CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., cuatro (04) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, contra el auto proferido el 15 de junio de 2022, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Antioquia decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 445 de 19 de julio de 2001.

ANTECEDENTES La Universidad de Antioquia, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende la nulidad de su Resolución 445 de 19 de julio de 2001, mediante la cual, se ordenó el pago temporal del valor adicional que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, incluyendo las primas de navidad, vacaciones y semestral y, que no reconoce el ISS, a partir del 26 de diciembre de 2000 a favor del señor Norbey de Jesús García Ospina, en tanto viola el artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el inciso 6º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, las Leyes 100 de 1993 y 4ª de 1992 y el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.

Providencia recurrida El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto proferido el 15 de junio de 2022, decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 445 de 19 de julio de 2001, mediante la cual, la Universidad de Antioquía asumió en forma temporal el pago del valor que resultara de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra en inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 26 de diciembre de 2000 “hasta que el Seguro Social la reconozca bien a mutuo propio o por orden judicial”, en favor del señor Norbey de Jesús García Ospina.

Para sustentar su decisión, el Tribunal señaló: “ En el presente caso, la parte demandante solicitó de manera expresa la suspensión provisional de los efectos de la Resolución Administrativa No. 445 del 19 de julio de 2001, por medio de la cual se dio cumplimiento a lo ordenado en la Resolución Rectoral 12094 de 1999, reglamentada por la Resolución Administrativa 16626 de la misma anualidad, con la cual la Universidad de Antioquia se subrogó en el pago del valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación al que consideraba tenían derecho los beneficiarios del régimen de transición vinculados a la Universidad que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltaban diez (10) años o menos para adquirir la pensión de vejez y que no fue reconocido por el Instituto de Seguros Sociales, en aplicación del inciso tercero del artículo 36 ibidem.

(…) a partir de la afiliación al Sistema General de Seguridad Social de los servidores públicos, trabajadores oficiales y personal docente de las Universidades Oficiales e Instituciones Oficiales de Educación Superior, la cual debía realizarse a más tardar al treinta (30) de junio de 1995, la entidad competente para el reconocimiento y pago de las pensiones y demás prestaciones económicas sería la entidad administradora de pensiones que haya recibido o le correspondiera recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurriera el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, en el caso objeto de estudio, al Instituto de Seguros Sociales.

Es evidente entonces que después de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social los entes universitarios de carácter oficial perdieron la competencia para el reconocimiento de pensiones de sus servidores y en razón de la vinculación de los mismos al sistema general de pensiones era la entidad administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiera recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurriera el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, en este caso, al Instituto de Seguros Sociales a la cual le correspondía efectuar dicho reconocimiento.

Una vez proferido el acto administrativo por medio del cual el Instituto de Seguros Sociales reconoció la pensión de vejez del accionado, era este el competente para realizar el análisis sobre la procedencia de la inclusión de las primas de navidad, de vacaciones y semestral en la liquidación de la pensión de vejez o, en su defecto, el Juez competente para dirimir el conflicto respecto a la diferencia presentada entre el accionado y el ente reconocedor de su prestación pensional.

(…) Tomando en consideración que con la expedición del acto administrativo impugnado se adjudica un derecho económico de carácter laboral generando una afectación significativa al patrimonio público, como interés general y por haberse encontrado una notable contrariedad entre la resolución demandada y lo preceptuado en las normas superiores que se invocan como vulneradas, además de que en la actualidad la jurisprudencia es unánime y clara al señalar que solo conformarán el IBL aquellos factores sobre los cuales se hicieron cotizaciones y que además fueron taxativamente enlistados por el legislador, sin necesidad de más argumentos, siendo suficientes los expuestos a lo largo de la providencia, se accederá a decretar la medida cautelar deprecada.

De otra parte, respecto de los argumentos expuestos en el pronunciamiento de la parte demandada, cabe anotar que, a diferencia de lo allí indicado, sí se evidencia un detrimento del erario público, puesto que efectuar un pago bajo unos fundamentos contrarios al ordenamiento jurídico es una razón más que suficiente para estimar necesaria la suspensión del mismo, al menos hasta que se emita una decisión de fondo, pues como se dijo en párrafos anteriores la Universidad de Antioquia no es autoridad competente para el reconocimiento de prestaciones pensionales facultad que radica exclusivamente en las administradoras de pensiones y las Altas Cortes han sido enfáticas en señalar que los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tendrán un ingreso base de liquidación que corresponda a las sumas sobre las cuales se hicieron cotizaciones.

Adicionalmente, el supuesto perjuicio que se ocasionaría al señor GARCÍA OSPINA no se encuentra plenamente acreditado, pues no puede hablarse en su caso de la afectación al mínimo vital, toda vez que el pago efectuado por la Universidad de Antioquia además de haberse adoptado por mera liberalidad de ésta, es solo una parte adicional a la mesada pensional que es sufragada por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y, por otro lado, no puede hablarse de un derecho adquirido cuando no se encuentra sustentado en la Ley, sino en una decisión autónoma y libre de una entidad, sin estar siquiera obligada a ello.” Del recurso de apelación El apoderado judicial del demandado interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, argumentando que no se efectuó un análisis probatorio para decretar la medida cautelar; toda vez que, el demandado es titular y beneficiario del régimen de transición y el ISS no liquidó y pagó su pensión aplicando el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993.

Enfatizó en la inexistencia del análisis del acto demandado con la confrontación con las normas superiores y legales presuntamente violadas, de forma que la decisión recurrida no tiene un juicio razonable, además de transgredir la etapa previa del proceso de la medida cautelar y decidir de fondo el asunto, pues no sólo hace un prejuzgamiento, sino que anuncia el fallo del proceso.

II. CONSIDERACIONES Competencia Conforme a lo preceptuado en el literal h) del artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 125 del CPACA, artículo 150, 236, 243 (numeral 5°) y 244 (numeral 3°) del CPACA, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada. Problema Jurídico La Sala se contraerá a determinar si en el sub judice, debe decretarse la suspensión provisional la Resolución 445 de 19 de julio de 2001, mediante la cual la Universidad de Antioquia ordenó el pago del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a partir del 26 de diciembre de 2000 al señor Norbey de Jesús García Ospina.

Para ello se harán las siguientes precisiones: (i) de la suspensión provisional; (ii) del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de los servidores públicos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y; (iii) caso concreto. Suspensión provisional La suspensión provisional es una medida de naturaleza cautelar, preventiva, provisional y accesoria con que cuenta la parte demandante para que se suspendan los efectos jurídicos de un acto administrativo, el cual puede vulnerar los derechos fundamentales de los ciudadanos. El inciso 1° del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, estableció los requisitos para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos, a saber: “Artículo 231.

Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (…)”. Por su parte, esta Corporación en sentencia de 15 de febrero de 2018, se pronunció sobre la procedencia de la suspensión provisional de la siguiente manera: “(…) El Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la manera como la Ley 1437 de 2011 introdujo una reforma sustancial al regular la institución de la suspensión provisional, precisando la Corporación, que en vigencia del Decreto Ley 01 de 1984 esta cautela sólo procedía cuando se evidenciase una «manifiesta infracción» de normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio de la citada Ley 1437 de 2011, la exigencia de verificar la existencia de una infracción normativa como requisito estructurante de la suspensión provisional, al no haber sido calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, es decir, evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o prima facie.

(..), si bien la regulación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, prevista en la Ley 1437 de 2011, le confiere al juez un margen de estudio más amplio del que preveía la legislación anterior sobre la materia, no puede perderse de vista que la contradicción y el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo exige, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud (…)”.

En efecto, al momento estudiar la solicitud de suspensión provisional de un acto administrativo, el juez, con fundamento en las pruebas allegadas, puede concluir que el acto demandado contradice el ordenamiento jurídico. Reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de los servidores públicos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Previo a la vigencia de la Ley 100 de 1993, quien tenía la obligación de reconocer y de pagar la pensión de jubilación a los servidores públicos era la entidad de previsión a la que estaba afiliado el servidor o en su defecto, la última entidad pública empleadora conforme lo dispuesto en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969. Luego, con la expedición de la referida norma se creó el Sistema General de Seguridad Social, estableciéndose la obligatoriedad de afiliar al sistema a todas las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos.

Para estos últimos, el Decreto 691 de marzo 29 de 1994, los clasificó así: a) los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o Distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y b) los servidores públicos del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República.

Posteriormente, el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, precisó que el responsable por el pago de las pensiones sería la administradora que haya recibido las cotizaciones y el Decreto 1068 del 23 de junio de 1995, estableció el límite temporal para que los servidores públicos del orden departamental, municipal y distrital seleccionaran el régimen al cual se afiliarían para los efectos de cotizaciones en pensión, señalando en el parágrafo 2º del artículo 2º, que la afiliación a cualquiera de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 debía hacerse a más tardar el 30 de junio de 1995.

Con posterioridad, el Decreto 2337 del 24 de diciembre de 1996 estableció el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial y fue enfático en atender lo dispuesto en el Decreto 1068 de 1995, en relación con el límite temporal con que contaban los servidores públicos para afiliarse a uno de los dos regímenes pensionales contemplados en la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, para el 30 de junio de 1995 todos los servidores públicos debían estar afiliados al Sistema General de Pensiones, como quiera que la misma hacía parte de la categoría de afiliados obligatorios de que trata el artículo 15 de la Ley 100 de 1993. Entonces, siguiendo la tesis trazada por esta Sala en diversos pronunciamientos, se tiene que después de la entrada en vigencia de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, los entes universitarios de carácter oficial perdieron competencia para el reconocimiento de pensiones de sus servidores y, en virtud de la afiliación obligatoria de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones, de acuerdo a lo consagrado en el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, es la administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiese recibir las cotizaciones del período en el cual ocurriere el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, quien debe efectuar el reconocimiento respectivo, o proceder a la reliquidación si es del caso.

Caso concreto El apoderado judicial de la entidad demandante presentó solicitud de medida cautelar, consistente en la suspensión de los efectos jurídicos de la Resolución 445 de 19 de julio de 2001, por medio de la cual la Universidad de Antioquia dispuso pagar el valor que resultase de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de Ley 100 de 1993 y que no reconoce el Seguro Social, al señor Norbey de Jesús García Ospina, al considerar que se desconoció el artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el inciso 6º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, las Leyes 100 de 1993 y 4ª de 1992 y el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.

Mediante auto de 15 de junio de 2022, el Tribunal Administrativo de Antioquia decretó la suspensión provisional del acto demandado. Para resolver, la Sala precisa que la solicitud de medida cautelar está fundamentada en el estudio de la competencia para el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas reconocidas en la Resolución 445 de 19 de julio de 2001, por parte de la Universidad de Antioquía. Sobre ello, se tiene que la Universidad de Antioquia, mediante la Resolución 445 de 19 de julio de 2001, ordenó pagarle al señor Norbey de Jesús García Ospina, el valor que resultase de la aplicación del ingreso base de liquidación que consagra el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 26 de diciembre de 2000.

De acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 2° del Decreto 1068 de 1995, es claro que los servidores públicos y desde luego, el personal docente de las universidades oficiales e instituciones oficiales de educación superior, debían estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social a más tardar el 30 de junio de 1995; por lo que, a partir de tal fecha, la entidad competente para proceder al reconocimiento y pago de las pensiones y demás prestaciones económicas contempladas en la Ley 100 de 1993, era la administradora de pensiones que recibiera las cotizaciones de dichos servidores púbicos.

Así las cosas, se tiene que para el caso, que la Universidad de Antioquia no es la competente para pronunciarse acerca del derecho pensional y específicamente, lo relacionado al mayor valor en su ingreso base de liquidación, por cuanto era obligación del ISS (Hoy Colpensiones), como entidad de previsión o administradora de las cotizaciones realizadas por el accionado, asumir dicho reconocimiento.

De otra parte, en cuanto a la vulneración de los derechos alegados por el apelante, encuentra la Sala que al demandado le fue reconocida por el Instituto de Seguros Sociales una pensión de vejez a través de la Resolución 03983 de 20 de abril de 2001 en cuantía mensual de $2.558.316, a partir del 26 de diciembre de 2000, sin tener en cuenta en su liquidación las primas de navidad, servicios y vacaciones.

Y si bien, como consecuencia de la medida cautelar decretada, sus ingresos se verán reducidos o disminuidos, lo cierto es que con ello no se afectará los derechos invocados, en tanto que seguirá percibiendo la referida mesada pensional reconocida por la entidad de previsión. Así las cosas, sin que ello implique prejuzgamiento, la sala confirmará el auto de 15 de junio de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 445 de 19 de julio de 2001; toda vez que, se acreditó la vulneración de las disposiciones invocadas en la solicitud como quebrantadas y se acoge a los presupuestos establecidos en el artículo 231 de la Ley 1437.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar el auto proferido el 15 de junio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio del cual decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 445 de 19 de julio de 2001, de conformidad con lo expuesto.

SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.

TERCERO. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR