámbito administración – concesionario… surte efectos con relación a terceros”64. 71.

En ese sentido, el contrato de concesión puede ser invocado por terceros, supuesto en que “es el Estado —lato sensu—, quien la otorga en beneficio público, en interés público” lo que legitima a aquéllos “a invocarlo en su favor, a la vez que concluir en un contrato administrativo. Estos actos, en el caso de los bienes de dominio público se traducen en concesiones que vistas desde esta perspectiva otorgan al beneficiario un derecho administrativo de carácter real y patrimonial, determinando un incremento en su patrimonio jurídico.

Boqué, Roberto, Las relaciones reales administrativas. 2009, Universidad de la Plata, Argentina. 61 Dávila Vinueza, Luis Guillermo. “Régimen jurídico de la contratación estatal” 3a ed. Legis Editores, 2016, 879 y 889. 62 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 20 de marzo de 1956 (mencionada en Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 9 de octubre de 1985, expediente: 312-CE-SEC3-1985-10-09.

C.P. Carlos Betancur Jaramillo) en esos fallos se señaló que el trabajo o la obra no dejaba de ser pública por el hecho de que lo ejecutara un contratista particular a nombre de la entidad pública, puesto que entre los elementos tipificantes de tales trabajos públicos está: (i) que éstos fueran efectuados por cuenta del Estado, "ya directa o indirectamente" y, (ii) que el trabajo tuviera una finalidad de interés público o social.

Al respecto ver también, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 27 de mayo de 2021, exp. 24.502. 63 El legislador al regular el referido contrato fijó de forma expresa como pauta de diferenciación con el de obra pública, la consecución del objeto contractual por cuenta y riesgo del contratista.

Así se desprende de lo consagrado en el artículo 32, numeral 4 de la Ley 80 de 1993. 64 Marienhoff, Miguel S. “Tratado de derecho administrativo”. 3a ed. Buenos Aires. Abeledo Perrot. Páginas 325, 334 705, 712 y T. II, pág. 529,530 y 401. El contrato administrativo, bajo ciertas circunstancias, puede ser invocado por terceros. Así acontece, por ejemplo, “con la concesión de servicio público - conjunto de ‘terceros’ - (quienes) pueden exigir que el concesionario preste el servicio correspondiente”.

Radicación: 50001-23-31-000-2012-00078-02 (70.126) Actor: Omar Ocampo Hernández Vargas Demandado: Nación – Mindefensa – Policía Nacional y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 24 puede serle opuesto65 y, ello es así, por cuanto el objeto o contenido del aludido contrato “repercute principal y esencialmente en la esfera jurídica de terceros”66. 72.

Por consiguiente, la concesión genera derechos y correlativas obligaciones entre el concesionario y terceros usuarios, pero éstas no surgen para el usuario de lo que se pueda calificar como una parte del contrato de concesión, sino, justamente, porque asume unos derechos por el uso mismo de una obra, bien o servicio que está siendo explotado por el contratista, es de ahí que se deriva, por su propia voluntad de hacer uso de ella, las obligaciones o derechos que le correspondan. 73.

Bajo tales premisas, las funciones de la entidad concedente, en términos generales, estaban encaminadas a solicitarle al contratista una rendición de cuentas, informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, a realizar revisiones periódicas de las obras ejecutadas para la verificación de la calidad, cumplimiento de normas técnicas, así como a estar informando las circunstancias que pudieran poner en riesgo el cumplimiento del contrato y, en esa medida, la responsabilidad de la contratante podía resultar comprometida sí: (i) de cara al contrato de concesión de obra pública el Estado - concedente-incumplía con sus propias obligaciones y/o funciones de control y vigilancia;

(ii) en la causa petendi de la demanda se solicitaba la declaratoria de responsabilidad por el incumplimiento de tales obligaciones, como fuente de la responsabilidad extracontractual del Estado y, (iii) la causa eficiente del daño invocado se concretaba en la falla del servicio alegada. 74. No obstante, como previamente se indicó, las obligaciones que legal y contractualmente correspondían a la ANI no implicaban una injerencia directa en la atención de emergencias en la obra concesionada, tampoco se alegaron en la demanda y mucho menos se acreditaron fallas en el servicio que le sean imputables y que hubiesen incidido en la causación del daño que se reclama. 75.

Con fundamento en lo anterior, la Sala modificará, en este aspecto, la sentencia de primera instancia, en el sentido de absolver de responsabilidad a la ANI. Omisión en el cumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato de concesión No. 446 de 1994 76. El Tribunal declaró la responsabilidad de la sociedad Autopistas de los Llanos S.A., tras considerar que desconoció las obligaciones pactadas en el contrato de concesión No. 446 de 1994, al no remover oportunamente el camión de placas FTM-132 y no garantizar la permanencia de por lo menos 3 inspectores dotados de automotores para la operación de la concesión. Añadió que las contingencias que presentaron la grúa y el Inspector de tráfico al momento de 65 Cassagne J.C., “El contrato administrativo”, Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2003, T. I, pág. 311, quien alude al usuario admitido a la prestación del servicio como titular de un verdadero derecho subjetivo. 66 Cassagne J.C., “El contrato administrativo”, Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2005, pág. 31;

Marienhoff Miguel S., ob. cit. T. III-A, pág. 335. Radicación: 50001-23-31-000-2012-00078-02 (70.126) Actor: Omar Ocampo Hernández Vargas Demandado: Nación – Mindefensa – Policía Nacional y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 25 desplazarse al sitio en el que se encontraba ubicado el camión no eximían de responsabilidad a la concesionaria, por cuanto no podían calificarse de irresistibles e imprevisibles y con ello justificar el retardo en el que incurrió. 77.

En el recurso de apelación, la contratista aseveró que no era coherente el análisis probatorio efectuado por el a quo, por cuanto el inspector de tráfico vinculado a Autopistas de los Llanos S.A. fue informado a las 16:07 horas de la avería del camión e inmediatamente desplegó todo el protocolo para atender el incidente, tanto es así que a las 16:23 solicitó apoyo de la Policía Nacional, para acompañar la novedad presentada, todo lo cual quedó probado con el testimonio de dicho inspector –Jorge Eliécer Cabrera– y las demás pruebas obrantes en el expediente; sin embargo, el Intendente Jefe de la Policía de carreteras, Luis Fernando Diaz Pérez, uniformado que atendió la novedad del vehículo varado, se retiró del lugar de los hechos sin dejar correctamente señalizado el vehículo y sin dejar una unidad de Polca -Policía de carreteras- haciendo presencia mientras se retiraba el camión de la vía. 78.

Agregó que la grúa de placas UTU-553, la cual se dispuso para atender la novedad presentada, sufrió un accidente de tránsito en el sector urbano con un vehículo tipo taxi, incidente que culminó en conciliación a las 17:30 horas. De la misma manera, el carro en el que se desplazaba el inspector de tráfico cuando se dirigía al sitio donde se encontraba varado el camión tuvo unas fallas mecánicas, externalidades que afectaron el tiempo de respuesta, a pesar de lo cual la concesionaria procuró el apoyo de la Policía Nacional, pero ésta no actúo de forma diligente. 79.

Entiende la Sala que el concesionario pretende estructurar como motivo de defensa, por un lado, una hipótesis alusiva a un evento de caso fortuito, a partir de las situaciones en que se vieron involucrados sus inspectores y equipos de grúas, a la par que el personal de policía de carreteras incumplió con sus labores de apoyo. 80. Como se desarrolló en líneas anteriores, la asunción del riesgo por parte del contratista es un elemento de la esencia en el contrato de concesión, en razón, principalmente, de la obligación que tiene de hacerse cargo de la ejecución del objeto contractual por su propia cuenta y riesgo, bajo un modelo financiero que él mismo establece, por lo que asume, entre otras responsabilidades, la de reparar directamente los daños que con su acción u omisión haya causado a terceros y que se sitúen dentro de los riesgos que asumió o que ocurran en el marco de sus obligaciones contractuales. 81.

De conformidad con el contrato de concesión No. 446 de 1994 y el documento anexo denominado Reglamento para la Operación de la Malla Vial del Departamento del Meta, la responsable de la operación, seguimiento del tránsito, remoción de vehículos averiados en la vía y atención y señalización de accidentes de tránsito en el tramo donde ocurrió el accidente, era la sociedad Autopistas de los Llanos S.A. Radicación: 50001-23-31-000-2012-00078-02 (70.126) Actor: Omar Ocampo Hernández Vargas Demandado: Nación – Mindefensa – Policía Nacional y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 26 82.

Si bien en los referidos documentos no se estableció el tiempo máximo para que la grúa llegara a remover el camión varado y para que el inspector de tráfico se encargara de la señalización y manejo del tránsito67, lo cierto es que en el aludido reglamento se consignó que la grúa debía retirar el vehículo de la vía “lo más rápidamente posible y trasladarlo a los sitios de servicio más cercano”, fuera de la calzada.

De igual manera, tal y como lo aseguró el señor Jorge Eliécer Cabrera, la señalización del área donde se varó el camión de placas FTM-132 era una obligación a cargo de la concesionaria y era él quien en ese interregno estaba cumpliendo con las funciones de inspector de tráfico. 83. En el presente asunto quedó demostrado que a las 16:23 horas se informó al Inspector Jorge Eliécer Cabrera que un camión se encontraba varado en el kilómetro 48 +120 de la vía Granada – Villavicencio y éste en cumplimiento de lo establecido en el protocolo de atención, sugirió realizar su descarga, al tiempo que solicitó ayuda al policial que estaba atendiendo la emergencia para señalizar el área.

También quedó registro de que a las 16:40 horas el Inspector solicitó el servicio de grúa para remover el vehículo averiado y, en el entre tanto, se dirigió al centro de control de operaciones para realizar el cambio de vehículo, ya que en el que se desplazaba había presentado fallas mecánicas. 84. Adicionalmente, se acreditó que la grúa de Placas UTU-553 salió a prestar el servicio a las 16:42 horas y tuvo un incidente –se desconoce la hora exacta– con un taxi, logrando conciliar con el conductor de éste a las 17:30 horas. 85.

La concesionaria alega que a pesar de que activó inmediatamente el protocolo de atención de emergencias, las referidas circunstancias constituyeron una situación de caso fortuito que le impidió atender oportunamente sus obligaciones operativas. Al respecto, se precisa que la fuerza mayor y el caso fortuito como eximentes de responsabilidad tienen una conceptualización diferenciada en el campo del derecho administrativo, por lo que no es dable referirse a estas dos hipótesis indistintamente. 86.

La jurisprudencia del Consejo de Estado con base en la doctrina68 sobre la distinción entre caso fortuito y fuerza mayor especialmente en el campo de la responsabilidad por riesgo excepcional, ha señalado que esta última se configura ante un suceso conocido, imprevisible e irresistible que es ajeno y exterior a la 67 Como sí sucede actualmente con los contratos de concesión. Ver, por ejemplo, Apéndice Técnico, Proyecto Transversal de las Américas – Sector 1.

“Atención de Accidentes y Emergencias. El Concesionario deberá atender accidentes y emergencias (colisiones de vehículos, salidas de vehículos fuera de vía con o sin colisión, averías): - Tiempo de Respuesta de Atención: 45 minutos. Tiempo de Respuesta de Balizamiento / señalización: 1 hora. Tiempo de Respuesta de Despeje del Accidente: 8 horas. https://www.ani.gov.co/sites/default/files/hiring/1087/405/APENDICE%20A%20- %20TECNICO%20PARTE%20B.pdf 68 El caso fortuito en su concepción moderna administrativa de causa desconocida, no exonera a la administración frente a éste tipo de perjuicios.

Al decir del profesor Paul Amselek, ‘todo sistema de presunción de falta supone, por hipótesis misma, que en caso de no ser posible determinar las circunstancias exactas en las que se produjo el daño, el llamado a responder por las fallas presuntas deberá reparar, por encontrarse en incapacidad de demostrar una ausencia de falta en el origen del perjuicio’, puesto que, precisamente, la consecuencia de la concepción de la presunción de falta radica en que la víctima no tenga necesidad de probar las circunstancias que rodearon la causación del perjuicio, sino que, en el evento de no conocerse cómo se produjeron dichas circunstancias, corresponderá al demandado asumir la duda que rodea las circunstancias exactas en las que advino al perjuicio.

Radicación: 50001-23-31-000-2012-00078-02 (70.126) Actor: Omar Ocampo Hernández Vargas Demandado: Nación – Mindefensa – Policía Nacional y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 27 actividad o al servicio que causó el daño. Por el contrario, el caso fortuito, si bien es irresistible, proviene de la estructura de la actividad de aquél, sin exigir la absoluta imprevisibilidad de su ocurrencia, pues requiere que no se haya previsto en el caso concreto69; por ende, en la forma en que ha sido definido, no constituye una verdadera causa extraña, con virtualidad para suprimir la imputabilidad del daño70, cuando éste obedece a la concreción del riesgo. 87.

En ese contexto, que la grúa tuviera un accidente y que el vehículo del inspector de tráfico presentara fallas mecánicas durante el desplazamiento que realizaban hacia el lugar donde se encontraba varado el camión, son hechos que, inicialmente, pueden calificarse como previsibles, pues se trataba de automotores que constantemente estaban prestando los servicios para la atención de emergencias y que están sujetos a este tipo de contingencias; sin embargo, tales sucesos se presentaron de manera repentina y súbita el día de los hechos. 88.

Aunque en el caso concreto esas circunstancias resultaron imprevisibles, lo cierto es que ello no eximía a la concesionaria del cumplimiento de sus obligaciones referentes a la remoción y señalización de vehículos varados en la vía concesionada, pues conforme quedó estipulado en el contrato y el reglamento para la operación de la carretera, el servicio de grúa debía retirar el vehículo “lo más rápidamente posible y trasladándolo a los sitios de servicio más cercano”71; además, debía contar con inspectores disponibles para la atención de accidentes, de ahí que ante eventos como los presentados, la concesionaria estaba llamada a contar con un plan de acción para atender dichas contingencias en un tiempo razonable.

Por lo anterior, las aludidas circunstancias no pueden calificarse como irresistibles ni ajenas al dominio de la demanda, ni excluir por consiguiente la responsabilidad de la sociedad Autopistas de los Llanos S.A. 89. Conforme lo revelan las pruebas, quien estaba llamado a atender la emergencia presentada con el camión era el inspector de tráfico vinculado a la concesionaria, pues en su testimonio, el señor Jorge Eliécer Cabrera reconoció que el día y en el horario que se varó el automotor él estaba prestando turno y que conforme al protocolo elaborado por la Autopista de los Llanos para atender ese tipo de eventos, la señalización estaba a su cargo, por ello pidió colaboración a la policía mientras arribaba al sitio para prestar el servicio directamente y llegaba la grúa por él solicitada. 90.

No obstante, aun teniendo conocimiento de que la grúa se había accidentado con un taxi, así lo afirmó en el informe de los hechos que rindió ante el Coordinador de Operación de la concesión: “la central se comunicó con Servigrúas para solicitar comunicación con el conductor de la grúa pero no fue posible, minutos más tarde 69 Como el estallido de una llanta de un automotor, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad, etc. 70 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 16 de marzo de 2000, expediente 11.670, y del 19 de julio del mismo año, expediente 11.842. 71 Ver párrafos 54 y 55 del proyecto que hacen alusión a la cláusula vigesimoquinta del contrato de concesión, donde se estipuló que el concesionario asumía la responsabilidad por la adecuada operación de la referida vía. Y el numeral 7.1. del referido reglamentó que estableció que “El servicio de grúa prestará primeros auxilios para casos de fallas mecánicas, eléctrica y cambios de llantas, retirando el vehículo de la vía lo más rápidamente posible y trasladándolo a los sitios de servicio más cercano”.

Radicación: 50001-23-31-000-2012-00078-02 (70.126) Actor: Omar Ocampo Hernández Vargas Demandado: Nación – Mindefensa – Policía Nacional y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 28 me informó la central que la grúa se había estrellado y esa era la demora” (se resalta) y que era necesario adoptar medidas mientras se realizaba el remolque del camión, tardó casi dos horas para atender la emergencia, pues dijo que a las 16:40 fue a cambiar el vehículo y reconoció haber llegado al lugar de los hechos minutos después del accidente -que ocurrió a las 18:30-. 91.

De igual manera, transcurrió más de una hora luego de que el conductor de la grúa solucionara el percance con el taxista -a las 17:30 horas-, pues cuando a las 18:30 horas ocurrió la colisión entre la motocicleta y el camión varado, aquel no había llegado al sitio, sin que el hecho de haber solicitado apoyo de la policía de carreteras pueda liberar de responsabilidad a la concesionaria, pues se insiste en que eran obligaciones que estaban a su cargo y frente a eventos como los presentados debió contar con estrategias y planes de acción para atender en un tiempo razonable la emergencia con el vehículo averiado. 92.

En este escenario probatorio y fáctico se estima que la concesionaria Autopistas de los Llanos S.A. no atendió la emergencia presentada dentro de un plazo razonable, incluso, valorando las circunstancias no previsibles que se suscitaron, el tiempo de llegada de la grúa y del inspector de tráfico fue desmedido, especialmente el del inspector encargado de la señalización. 93.

Ahora, bajo un juicio de atribución por omisión, estima la Sala que la tardanza para remover el camión y atender la emergencia con la adecuada señalización – obligaciones a cargo de la concesionaria– incidió causalmente en el accidente de tránsito en el que murió Diego Ferney Hernández González, pues el camión varado estaba ocupando una pequeña parte del carril transitable y obstaculizando el paso normal por el mismo, incluso, en el informe policial del accidente se consignó que la visibilidad se encontraba disminuida por el vehículo estacionado y solo contaba con dos conos pequeños de color naranja como advertencia del peligro, lo cual generaba un riesgo latente para quienes se movilizaban por dicho carril, de ahí que en el informe del accidente se consignara justamente como hipótesis: la reparación del vehículo en vía pública y la falta de señalización de éste, pues resulta indudable que la presencia del vehículo en la vía –por no trasladarlo fuera de la calzada– y su inadecuada señalización, que no permitió advertir de manera efectiva el peligro, constituyeron causa adecuada para la producción de la colisión. 94.

Sin perjuicio de lo anterior, se tendrán en cuenta las situaciones alegadas y probadas atinentes al accidente de la grúa y la falla mecánica del vehículo del inspector, para efectos de establecer su porcentaje de participación de cara a una posible concausalidad en la generación del daño. 95. Por consiguiente, no habrá modificaciones en punto a la declaratoria de responsabilidad de la sociedad concesionaria.

Radicación: 50001-23-31-000-2012-00078-02 (70.126) Actor: Omar Ocampo Hernández Vargas Demandado: Nación – Mindefensa – Policía Nacional y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 29 Falla en el servicio por la omisión en los deberes de la Policía Nacional como autoridad de tránsito 96. El Tribunal fundó la declaratoria de responsabilidad de la Policía en su omisión de salvaguardar la vida e integridad de los usuarios de la vía Granada - Villavicencio, al no acatar lo dispuesto en la Ley 769 de 2002 y en el Decreto 1355 de 1970, pues cuando hizo presencia en el lugar de los hechos no le exigió al conductor del camión el cumplimiento del uso de las señales reflectivas y luces de estacionamiento; además, le permitió hacer uso de unos conos que no tenían el tamaño requerido y a una distancia no autorizada por las normas de tránsito.

En ese sentido, sostuvo que dicha institución no actuó de manera preventiva al advertir la indebida señalización, “lo que podría causar un siniestro”; sumado al hecho de que no emprendieron las acciones indispensables para conjurar y suplir aquellas falencias, acontecimientos que, a su juicio, contribuyeron a la materialización del accidente. 97.

En su apelación, esa autoridad aseveró que para la fecha de los hechos los policiales no contaban con los elementos que el inspector de tránsito atestiguó que le fueron suministrados para utilizar en casos de emergencia, puesto que la prueba documental aportada demostraba que los conos, las vallas reflectivas plásticas, linternas tipo bastón y chalecos, les fueron suministrados en 2010, esto es, después de ocurrido el accidente y, en todo caso, resultaba evidente que la causa determinante del mismo había sido el estacionamiento del camión en plena vía pública y la impericia de la víctima. 98.

De conformidad con el inciso 4 del artículo 3 de la Ley 769 de 200272, la Policía Nacional, a través de la Dirección de Tránsito y Transporte, funge como una autoridad de tránsito en el territorio colombiano. Los artículos 6 y 7 ibidem prevén el deber que tiene esa Institución, a través del cuerpo especializado de carreteras nacionales, de aplicar y velar por el cumplimiento del régimen normativo de tránsito en todas las carreteras nacionales, garantizar la seguridad y tranquilidad de los usuarios de la vía, y avocar el conocimiento de las infracciones o de los accidentes de tránsito mientras la autoridad competente asume la investigación, dirigiendo sus acciones a “la prevención y la asistencia técnica y humana a los usuarios de las vías”. 99.

El numeral 3 del artículo 5 de la Ley 1310 de 200973, establece que los agentes de tránsito y transporte están instituidos para velar por el cumplimiento de dicho régimen normativo, y ejercer de manera permanente las funciones de prevención de infracciones o contravenciones, regulando la circulación vehicular y peatonal, vigilando, controlando e interviniendo en el cumplimiento de los procedimientos técnicos, misionales y jurídicos de las normas de tránsito. 100.

Adicionalmente, en cuanto a la vigilancia de la vía concesionada, en el Reglamento para la Operación de la Carretera Malla Vial – Departamento del Meta, 72 Código Nacional de Tránsito Terrestre. 73 “Mediante la cual se unifican normas sobre agentes de tránsito y transporte y grupos de control vial de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones”.

Radicación: 50001-23-31-000-2012-00078-02 (70.126) Actor: Omar Ocampo Hernández Vargas Demandado: Nación – Mindefensa – Policía Nacional y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 30 en el numeral 15.2. se estableció que la sociedad concesionaria debía establecer un sistema de coordinación con la policía vial, de manera que ésta pudiera desempeñar diligentemente sus funciones de Ley y, para ello, le dio la facultad de celebrar un convenio de operación, con el fin de acordar el soporte logístico que la policía requería para cumplir sus funciones.

Sin embargo, la Sala desconoce si el mencionado convenio de operación fue o no celebrado entre la Policía y la concesionaria y, por ende, los términos de éste, si es que existió. 101. De acuerdo con el informe del 17 de noviembre de 2009 que rindió el Intendente Jefe, Luis Fernando Díaz Pérez ante su superior (Jefe Seccional de Tránsito y Transporte del Meta), y los demás informes presentados por el señor Jorge Eliécer Cabrera y el Director de Operación de la concesión, aquél fue quien recibió la llamada del señor Guillermo Ramírez Ortega –conductor del camión averiado–, hizo presencia en el lugar, notificó de dicha novedad al inspector de tráfico de la concesionaria y le pidió autorizar la salida de la grúa para realizar el remolque del camión. Además, en el informe que el agente Díaz Pérez presentó, aseguró que había realizado la señalización en debida forma. 102.

No obstante, el informe policial del accidente de tránsito, el bosquejo topográfico, las fotografías tomadas instantes después del accidente, el testimonio de Jorge Eliécer Cárdenas y los oficios No. 200-ALL-GO-1151 y 200-ALL-GO1155 del 25 y 26 de noviembre de 2009 suscritos por el señor Arsenio Vargas Álvarez (Director de Operación de la concesionaria) permiten evidenciar que no se cumplió con la señalización reglamentaria. 103.

El artículo 77 del Código Nacional de Tránsito Terrestre consagra que en autopistas y en zonas rurales los vehículos podrán estacionarse únicamente por fuera de la vía utilizando en el día señales reflectivas de peligro y, en la noche, luces de estacionamiento y señales luminosas de peligro. Por su parte el artículo 79 ibidem prevé que: “No se deben reparar vehículos en vías públicas, parques, aceras, sino en caso de reparaciones de emergencia, o bajo absoluta imposibilidad física de mover el vehículo.

En caso de reparaciones en vía pública, deberán colocarse señales visibles y el vehículo se estacionará a la derecha de la vía en la siguiente forma: En los perímetros rurales, fuera de la zona transitable de los vehículos, colocando señales de peligro a distancia entre cincuenta (50) y cien (100) metros adelante y atrás del vehículo” (se subraya) 104.

En todos los casos, desde las 18:00 hasta las 6 horas del día siguiente, el automotor debe encender las luces exteriores (art. 86 ibidem). En cuanto al tamaño y la distancia mínima a la que se debían ubicar las señales de prevención, el numeral 1 del artículo 116 del Acuerdo 051 del 14 de octubre de 199374, establece: “Señales de prevención: Dos (2) señales en forma de triángulo equilátero de treinta (30) centímetros de lado como mínimo, con bordes rojos de cinco (5) centímetros de ancho como mínimo, en material reflectivo V fondo vaciado o de color claro, provistos de soportes para colocarlos en forma vertical, de tal modo que sean 74 “Por el cual se dictan disposiciones en materia de Tránsito Terrestre automotor y se derogan los Acuerdos 0034 de 1.991, 00022 de 1992 y 00052 de 1992”.

Radicación: 50001-23-31-000-2012-00078-02 (70.126) Actor: Omar Ocampo Hernández Vargas Demandado: Nación – Mindefensa – Policía Nacional y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 31 fácilmente visibles. Estas señales deberán colocarse a una distancia mínima de cuarenta (40) metros adelante y atrás del vehículo”. 105.

De igual manera, en la declaración del señor Jorge Eliécer Cabrera, Inspector de Tráfico, explicó que para ese tipo de vehículos de grandes dimensiones se utilizaban conos entre 70 y 90 cm de altura, con tres franjas reflectivas; además del uso de las estacionarias, y de ser posible, mecheros o el uso de chalecos para avisar a quienes estuvieran transitando la vía; sin embargo, quedó probado que el camión con el que colisionó el conductor de la motocicleta de placas HAR-94B, se encontraba varado en un costado de la berma y parte de la calzada y: (i) no tenía las luces de estacionamiento para advertir el peligro que representaba la invasión de una parte del carril transitable75;

(ii) estaba señalizado con dos conos que no tenían los reflectivos ni el tamaño requerido, pues no superaban los 20 centímetros de altura, y (iii) tampoco cumplían con las distancias exigidas en tanto fueron ubicados a 6.61 y 7.36 metros del camión. 106. De conformidad con lo expuesto, la Policía Nacional omitió exigirle al conductor del vehículo averiado el cabal cumplimiento de las normas de tránsito atinentes a la debida señalización del área o, en su defecto, proceder con el control de tránsito en los términos previstos en el artículo 116 ibidem76.

Frente a la supuesta obligación de señalizar el camión soportada en una actividad de colaboración frente a la concesionaria, se advierte que no tiene ningún fundamento normativo o contractual, en tanto que no hay prueba del acuerdo de cooperación, solo del manual que lo autoriza, instrumento que resulta insuficiente para atribuir una falla del servicio por este puntual aspecto.

Sin perjuicio de lo anterior, estima la Sala que no se evidencia una relación determinante entre los deberes omitidos por parte de la Policía y el daño reclamado, toda vez que bajo la hipótesis de un eventual cumplimiento de sus obligaciones de imponer una infracción al conductor del camión o controlar el tránsito de vehículos, ello no impedía necesariamente que se produjera el accidente.

En ese sentido, bajo un análisis de causalidad adecuada, las referidas fallas resultan intrascendentes para la atribución del daño, en tanto que su incumplimiento no fue el que desencadenó el fatal desenlace, ya que ello fue consecuencia de la obstrucción de una parte del carril por parte del camión de placas FTM-132 y su inadecuada señalización, y no de los deberes omitidos por dicha institución. 107.

En ese orden de ideas, la Sala modificará la sentencia de primera instancia, en el sentido de absolver de responsabilidad a la Policía Nacional. 75 La norma de tránsito ya mencionada indica que desde las 18:00 horas hasta las 6 horas del día siguiente, todos los automotores deben encender las luces exteriores, ello por razones de la disminución de la visibilidad que apareja ese interregno; como el accidente ocurrió a las 18:30 horas, dable es inferir que para ese momento no había visibilidad plena, lo que hacía exigible la utilización de señales reflectivas y luces de estacionamiento. 76 “ARTÍCULO 116.

SEÑALES CORPORALES DE LOS AGENTES DE TRÁNSITO. Las autoridades encargadas de controlar el tránsito harán las señales de la siguiente manera: La espalda o el frente indican que está cerrada la circulación y el conductor deberá detenerse. Los flancos indican que la vía esta libre. Los flancos con los brazos extendidos en ángulo de noventa (90) grados, con respecto al cuerpo y con las manos en posición horizontal, indican que está previniendo el cambio de vía libre o cerrada o viceversa.

Para dirigir el tránsito durante la noche, los agentes de tránsito se proveerán de bastones luminosos y de prendas reflectivas” (se resalta). Radicación: 50001-23-31-000-2012-00078-02 (70.126) Actor: Omar Ocampo Hernández Vargas Demandado: Nación – Mindefensa – Policía Nacional y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 32 Hecho de un tercero 108.

El Tribunal de primera instancia descartó la configuración del hecho de un tercero, tras afirmar que si bien el conductor del camión tuvo injerencia en la causación del daño, su conducta no constituyó la causa determinante del mismo, y que de todas maneras no había lugar a pronunciarse sobre su responsabilidad, por cuanto no fue demandado en el proceso. 109.

Las recurrentes cuestionaron el hecho de que el a quo no hubiere analizado la responsabilidad del tercero, pese a que las pruebas indicaban que el conductor del camión de placas FTM-132 no contaba con la señalización establecida en el Código de Tránsito para efectos de advertir que se encontraba varado. 110. Para que el hecho de un tercero tenga la capacidad de exonerar de responsabilidad a la demandada, habrá de acreditarse que fue decisivo, determinante y exclusivo en la producción del daño y, por ende, debe ser completamente ajeno al servicio, en el entendido de que ese tercero sea externo a esa entidad y, además, que su actuación no se encuentre de ninguna manera vinculada con el servicio, porque si el hecho del tercero ha sido provocado por una actuación u omisión de la entidad demandada, dicho comportamiento será la verdadera causa del daño y, por ende, no será ajeno al demandado77. 111.

Una vez superado el anterior análisis, al operador jurídico le corresponde determinar si el daño invocado es el resultado del comportamiento del tercero o, por el contrario, de la acción, omisión, inactividad o decisión que la administración despliega, no siendo ajena la posibilidad de que se presente una concausalidad en el juicio de imputación. Tal juicio exige determinar si el resultado –daño– se concretó únicamente por la conducta –acción u omisión– de la entidad demandada, o si en su causación intervino otra autoridad o un tercero particular. 112.

Así, en los casos en los que en la producción del daño interviene el Estado, y un tercero y la conducta de éste último no fue exclusiva, se configura lo que se ha denominado una concurrencia causal, lo cual supone una atribución fáctica de la responsabilidad de todo aquello en lo que contribuyó el sujeto sobre el que recae el juicio de imputación y, en términos de atribución jurídica, como lo ha señalado la jurisprudencia y la doctrina, “la solidaridad de la responsabilidad”78. 77 Ver, por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, exp: 31170, M.P. Enrique Gil Botero. 78 Santofimio Gamboa, Jaime Orlando.

Tratado de Derecho Administrativo, tomo V: Derecho de víctimas y responsabilidad del Estado. Noviembre de 2017, Universidad Externado de Colombia, página 132. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en sentencia del 7 de octubre de 2009, exp. 18.824, C.P Ruth Stella Correa, señaló: “(…) cuando en la causación del daño antijurídico confluyen, de una parte, la conducta punible de un particular ajeno a la administración pública y, de otra, la acción u omisión imputable a una entidad estatal, la situación es distinta, sencillamente porque la responsabilidad civil que eventualmente podría generarse respecto de estas dos personas, es solidaria, en los términos contemplados por el artículo 2344 del Código Civil… En el anterior supuesto, existe concurrencia causal, porque a cada una de las personas involucradas en el hecho jurídico se les imputa una o varias conductas, acciones u omisiones que convergen, finalmente, en la producción del daño, es decir, coexiste la responsabilidad del particular y de la entidad del Estado” (se destaca).

Radicación: 50001-23-31-000-2012-00078-02 (70.126) Actor: Omar Ocampo Hernández Vargas Demandado: Nación – Mindefensa – Policía Nacional y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 33 113. El artículo 30 del Código Nacional de Tránsito Terrestre dispone que ningún vehículo podrá transitar por las vías del territorio nacional sin portar un equipo de carretera, el cual debe contener, entre otras cosas, dos señales que deben tener forma triangular y deben ser en material reflectivo, provistas de soportes para ser colocadas en forma vertical o lámparas de señal de luz amarilla intermitentes o de destello. 114.

Como se desarrolló en el capítulo anterior, los artículos 77, 79 y 86 del mencionado Código establecen que no se deben reparar vehículos en vía pública, y ante la absoluta imposibilidad física de moverlo, debe estacionarse a la derecha y utilizar señales reflectivas de peligro y, desde las 18:00 horas, luces de estacionamiento y señales luminosas; además, el Acuerdo 051 del 14 de octubre de 1993 establecía que en estos casos debían colocarse señales preventivas visibles, dos (2) en forma de triangulo de 30 centímetros de lado como mínimo, en material reflectivo y colocarse a una distancia mínima de 40 metros adelante y atrás del vehículo. 115.

Conforme al análisis probatorio efectuado previamente, se acreditó que para el momento en que ocurrió el accidente objeto de la litis, el camión se encontraba varado en un costado de la berma y una pequeña parte de la calzada y, a pesar de ello, no tenía encendidas las luces de estacionamiento, la señalización no cumplía con lo establecido en la normativa de tránsito, toda vez que los conos no tenían material reflectivo ni cumplían con el tamaño mínimo requerido, así como tampoco fueron colocados conforme a la distancia mínima exigida, pues de acuerdo con el croquis elaborado por el policía de tránsito estaban a 6.61 y 7.36 metros del camión79. 116.

En esas condiciones, resulta incuestionable que el señor Guillermo Ramírez Ortega, conductor del camión que se varó en la vía Granada – Villavicencio, incumplió con lo regulado en los citados artículos de la normativa de tránsito frente a la situación en la que se tornó imposible mover el vehículo de la vía. 117. De acuerdo con estas normas, en él recaía el deber primario de contar con el equipo de prevención reglamentario para la señalización y de hacer uso de las luces estacionarias con el fin de advertir su presencia en la vía; no obstante, como lo evidencia lo plasmado en el informe de tránsito, el bosquejo topográfico, las fotografías y demás oficios allegados, no desplegó dichas conductas. 118.

Sumado a lo anterior, no cabe duda de que la omisión del conductor del camión se proyectó como elemento causal y concurrente del hecho dañoso, en tanto que el accidente ocurre por la presencia del vehículo en parte de la vía transitable, y con el fin de disminuir el peligro de una colisión la normativa previó la 79 En el informe policial de tránsito se consignó que el camión de placas FTM-132 fue señalizado con “dos conos pequeños” de color naranja, los cuales fueron ubicados a una distancia de 6.61 y 7.36 metros de tal vehículo.

De acuerdo con lo regulado en el artículo 30 del Código Nacional de Tránsito Terrestre, el equipo de carretera debía contener dos señales en forma de triangulo de 30 centímetros de lado como mínimo, en material reflectivo y colocarse a una distancia mínima de 40 metros adelante y atrás del vehículo y, según el testimonio del señor Cabrera y los informes obrantes en el proceso, los puestos por el conductor de camión no superaban los 20 centímetros de altura y no contaban con franjas reflectivas.

Radicación: 50001-23-31-000-2012-00078-02 (70.126) Actor: Omar Ocampo Hernández Vargas Demandado: Nación – Mindefensa – Policía Nacional y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 34 utilización de luces estacionarias y elementos de señalización que permitieran advertir la obstaculización que estaba generando por estar allí estacionado; sin embargo, dada la ausencia de utilización de estos mecanismos de advertencia se concretó el riesgo previsible, ocasionado la muerte del señor Diego Ferney Hernández González y, en esa medida, ha de considerarse a ese tercero como cocausante del daño cuya indemnización se reclama. 119.

En ese sentido, el hecho de un tercero alegado por la sociedad Autopistas de los Llanos S.A. no le resultó totalmente ajeno ni externo a su propia conducta, pues como previamente se razonó, la demora de la concesionaria para atender la emergencia presentada con el camión, aunque en menor medida, también influyó en el iter del hecho dañoso; de modo que en el caso concreto dicha omisión no tiene la virtualidad de exonerarla de responsabilidad patrimonial.

Culpa de la víctima 120. El Tribunal a quo descartó la configuración de la eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, por considerar que en el proceso no se probó que el señor Diego Hernández actuara de forma negligente e imprudente al momento del siniestro. 121. En los recursos de apelación los recurrentes esgrimieron que la conducta de la víctima determinó la producción del daño alegado, pues el material probatorio acreditaba que en un 90% el camión de placas FTM-132 estaba fuera de la vía transitable y contaba con un aviso reflectivo de considerable tamaño que decía “peligro carga larga”; también se habían colocado unos conos para alertar sobre su presencia en el lugar de los hechos, todo lo cual era perceptible porque para la hora del siniestro aún había luz natural. 122.

La concurrencia de conductas puede también presentarse con las acciones u omisiones propias de la víctima, contexto en el cual confluye la actuación de la administración y la culpa de quien reclama el daño, no siendo ésta la causa única que permita exonerar de responsabilidad al Estado, caso que se ha denominado “concurrencia de culpas” y hay lugar a compensar las mismas, con el fin de disminuir el quantum de la indemnización80, en aplicación del artículo 2.357 del Código Civil81. 123.

De conformidad con los medios de convicción allegados, estima la Sala que no es posible establecer que la conducta del occiso tuviese injerencia ni en qué medida en la producción del daño, pues más allá de una posible hipótesis en la que se infiera que no actuó con la pericia que requiere la actividad de conducción, por cuanto la vía donde ocurrió el accidente era una recta y el camión tenía un cartel de color amarillo -no fluorescente- en la parte trasera que decía “peligro carga larga” escrito a puño y letra, lo cierto es que no se cuenta con testimonios u otros medios 80 JAIRO LÓPEZ MORALES.

Responsabilidad patrimonial del Estado. Evolución de la jurisprudencia colombiana. Tomo I, ediciones Doctrina y Ley, 1997, página 71. 81 “ARTICULO 2357. <REDUCCION DE LA INDEMNIZACION>. La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente”. Jurisprudencialmente es la concausalidad que más desarrollo tiene.

Radicación: 50001-23-31-000-2012-00078-02 (70.126) Actor: Omar Ocampo Hernández Vargas Demandado: Nación – Mindefensa – Policía Nacional y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 35 de prueba que permitan establecer de manera categórica que su inexperiencia o impericia al evadir el camión haya sido la causa eficiente de la colisión, ni que conducía con exceso de velocidad o que iba en estado de alicoramiento; de hecho, en la hipótesis del accidente contenida en el en el croquis y en el informe de tránsito nada dice sobre la conducta o posible intervención del fallecido en la causación del siniestro. 124.

Tampoco obra prueba alguna que corrobore lo dicho por las apelantes en relación con que, al margen de que los conos fueran pequeños, eran perceptibles porque a la hora del siniestro aún había luz natural, por lo que también era razonable que la víctima hubiese podido observar el cartel y el mismo camión estacionado en la vía; por el contrario, el informe policial de tránsito no da cuenta de que al momento del siniestro, esto es, a las 18:30 horas, todavía se contara con luz natural, en las fotografías que se tomaron minutos después del accidente – conforme quedó registrado en los informes presentados por la concesionaria y en la declaración del inspector de tráfico, quien las tomó– se observa un entorno sin luz natural, al lado de lo cual el testigo Jorge Eliécer Cabrera manifestó que no presenció de manera directa el instante en que los vehículos colisionaron, por lo que no tuvo la posibilidad de percibir las condiciones exteriores del lugar en el que se produjo el siniestro. 125.

De manera que no milita ningún elemento de juicio que permita verificar dicha circunstancia temporo-espacial, así como tampoco que demuestre que una acción imprudente u omisión de la víctima fuera concurrente en la causación del daño por el que se demanda y, por ende, no se encuentra acreditada la eximente analizada. 126. Así las cosas, luego de realizar el análisis de causalidad adecuada en el caso concreto, la Sala encuentra que se configuró una concausa en la materialización del daño antijurídico que se reclama, en tanto y cuanto confluyen causas que no siendo únicas, exclusivas o determinantes por sí mismas, resultaron necesarias por su contribución a la producción del daño. En efecto, la demora de la concesionaria para hacer presencia –con la grúa o el inspector de tráfico– en el lugar donde se encontraba averiado el camión y retirarlo de la vía o por lo menos realizar una adecuada señalización preventiva mientras se lograba tal propósito y, la inobservancia de la normativa de tránsito por parte del conductor del camión, que conllevó a que la víctima no se percatara de la obstaculización que estaba generando dicho vehículo, resultaron determinantes para que ocurriera la muerte del señor Diego Ferney Hernández González.

Solidaridad de la condena 127. Cuando en la causación del daño antijurídico confluyen, de una parte, la conducta de un particular ajeno a la administración pública y, de otra, la acción u omisión imputable a una entidad estatal o un particular que ejerce función pública o que se encarga de la prestación de servicios públicos, se configura una concausalidad y, en términos de atribución jurídica, la responsabilidad que se genera respecto de las personas concausantes del daño es solidaria en los Radicación: 50001-23-31-000-2012-00078-02 (70.126) Actor: Omar Ocampo Hernández Vargas Demandado: Nación – Mindefensa – Policía Nacional y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 36 términos contemplados por el artículo 2.344 del Código Civil, a cuyo tenor: ‘ Si un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvo las excepciones de los artículos 2350 y 2355”. 128.

Por virtud de la solidaridad legal referida, la víctima puede demandar por la totalidad del perjuicio que se la ha irrogado a todos o a cualquiera de los jurídicamente responsables de atender la correspondiente obligación resarcitoria. En el sub-lite los demandantes optaron por prescindir de vincular al conductor del automotor –tercero–, sin que pueda predicarse la existencia de un litisconsorcio necesario, toda vez que, precisamente, una de las ventajas de la solidaridad consiste en la posibilidad de cobrar el todo a una sola persona82. 129.

Sin embargo, que la obligación sea solidaria no supone que quien pague no pueda repetir contra los demás obligados, dado que se subroga en los derechos del afectado para pretender del otro u otros responsables la devolución de lo que proporcionalmente le corresponda pagar, en la medida de su intervención y, por consiguiente, puede perseguir la declaratoria de corresponsabilidad de quien no fue citado a juicio.

Indemnización de perjuicios 130. El Tribunal a quo, luego de realizar el análisis probatorio decidió acceder únicamente a los perjuicios morales, en los siguientes términos: “(…) a favor de Omar Ocampo Hernández Vargas 100 SMLMV, Juan David Hernández Hernández 50 SMLMV y a Jhon Edwin Hernández Hernández, 50 SMLMV” 82 La jurisprudencia del Consejo de Estado en los eventos de concausalidad entre una entidad pública y un tercero ha dado aplicación al artículo 2344 del Código Civil, sin importar la materia en que se analice dicha concurrencia de conductas (accidentes aéreos, de tránsito, daños derivados de la fuerza pública, por obra pública etc.), con fundamento en los siguientes argumentos: “(…) cuando en la causación del daño antijurídico confluyen, de una parte, la conducta punible de un particular ajeno a la administración pública y, de otra, la acción u omisión imputable a una entidad estatal, la situación es distinta, sencillamente porque la responsabilidad civil que eventualmente podría generarse respecto de estas dos personas, es solidaria, en los términos contemplados por el artículo 2344 del Código Civil, a cuyo tenor: ‘ Si un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvas (sic) las excepciones de los artículos 2350 y 2355’.

En el anterior supuesto, existe concurrencia causal, porque a cada una de las personas involucradas en el hecho jurídico se les imputa una o varias conductas, acciones u omisiones que convergen, finalmente, en la producción del daño, es decir, coexiste la responsabilidad del particular y de la entidad del Estado”82 (se destaca). De manera similar, la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 7 de octubre de 2009, exp. 18.824, C.P Ruth Stella Correa, señalo: “(…) ‘si tanto el tercero como la entidad estatal concurrieron en la producción del daño existiría solidaridad entre éstos frente al perjudicado, en los términos del artículo 2344 del Código Civil, lo cual le dará derecho a éste para reclamar de cualquiera de los responsables la totalidad de la indemnización, aunque quien pague se subrogará en los derechos del afectado para pretender del otro responsable la devolución de lo que proporcionalmente le corresponda pagar, en la medida de su intervención’” (se resalta).

Además, se ha resalto que su fundamento se encuentra en que la solidaridad entre los responsables del daño ocasionado protege a la víctima en casos donde es difícil o imposible individualizar la responsabilidad imputable a cada uno de los agentes, de manera que una obligación conjunta obligaría a ésta a exigir de cada uno su parte de responsabilidad sin que muchas veces pueda si quiera tener conocimiento de que en la causación del daño incidió un tercero. Por tanto, la solidaridad propia del derecho privado aplicable a la teoría de la responsabilidad del Estado pretende dejar a la víctima indemne con independencia de quienes resulten condenados y en qué proporción. Así lo ha señalado en diversas decisiones el Consejo de Estado.

Ver, por ejemplo, sentencia del 11 de noviembre de 1999, exp. 11.499, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez y más reciente, sentencia del 17 de octubre de 2023, exp: 52.162, con ponencia del suscrito. Radicación: 50001-23-31-000-2012-00078-02 (70.126) Actor: Omar Ocampo Hernández Vargas Demandado: Nación – Mindefensa – Policía Nacional y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 37 131.

Este punto de la decisión no fue objeto de apelación por ninguna de las partes; sin embargo, la Sala procede a revisar si lo reconocido se ajusta a los parámetros definidos en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia para la reparación del perjuicio moral en caso de muerte, puesto que se juzgó la responsabilidad extracontractual y se condenó a una sociedad que se encuentra sometida a las reglas del derecho privado.

Lo anterior, de conformidad con el límite de la competencia en segunda instancia fijado en sentencia de unificación por la Sala Plena de esta Sección del Consejo de Estado83, cuando el recurso de apelación es formulado por las demandadas que fungen como únicas apelantes, todo ello con respecto de la garantía de la no reformatio in pejus84. 132.

Este perjuicio ha sido definido por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia como aquel circunscrito a la lesión de la esfera sentimental y afectiva del sujeto que lo reclama, perteneciente al ámbito de los padecimientos del ánimo, las sensaciones, sentimientos, sensibilidad, aptitud de sufrimiento de la persona y por completo distintos de las otras especies de daño, concretándose en el menoscabo “de los sentimientos, de los afectos de la víctima, y por lo tanto, en el sufrimiento moral, en el dolor que la persona tiene que soportar por cierto evento dañoso”85. 133.

En el presente asunto se acreditó el vínculo afectivo de los demandantes con el fallecido, pues el registro civil de nacimiento de la víctima directa demuestra que el señor Omar Ocampo Hernández Vargas era su padre86 y los registros civiles de nacimiento de los señores Juan David y Jhon Edwin Hernández Hernández prueban que eran sus hermanos87.

Las relaciones de consanguinidad, en armonía con las reglas de la experiencia, permiten inferir la perturbación anímica reflejada en los sentimientos de tristeza, congoja y sufrimiento que padecen las personas con la muerte de uno de sus familiares de su círculo más cercano y, por tanto, se accederá a la indemnización de los perjuicios morales frente a estos demandantes. 134.

En atención al carácter extrapatrimonial del perjuicio moral, que impide traducir en términos monetarios las afectaciones anímicas padecidas por las víctimas, la Corte Suprema de Justicia ha establecido que su cuantificación debe efectuarse a partir del discreto arbitrio del juzgador, que en ningún caso puede significar arbitrariedad, en tanto debe atender al: “marco fáctico de circunstancias, condiciones de modo, tiempo y lugar de los hechos, situación o posición de la 83 Consejo de Estado, Sala Plena Sección Tercera, sentencia del 6 de abril de 2018, exp. 46005. 84 “(…) de manera que si se apela un aspecto global de la sentencia, el juez adquiere competencia para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto más general, aunque de manera expresa no se haya referido a ellos el apelante único.

Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de la potestad que tiene el juzgador de pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito, tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, aunque no hubieran sido propuestos por el apelante como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada.

“(…) “En consecuencia, la Sala, atendiendo al criterio expuesto y a la prohibición de la reformatio in pejus, revisará todos aquellos aspectos que son desfavorables a la entidad demandada y que son consecuencia directa de la declaratoria de su responsabilidad, lo cual incluye –en el evento de ser procedente– no solo la condena por perjuicios morales, sino también por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante”. 85 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 18 de septiembre de 2009, radicación No. 20001-3103-005-2005-00406-01, M.P. William Namén Vargas. 86 Folio 4 del cuaderno 1. 87 Folios 8 y 10 del cuaderno 1.

Radicación: 50001-23-31-000-2012-00078-02 (70.126) Actor: Omar Ocampo Hernández Vargas Demandado: Nación – Mindefensa – Policía Nacional y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 38 víctima y de los perjudicados, intensidad de la lesión a los sentimientos, dolor, aflicción o pesadumbre y demás factores incidentes conforme al arbitrio judicial ponderado del fallador”88. 135.

En razón a las particularidades del caso concreto, especialmente, la edad de la víctima directa -27 años- 89 y la forma súbita y accidentada de su muerte, se condenará a Autopistas de los Llanos S.A. -en liquidación- al reconocimiento de las siguientes sumas de dinero por concepto de perjuicio moral: DEMANDANTE PARENTESCO INDEMNIZACIÓN Omar Ocampo Hernández Vargas Padre $60’000.000 Juan David Hernández Hernández Hermano $30’000.000 Jhon Edwin Hernández Hernández Hermano $30’000.000 136.

Así las cosas, se modificará la tasación de los perjuicios morales realizada en primera instancia, a favor de cada uno de los demandantes, en los términos ya indicados. Costas 137. Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 26 de abril de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, Sala de Decisión, la cual quedará así:

PRIMERO: DECLARAR la responsabilidad de la sociedad Autopistas de los Llanos S.A. -en liquidación- por la muerte del señor Diego Ferney Hernández González, en hechos ocurridos el 13 de noviembre de 2009.

SEGUNDO: CONDENAR a la sociedad Autopistas de los Llanos S.A. -en liquidación- a pagar la obligación solidaria, por concepto de perjuicios morales, la suma de $60’000.000 en favor de Omar Ocampo Hernández Vargas. $30’000.000 SMLMV 88 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 22 de octubre de 2021, radicación No. 11001- 31-03-037-2001-01048-01 (SC4703-2021), M.P. Luis Armando Tolosa Villabona y otras. 89 Nació el 17 de diciembre de 1981 y falleció el 13 de noviembre de 2009.

Radicación: 50001-23-31-000-2012-00078-02 (70.126) Actor: Omar Ocampo Hernández Vargas Demandado: Nación – Mindefensa – Policía Nacional y otros Referencia: Medio de control de reparación directa 39 para Juan David Hernández Hernández y $30.000.000 SMLMV para Jhon Edwin Hernández Hernández.

TERCERO: DECLARAR probada la excepción de prescripción de la acción derivada del contrato de seguro – póliza 1002837, propuesta por La Previsora S.A. al contestar el llamamiento en garantía. CUARTO NEGAR las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: Sin condena en costas.

SEGUNDO: Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo TERCERO: Para el cumplimiento de esta sentencia, EXPEDIR copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 del 22 de febrero de 1995.

Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando dentro del proceso.

CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. VF