Radicado: 11001-03-15-000-2021-10030-01 Demandante: Norella del Carmen Caro Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-10030-01 Demandante: NORELLA DEL CARMEN CARO HERNÁNDEZ Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Y OTROS Temas: Contra acto administrativo de desvinculación. Requisitos generales de procedibilidad.
Requisitos para ser considera prepensionado SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la señora Caro Hernández contra la sentencia del 27 de enero de 2022, dictada por el Consejo de Estado, Sección Quinta, que declaró improcedente la solicitud de amparo. I.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones La señora Norella del Carmen Caro Hernández, en nombre propio ejerció acción de tutela contra el Consejo Superior de la Judicatura, el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cartagena por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la dignidad humana, al debido proceso, a la seguridad social, a la especial protección de las personas en situación de debilidad manifiesta, al trabajo y al mínimo vital.
En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Que se ordene TUTELAR mis Derechos Constitucionales Fundamentales a la IGUALDAD, DIGNIDAD HUMANA, DEBIDO PROCESO, SEGURIDAD SOCIAL, A LA ESPECIAL PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS EN SITUACIÓN DE DEBILIDAD MANIFIESTA, AL TRABAJO Y AL MÍNIMO VITAL que vienen siendo desconocidos y vulnerados por la CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA, conforme a los hechos expuestos en la presente acción de tutela.
Radicado: 11001-03-15-000-2021-10030-01 Demandante: Norella del Carmen Caro Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior, se ordene al CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA, que dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la notificación del fallo, retire como opción de sede el cargo de asistente judicial grado 06 del Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cartagena hasta tanto sea reconocida y comience a disfrutar mi pensión de vejez o en su defecto, se me reubique en otro de igual o mayor jerarquía sin solución de continuidad.
TERCERA: Que se disponga que la orden de tutela se mantenga hasta tanto me sea reconocida y comience a disfrutar la pensión de vejez o, en su defecto, la prestación económica a la que tenga derecho y que me resulte más beneficiosa, entre aquellas previstas en el régimen que regula mis derechos pensionales, o hasta que se defina de fondo mi situación pensional conforme lo ha venido ordenando el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional.
CUARTA: Que se ordene todas aquellas medidas que el señor Juez estime pertinentes para efectos de lograr la protección de mis derechos constitucionales fundamentales.” 2. Hechos: De la demanda de tutela, se indican como hechos relevantes los siguientes: La señora Caro Hernández indicó que nació el 25 de enero de 1966, por lo que a la fecha tiene 56 años y se vinculó laboralmente a la Rama Judicial desde el 11 de abril de 2011 hasta la actualidad en el cargo de asistente judicial grado 06, en provisionalidad, en el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cartagena.
Manifestó que con anterioridad al ingresó en la Rama Judicial se desempeñó como secretaria desde el año 1988 de manera ininterrumpida. Sostuvo que, a la fecha, se encuentra afiliada al sistema general de seguridad social en pensiones, al régimen de ahorro individual con solidaridad en Porvenir, fondo que le informó que cuenta con 666 semanas cotizadas, pese a que ha cotizado desde el año 1992 y que inicialmente estuvo vinculada al Instituto de Seguros Sociales.
Precisó que, con las pruebas allegadas al proceso, se puede constatar que acumuló un total de 20 años de servicio, esto es, 1042,8 semanas de cotización, teniendo en cuenta la acumulación de los tiempos en el sector público y en el privado, lo que la hace beneficiaria del régimen de transición del Acuerdo 049 de Radicado: 11001-03-15-000-2021-10030-01 Demandante: Norella del Carmen Caro Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 1990, conforme a las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en las sentencias SU-769 de 2014 y SU-057 de 2018 y la providencia Señaló que, mediante Acuerdo número CSJBOA21-146 del 27 de octubre de 2021, el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar envió al Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cartagena la lista de candidatos para proveer en propiedad el cargo de asistente judicial de centro de servicios y juzgado grado 06 e indicó que en el primer puesto se encontraba la señora Yanira Pérez Varona quien aceptó la designación a través de los correos electrónicos remitidos los días 19 y 22 de noviembre de 2021.
Por Resolución núm. 043 del 16 de noviembre de 2021 se nombró en propiedad a la señora Pérez Varona, quién indicó que tomaría posesión el 3 de diciembre de 2021. Una vez se comunicó el nombramiento de la señora Pérez Varona a la actora, está interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación en el cual precisó que cuenta con 56 años cumplidos y solo le restan 2 años para cumplir el requisito de la edad, lo que la hace beneficiaria del sistema de retén pensional por tener la condición de prepensionada. 3.
Argumentos de la tutela La actora indicó que en el caso objeto de estudio procede la acción de tutela como mecanismo transitorio dado que consideró que tiene derecho a que se le brinde una estabilidad laboral reforzada dada su condición de prepensionada. Aseguró que cuenta con tal calidad porque, aunque le falta 1 año para cumplir el requisito de edad, le restan menos de tres años de cotizaciones en el Régimen de Ahorro Individual, para adquirir el estatus de pensionada.
Señaló que la desvinculación de su cargo le afecta el proceso para pensionarse, ya que no tiene la posibilidad económica de continuar cotizando al sistema, además la remuneración que percibe es el único ingreso que tiene, del cual dependen sus gastos y los de su familia. Adujo que, adicional a lo anterior, no cuenta con el mejor estado de salud, pues padece de incontinencia urinaria, trastorno del sueño y epicondilitis media, para lo cual ha venido recibiendo tratamiento y fue sometida a una cistecelectomía por resección de un tumor en el seno. Radicado: 11001-03-15-000-2021-10030-01 Demandante: Norella del Carmen Caro Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Señaló que tiene a su cargo dos adultos mayores, su madre de 85 años y su tía de 84 años, sujetos de especial protección constitucional y debilidad manifiesta por sus especiales condiciones sociales, económicas y familiares.
Precisó que, en el caso de los prepensionados, la Corte Constitucional ha considerado que, de forma excepcional, la acción de tutela es procedente si se logra demostrar que con la desvinculación se pone en riesgo su mínimo vital por las dificultades que llevaría consigo obtener su sustento y el de su familia. Esta circunstancia, acompañada de otras como la edad, las condiciones particulares de su núcleo familiar, su salud e incluso el tiempo que tardaría el medio de defensa judicial del que dispone para resolver sus pretensiones, han permitido considerar que el mecanismo constitucional de la referencia es idóneo para la defensa de los derechos fundamentales.
Explicó que puede acudir a un proceso ordinario, pero este por su complejidad toma un tiempo mayor al que se destina para una acción de tutela, lo que conlleva a que este mecanismo sea ineficaz en atención a las condiciones especiales del caso. Sostuvo que la Corte Constitucional en sentencia SU-897 de 2012 reguló la procedencia de la tutela para la protección de la estabilidad laboral reforzada, dentro de esta condición incluyó a las personas próximas a pensionarse, esto es, i) aquellos servidores a los que les falte 3 años para cumplir los requisitos que les permitan acceder a la pensión de vejez y, ii) en el caso de los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad, aquellos que se encuentren a 3 años o menos de alcanzar el monto. 4.
Oposiciones El Juez Octavo Civil del Circuito de Cartagena explicó que el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar le comunicó el Acuerdo CSJBO21-146 del 27 de octubre de 2021, por medio del cual le remitió la lista de candidatos para proveer en propiedad el cargo de asistente judicial de centro de servicios y juzgados grado 06 y le indicó que la única postulante era la señora Yaniris Pérez Varona.
Añadió que la señora Pérez Varona aceptó la designación a través de los correos electrónicos del 19 y 22 de noviembre de 2021. Que profirió la Resolución núm. 043 del 16 de noviembre de 2021 en la que nombró en propiedad a la señora Pérez Varona, y se le notificó el 26 de noviembre Radicado: 11001-03-15-000-2021-10030-01 Demandante: Norella del Carmen Caro Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador de 2021, quien aceptó el nombramiento e indicó que tomaría posesión el 3 de diciembre de 2021. Afirmó que le comunicó a la actora el nombramiento de la señora Pérez Varona, decisión frente a la que la demandante radicó recurso de reposición y en subsidio el apelación fundamentándose en que cuenta con 56 años de edad y que se le debe proteger su estado de prepensionada, ya que solo le faltan 2 años para cumplir con el requisito de tiempo; del recurso interpuesto se le corrió traslado a la señora Pérez Varona, quien presentó escrito el 1° de diciembre de 2021 y el mismo está pendiente de ser resuelto.
Señaló que frente a la lista de elegibles enviada por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cartagena no era viable aplicar ninguna objeción y por ello hizo el nombramiento en los términos de ley. De igual forma destacó que los argumentos de índole constitucional que la actora expuso en la solicitud de amparo nunca fueron expuestos ante su despacho y en esa medida solicitó que el juez de tutela le ilustre sobre la procedencia o no de lo pretendido.
Finalmente, adujo que su actuación no se dio con la finalidad de vulnerar los derechos fundamentales invocados, dado que la señora Caro Hernández es una excelente empleada y la señora Pérez Varona tiene derecho a acceder a su cargo de carrera, quien, además, también se encuentra incluida en la lista de elegibles del Juzgado Once Municipal de Cartagena.
El Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar afirmó que la acción de tutela no es la vía idónea para controvertir actos administrativos, señaló que no ha incurrido en la vulneración de los derechos fundamentales de la demandante, ya que las actuaciones realizadas se adelantaron en el marco de la Convocatoria número 4 que se encuentra ajustada a la normatividad legal.
Expuso que el 6 de septiembre de 2021, mediante la Resolución CSJBOR21- 1106, se integró el Registro Seccional de Elegibles para el cargo de asistente judicial grado 6 de los distritos judiciales de Cartagena, Bolívar y San Andrés, Islas. Aclaró que, dentro de la oportunidad correspondiente, se presentó opción de sede para el cargo de asistente judicial grado 06 en el Juzgado Octavo Civil del Circuito Radicado: 11001-03-15-000-2021-10030-01 Demandante: Norella del Carmen Caro Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador de Cartagena y por medio del Acuerdo CSJBOA21-146 del 27 de octubre de 2021 se formuló la lista de candidatos para dicho juzgado. Indicó que no es esa corporación la encargada de ponderar los derechos fundamentales de quien ocupa determinado cargo en provisionalidad y los de quien aspira al cargo en virtud del mérito, sino que esta labor le corresponde al nominador.
Explicó que la ley no exige que antes de la remisión de la lista se le debe realizar algún tipo de comunicación a aquellos que se encuentran en los cargos en provisionalidad para que estos evidencien sus condiciones económicas o familiares y las funciones encomendadas han sido cumplidas conforme al reglamento. Sostuvo que la situación particular de la señora Caro Hernández solo ha sido conocida por esa entidad en atención a la acción de tutela, por lo que aunque no es posible sustraerse de publicar las vacantes definitivas que sean ofertadas en la seccional, alojado en la página web de la Rama Judicial, el Consejo Seccional de Bolívar informa a los integrantes de los registros de elegibles, las situaciones administrativas que podrían impedir un nombramiento o posesión, una vez esta sea declarada por el nominador, a excepción de la estabilidad reforzada por maternidad que se publica inmediatamente se le comunica al Consejo.
Mencionó que antes de la publicación de la vacante o del listado de aspirante por sede, la nominadora no informó la posible protección de la accionante y, por el contrario, realizó el nombramiento mediante la Resolución núm. 43 de 2021. Finalmente, afirmó que, en el caso de cargos de carrera que tengan pendiente lista de elegibles, dicho proceso no culminará hasta que la persona se posesione, y si dicho cargo está ocupado en provisionalidad por personas de especial protección constitucional, es necesario que esa condición sea informada al nominador.
La señora Yaniri Pérez Varona, en calidad de tercera con interés, indicó que participó en el concurso de méritos adelantado para proveer los cargos de los empleados de tribunales, juzgados y centros de servicio de los distritos judiciales de Cartagena, Bolívar y San Andrés convocado mediante los Acuerdos CSJBOA17-609, CSJBOA17-617 y CSJBOA17-627, todos de 2017 para el cargo de asistente judicial de centro de servicio y juzgados grado 06.
Radicado: 11001-03-15-000-2021-10030-01 Demandante: Norella del Carmen Caro Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Añadió que en el mes de octubre de 2021 optó por dos sedes y el 14 de octubre de ese mismo año se publicó la relación de aspirantes por sede y quedó como única integrante en las listas del Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cartagena y del Juzgado Once Civil Municipal de Cartagena.
Explicó que el 26 de noviembre de 2021 recibió a su buzón de correo electrónico la Resolución núm. 43 de 2021 en la cual se hizo su nombramiento en propiedad en el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cartagena, en dicho acto administrativo hicieron parte a la señora Norella del Carmen Caro Hernández y ella interpuso los recursos correspondientes.
Alegó que la situación que expone la demandante es ajena a ella y su único interés es, en virtud de sus derechos de carrera, acceder al cargo en propiedad que ganó como consecuencia del concurso de méritos. Sostuvo que el responsable de ponderar los derechos fundamentales de quien ocupa los cargos en provisionalidad y los que aspiran a los mismos en virtud de los derechos de carrera es el nominador y, para este caso, la titular del despacho debe tener en cuenta lo establecido en la Ley 100 de 1993 relacionado con los requisitos para acceder a la pensión de vejez.
Señaló que la señora Caro Hernández no demostró su calidad de prepensionada y, además, la vulnerabilidad alegada por la actora se desvirtúa dado que es casada con sociedad conyugal vigente y su cónyuge trabaja en carrera administrativa en el Departamento de Bomberos del Distrito de Cartagena, tal y como se evidencia al consultar el sistema de seguridad social.
Precisó que, en el caso objeto de estudio, es necesario acudir a la herramienta de la ponderación de derechos como mecanismo para resolver este tipo de situaciones. 5. Sentencia impugnada La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante fallo del 27 de enero de 2022, declaró improcedente la acción de tutela, al considerar que no era posible estudiar la acción de tutela como mecanismo definitivo por precariedad de la situación en el caso de empleados en provisionalidad cuya desvinculación se presentó con ocasión de la designación en el cargo de un empleado que superó el concurso de méritos, pues la actora no acreditó la calidad de prepensionada de acuerdo con las reglas establecidas por la Corte Constitucional y, por lo tanto, no pudo darse Radicado: 11001-03-15-000-2021-10030-01 Demandante: Norella del Carmen Caro Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador por superada la subsidiariedad y estudiar el asunto de manera definitiva, razón por la que concluyó que la demandante debió acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual permite la solicitud de medidas cautelares. 6.
Impugnación La parte actora impugnó la decisión de primera instancia, sin indicar las razones de su inconformidad. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».
Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Problema jurídico Con base en los antecedentes expuestos, le corresponde a la Sala determinar si le asistió o no razón al juez de tutela de primera instancia en declarar la improcedencia de la tutela a falta del requisito de subsidiariedad, al existir otros mecanismos para cuestionar la legalidad de la Resolución núm. 043 de 16 de noviembre de 2021, por no cumplir con la condición de prepensionada.
Para precisar si procede el estudio de la solicitud de amparo, la Sala primero expondrá los requisitos para gozar de la calidad de prepensionado, posteriormente analizará si la señora Caro Hernández cumple los requisitos para tener la calidad de prepensionado que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio o si, por el contrario, se debe acudir a otro medio de defensa judicial por no gozar de estabilidad laboral reforzada.
Radicado: 11001-03-15-000-2021-10030-01 Demandante: Norella del Carmen Caro Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador De la condición de pre pensionado vs. derechos de quienes se hallan en lista de elegibles: condición fáctica de los sujetos pre pensionables En la Sentencia SU-003 de 2018, la Corte Constitucional indicó que la condición de pre pensionado la tienen: “aquellos a los que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que les permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez”1.
Asimismo, explicó que esta figura se diferencia del denominado retén social, institución de origen legal, que solamente opera ante la renovación, reestructuración o liquidación de entidades públicas. De acuerdo con la Corte, la protección que brinda la figura de la prepensión consiste en evitar la pérdida intempestiva del empleo, “la estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, para consolidar los requisitos que le faltaren para acceder a su pensión de vejez”2.
Asimismo, en la Sentencia T-055 de 2020 la Corte Constitucional explicó que únicamente cuentan con la calidad de pre pensionadas aquellas personas que acrediten estar a tres años o menos de completar las semanas cotizadas requeridas para efectos de la pensión. Quiere decir que si la persona ya completó las semanas y solo le falta tres o menos años para alcanzar la edad de pensión no cumple con las condiciones para considerarse un pre pensionado.
De hecho, ya desde la Sentencia SU-003 de 2018 se había aclarado que “cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de la edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, en caso de desvinculación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez, de allí que no haya lugar a considerar que la persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de pre pensionable, dado que el requisito faltante, relativo a la edad, puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente”.3 Para resolver posibles dudas frente a tal condición, en la en la Sentencia T-055 de 2020, la Corte Constitucional elaboró el siguiente cuadro en que diferencia cuándo se es o no pre pensionado: Contexto de la persona Condición de pre pensionado a) Está a tres años o menos de cumplir edad y semanas cotizadas.
SI 1 Corte Constitucional. Sentencia SU-003 de 2018. 2 Corte Constitucional. Sentencia SU-003 de 2018. 3 Corte Constitucional. Sentencia SU-003 de 2018. Radicado: 11001-03-15-000-2021-10030-01 Demandante: Norella del Carmen Caro Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador b) Está a tres años o menos de cumplir la edad, pero ya cuenta con las semanas mínimas requeridas. NO c) Está a tres años o menos de completar las semanas, pero ya cuenta con la edad SI d) Está a tres años o menos de cumplir la edad, pero a más de tres años de cumplir las semanas NO Además, en la mencionada sentencia la Corte Constitucional manifestó que los cotizantes al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad también pueden ser considerados como pre pensionados.
Pero aclaró que como los requisitos para acceder a la prestación de vejez en ese sistema son distintos a los del Régimen de Prima Media con prestación definida, “la valoración que haga el juez constitucional respecto a la aplicación de la estabilidad laboral reforzada para ese tipo de afiliados debe tener en cuenta ese presupuesto”4. Entonces, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, “podrá gozar de la calidad referida quien se encuentre a tres años o menos de alcanzar el monto mínimo previsto para acreditar el derecho o, acudiendo a la analogía con lo dispuesto para los afiliados al Régimen de Prima Media, quien esté a tres años o menos de completar las semanas que le permitan ser beneficiario de la garantía de la pensión mínima”5.
Ahora bien, en sentencia SU-691 de 2017, la Corte Constitucional se pronunció sobre la desvinculación de servidores públicos provisionales con ocasión de concurso de méritos y fijó algunas reglas al respecto. Luego de referirse al mérito como el criterio principal para la provisión de cargos públicos y de su importancia en el ejercicio de funciones públicas, la Sala Plena de la Corte Constitucional estableció que en casos en que exista tensión entre los derechos de carrera y la estabilidad laboral reforzada de que gozan algunas personas, se deben aplicar las siguientes reglas: “En primer lugar, las personas nombradas en cargos de libre nombramiento y remoción, no gozan de estabilidad laboral reforzada, por la naturaleza del cargo que desempeñan.
Esta misma regla es, en principio, aplicable a las personas nombradas en provisionalidad. 4 Corte Constitucional. Sentencia T-055 de 2020. 5 Corte Constitucional. Sentencia T-055 de 2020. Radicado: 11001-03-15-000-2021-10030-01 Demandante: Norella del Carmen Caro Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador En segundo lugar, a juicio de la Sala Plena, a los cargos de provisionalidad o de libre nombramiento y remoción no le son aplicables reglas de pre pensionados o de retén social, menos aún en el caso de profesiones liberales.
Ahora bien, en tercer lugar, cuando en la relación laboral una de las partes la conforma un sujeto especialmente protegido (inciso 2º del artículo 43 de la CP), como lo son las madres cabeza de familia que cumplen con los presupuestos establecidos en la sentencia SU-388 de 2005, puede llegar a reconocérseles la garantía de la estabilidad laboral reforzada, claro está, mientras no exista una causal justificativa del retiro del servicio, dado que la protección de la estabilidad laboral reforzada no debe confundirse con el otorgamiento de una inmunidad que exonere de las obligaciones a su cargo, desconozca principios superiores como el mérito que funda el sistema de carrera o que la proteja frente a las medidas disciplinarias, fiscales o penales que eventualmente puedan ejercerse en su contra.
De esta manera, la garantía constitucional se sustenta en las siguientes hipótesis: 1. La terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de los servidores públicos en provisionalidad, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.” (Negrillas fuera de texto original).
De la cita transcrita, es de resaltar que los servidores públicos nombrados en provisionalidad apenas cuentan con una estabilidad laboral relativa, la cual “cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos”. Asimismo, y en armonía con la jurisprudencia constitucional citada, se tiene que el artículo 8 de la Ley 2040 de 2020 “por medio de la cual se adoptan medidas para impulsar el trabajo para adultos mayores y se dictan otras disposiciones”6, reguló la situación de las personas a las que les faltare tres o menos años para cumplir los requisitos pensionales y estipuló: “Artículo
8. PROTECCIÓN EN CASO DE REESTRUCTURACIÓN ADMINISTRATIVA O PROVISIÓN DEFINITIVA DE CARGOS. Las personas a las que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que les permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez, que hagan parte de las plantas de las entidades públicas en nombramiento provisional o temporal y que, derivado de procesos de restructuración administrativa o provisión definitiva de cargos públicos a través de concursos de mérito, deberían ser separados de sus cargos, serán sujetos de especial protección por parte del Estado y en virtud de la misma deberán ser 6 Artículo 1º.
Objeto. La presente ley tiene por objeto impulsar el empleo de las personas adultas mayores que no gozan de pensión, promoviendo la autonomía y autosuficiencia económica del adulto mayor, garantizando así el envejecimiento activo, satisfactorio y saludable de la población colombiana. Radicado: 11001-03-15-000-2021-10030-01 Demandante: Norella del Carmen Caro Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador reubicados hasta tanto adquieran los requisitos mínimos para el acceso al beneficio pensional” (Negrillas fuera de texto). Con fundamento en lo expuesto se tiene que el prepensionado que ocupe una plaza en provisionalidad no tiene derecho a permanecer indefinidamente en un cargo, en el cual debe ser nombrado quien superó un concurso de méritos.
Lo anterior dado que la Ley 2040 de 2020 estableció que la garantía otorgada a los prepensionados, dada su condición de sujetos de especial protección por parte del Estado, radica en la reubicación “hasta tanto adquieran los requisitos mínimos para el acceso al beneficio pensional”7. Además, previendo la situación de aquellos que llegando a la edad de pensión no hayan alcanzado el capital suficiente para pensionarse, el artículo 65 de la Ley 100 de 1993 consagró la garantía de la pensión mínima y sus requisitos, en los siguientes términos: “Los afiliados que a los sesenta y dos (62) años de edad si son hombres y cincuenta y siete (57) si son mujeres, no hayan alcanzado a generar la pensión mínima de que trata el artículo 35 de la presente Ley, y hubiesen cotizado por lo menos mil ciento cincuenta semanas (1.150), tendrán derecho a que el Gobierno Nacional, en desarrollo del principio de solidaridad, les complete la parte que haga falta para obtener dicha pensión”.
Caso concreto: Acorde con las pruebas aportadas al expediente se encuentra acreditado lo siguiente: La señora Norella del Carmen Caro Hernández nació el 25 de enero de 1966, es decir, que actualmente tiene 56 años. Según el reporte de semanas cotizadas en pensiones, al 7 de octubre de 2021, la señora Norella del Carmen Caro Hernández reporta ante la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir un total de 670 semanas, equivalentes a 13,2 años tal como se observa de la siguiente captura de pantalla: 7 Ley 2040 de 2020.
Artículo 8. Radicado: 11001-03-15-000-2021-10030-01 Demandante: Norella del Carmen Caro Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Es decir, a la fecha, a la actora le falta 1 año para completar el requisito de la edad y 9,33 años equivalentes a 480 semanas de cotización, para cumplir las condiciones de prepensionada.
En este punto, la Sala destaca que la demandante alega tener más de 20 años de cotizaciones, sin embargo, de las pruebas aportadas al expediente, únicamente, se acredita que tiene en su historial 670 semanas de cotización y, en todo caso, dicho sea de paso, si se llegaran a tener en cuenta los 5 años adicionales (1988- 1992 tiempo que afirma trabajo como secretaría y afiliada al ISS) a los que se refiere, le daría un aproximado de 920 semanas, número insuficiente para considerarse como prepensionada.
En tal sentido, la Sala advierte que, de acuerdo con las directrices establecidas por la Corte Constitucional ya mencionadas en el acápite anterior, en el caso en estudio no es posible acceder a las pretensiones de la demanda de tutela respecto de la protección del derecho a la seguridad social toda vez que no quedó acreditada la condición de prepensionada en el presente asunto porque, se reitera, conforme con la certificación pensional aportada no le faltan menos de tres años para reunir las 1.150 semanas.
Adicionalmente, en lo relacionado con el acto administrativo de nombramiento de la señora Pérez Varona, la acción de tutela no cumple el requisito de Radicado: 11001-03-15-000-2021-10030-01 Demandante: Norella del Carmen Caro Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador subsidiariedad porque, como lo afirmo la propia demandante, frente a esa decisión interpuso los recursos de reposición y apelación, es decir, agotó otros medios de defensa que están en curso y, adicionalmente, si la decisión definitiva resulta contraria a sus intereses tiene a su alcance el medio de control de nulidad electoral, como otro medio de defensa judicial, para debatir la presunta vulneración derivada del nombramiento de la persona con derechos de carrera.
En relación con la existencia de otro medio de defensa judicial, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, establece: “Artículo 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización.” (Negrilla fuera de texto) Así mismo, la Corte Constitucional, en la Sentencia T- 972 de 2005 consideró: “Se encuentra ya muy decantada la jurisprudencia de la Corte acerca de la naturaleza residual de la acción de tutela y sus condiciones de procedencia cuando existe un mecanismo ordinario de defensa.
Así ha destacado en múltiples oportunidades que los medios y recursos judiciales ordinarios son el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta.
En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales. Así, la protección de derechos fundamentales es un asunto que el orden jurídico reserva a la acción de tutela en la medida que el mismo no ofrezca al afectado otros medios de defensa judicial, de igual o Radicado: 11001-03-15-000-2021-10030-01 Demandante: Norella del Carmen Caro Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador similar eficacia. Sin embargo, de la sola existencia de un medio alternativo de defensa judicial, no deviene automáticamente la improcedencia de la acción de tutela.
En aquellos eventos en que se establezca que el ordenamiento jurídico tiene previsto un medio ordinario de defensa judicial, corresponde al juez constitucional resolver dos cuestiones: la primera, consiste en determinar si el medio judicial alterno presenta la idoneidad y eficacia necesarias para la defensa de los derechos fundamentales.
Si la respuesta a esa primera cuestión es positiva, debe abordarse la cuestión subsiguiente consistente en determinar si concurren los elementos del perjuicio irremediable, que conforme a la jurisprudencia legitiman el amparo transitorio.” Teniendo en cuenta tal precisión, la Sala concluye que no se cumple con el requisito de subsidiariedad, pues lo pretendido de fondo por la parte actora es obtener una salvaguarda en virtud de calidad de prepensionada, sin embargo, no se cumplen los requisitos para esto.
En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Modificar la sentencia impugnada en el siguiente sentido: Declarar improcedente la acción de tutela frente al acto administrativo de desvinculación. Negar las pretensiones en lo relacionado con el derecho a la seguridad social. 2.
Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha Notifíquese y cúmplase. Radicado: 11001-03-15-000-2021-10030-01 Demandante: Norella del Carmen Caro Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador (Firmado Electrónicamente) (Firmado Electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección (Firmado Electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado Electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO