Consejero de Estado: Jorge Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., dieciséis (16) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por la demandante contra la sentencia del 26 de octubre de 2023, proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta, que declaró improcedente el trámite constitucional de la referencia por no cumplir el requisito de subsidiariedad.
I.
ANTECEDENTES Contexto fáctico. De manera preliminar, esta Sala procederá a enunciar los argumentos expuestos por la parte demandante frente al derecho fundamental presuntamente vulnerado. Luego, se revisará lo relativo a la procedencia general de la acción de tutela y, finalmente, se resolverá el caso concreto en torno a las pretensiones de la parte demandante.
La demanda de tutela. La sociedad ATC Sitios de Colombia S.A.S., quien actúa a través de apoderado judicial, presenta acción de amparo con el fin de obtener la protección del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral “A”, el Juzgado Sexto Administrativo de Barranquilla, el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y la Secretaría de Control Urbano y Espacio Público de esa ciudad, con ocasión de las sentencias del 10 de septiembre de 2021 y 25 de octubre de 2022, proferidas por las autoridades judiciales demandadas, respectivamente, en el marco del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos.
Por consiguiente, solicita “se dejen sin efectos los fallos del 10 de septiembre de 2021 y del 25 de octubre de 2022 dictados en el proceso 08001333300620190028800/02, hasta tanto la autoridad judicial competente decida de fondo sobre el recurso extraordinario de revisión adelantado en contra de la sentencia de segunda instancia” Hechos.
Señaló la sociedad accionante que, la señora Auriestela Mendoza Jiménez, el 2 de junio de 2009, adquirió en compraventa el bien inmueble identificado con matrícula inmobiliaria 040-293843, ubicado en la ciudad de Barranquilla. Precisó que, la Secretaría de Control Urbano y Espacio Público de Barranquilla mediante Resolución 0361 de 14 de septiembre de 2010, profirió una sanción policiva en contra de la señora Mendoza Jiménez, en la cual impuso las medidas correctivas de demolición de lo construido en el mencionado inmueble por la presunta comisión de infracciones urbanísticas.
Destacó que, la Secretaría de Control Urbano y Espacio Público de Barranquilla mediante Resolución 1775 de 14 de diciembre de 2016, declaró la pérdida de fuerza de ejecutoria de la Resolución 0361 de 14 de septiembre de 2010, debido a la omisión de ejecución de las órdenes contenidas en la sanción policiva. Mencionó que, el predio objeto de controversia de demolición fue arrendado a la sociedad Colombia Móvil S.A. E.S.P., mediante contrato suscrito el 23 de septiembre de 2013, cuya destinación fue la instalación de los equipos de telecomunicaciones.
Informó que, la representante legal de la sociedad Colombia Móvil S.A. E.S.P., el 28 de noviembre de 2017, notificó a la señora Auriestela Mendoza Jiménez de la cesión del contrato de arrendamiento a la sociedad ATC Sitios de Colombia S.A.S., empresa que continuó en calidad de arrendatario para la operación de una estación de telecomunicaciones denominada Parque Cisneros.
Afirmó que, el señor Víctor Manuel Gómez Mercado el día 15 de noviembre de 2019, promovió una acción popular en contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla por la presunta vulneración de derechos colectivos a la moralidad administrativa; la defensa del patrimonio cultural de la Nación y la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, por la falta de ejecución de la Resolución 0361 del 14 de septiembre de 2010.
Señaló que, la primera instancia de la acción popular fue conocida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, que mediante providencia del 10 de septiembre de 2021 accedió a las pretensiones de la demanda, decisión que fue apelada por la propietaria del bien inmueble, y que el recurso de alzada correspondió al Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral “A” que, en sentencia del 25 de octubre de 2022, confirmó la decisión de primer grado.
Indicó que, la sociedad demandante que conoció del proceso al momento de las visitas y requerimientos verbales realizados por la Alcaldía Distrital de Barranquilla encaminadas a coordinar la ejecución del acto administrativo sancionatorio y por tal motivo el día 14 de junio de 2023 elevó una solicitud de nulidad procesal en el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, la cual fue denegada mediante auto del 14 de julio de 2023 y contra dicha decisión interpuso los recursos de ley que le fueron resueltos de forma desfavorable.
Afirmó que, el 11 de septiembre de 2023 presentó recurso extraordinario de revisión en el Consejo de Estado, con el radicado 11001032400020230024600 con el objeto de que se declare configurada la causal de nulidad originada en el fallo de segunda instancia del 25 de octubre de 2022 proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, trámite que se encuentra pendiente por resolver.
La sociedad demandante considera que, las entidades accionadas vulneran su derecho fundamental al debido proceso al omitir la vinculación en calidad de tercero con interés al ser arrendataria del inmueble objeto de medidas de desalojo y demolición, señalando que en la demanda de la acción popular se advertía que la propietaria del bien inmueble objeto de la controversia había suscrito contrato de arrendamiento.
Considera que la presente acción cumple con el requisito general de relevancia constitucional, señalando la irregularidad procesal que no le permitió intervenir en el proceso y, además, dice que está pendiente de resolver un recurso extraordinario de revisión contra las mencionadas providencias. Adicionalmente, estima que los fallos incurren: (i) en desconocimiento del precedente del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional al desconocer los terceros con interés en la protección de los derechos colectivos, (ii) en defecto procedimental absoluto por imposición de obligaciones que afectan a la sociedad sin estar vinculados al proceso, y (iii) en la violación directa de la Constitución al desconocer el derecho fundamental al debido proceso y derecho de defensa dentro del proceso de acción popular. 1.2 Contestaciones de la acción. 1.2.1.
Víctor Manuel Ríos Mercado. Solicita declarar la improcedencia del amparo solicitado, toda vez que, en el trámite de la acción popular no se incurrió en irregularidad alguna y destaca que se han superado más de 10 meses de proferida la sentencia de segunda instancia, por lo tanto, este mecanismo no cumple con el requisito general de inmediatez.
Por último, informa el incumplimiento del requisito de subsidiariedad por la interposición del recurso extraordinario de revisión que está pendiente por resolverse. 1.2.2. Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla. Señala que sociedad demandante pretende ventilar un asunto meramente legal en el proceso, sin que supere el requisito general de la relevancia constitucional, considerando que, la acción de tutela no constituye una tercera instancia del proceso ordinario y, por ello, solicita la improcedencia de la acción y finalmente pide que se desvincule a la entidad territorial por falta de legitimación en la causa por pasiva manifestando que no ha vulnerado derecho alguno de la sociedad demandante. 1.2.3.
Juzgado Sexto Administrativo de Barranquilla. Rinde informe haciendo un recuento de la actuación procesal en la acción popular y señala que, la acción de tutela no cumple con los requisitos generales de procedencia contra providencia judicial, indicando que, no existe violación al debido proceso, pues según la información de la Alcaldía Distrital de Barranquilla le han comunicado a la accionante del desalojo del bien inmueble, por lo que, solicita la declaración de improcedencia de la acción de tutela. 1.3 Providencia impugnada.
El Consejo de Estado, Sección Quinta, mediante fallo del 26 de octubre de 2023, declaró improcedente el trámite constitucional de la referencia por no cumplir el requisito de subsidiariedad, habida cuenta que las inconformidades planteadas están sujetas al recurso extraordinario que agotó la demandante y que está pendiente de resolver. 1.4.
Impugnación. Inconforme con la decisión de primera instancia, la sociedad accionante impugna el fallo, señalando que, si bien agotó el recurso extraordinario este se encuentra pendiente para resolver en contra del fallo de la acción popular, mecanismo que no ha sido idóneo y eficaz para proteger el derecho fundamental al debido proceso, dado que, fue presentada el 11 de septiembre de 2023 sin que a la presente fecha se haya surtido la fase de admisión, por esta razón indica que no se puede desestimar el carácter subsidiario, cuando ha agotado todos los mecanismos en su defensa, inclusive, una nulidad procesal que fue decidida de forma desfavorable.
En consecuencia, solicita revocar la sentencia de primera instancia. II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. En virtud de los artículos 32 del Decreto ley 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Subsección es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 Problemas jurídicos.
En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad, y de ser así, ii) establecer si las autoridades judiciales demandadas, vulneraron el derecho fundamental al debido proceso de la entidad accionante en la acción popular al omitir su vinculación en calidad de tercero con interés. 2.3.
La acción. La acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, fue concebida como un mecanismo excepcionalísimo para la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos, en todo tiempo y lugar frente a su amenaza o transgresión, en principio, frente a la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, y, en casos concretos respecto a particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio.
El perjuicio se considera irremediable cuando concurren unas circunstancias específicas que si bien se analizan en cada caso concreto, deben hallarse presentes, a saber: (i) que su ocurrencia sea inminente, es decir, no resulta suficiente que exista una mera posibilidad de que se produzca el daño; (ii) que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que cause un daño de gran intensidad sobre la persona afectada;
(iii) que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (iv) que la acción sea impostergable, esto es, que de configurarse el perjuicio no exista forma de reparar el daño producido a ese derecho. 2.4 Requisito de subsidiariedad de la acción de tutela. El carácter subsidiario de la acción de tutela hace referencia a que solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, sin embargo, no debe perderse de vista que aunque el trámite de esta acción es preferente y sumario, regido por los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, su carácter es eminentemente residual y subsidiario, es decir, que únicamente procede en aquellos eventos en que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que permita solicitar ante los jueces la protección de los derechos, salvo que se pretenda evitar la causación de un perjuicio irremediable.
De acuerdo con la sentencia T-480 de 2011 de la Corte Constitucional y ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es menester que quien depreca el amparo de un derecho constitucional fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición de la acción. De lo anotado se puede concluir, entonces, que la acción de tutela no solo es improcedente cuando el accionante aún cuenta (o contó) con otro medio de defensa, sino también cuando este tiene (o tuvo) la posibilidad de acudir ante las autoridades que presuntamente han quebrantado sus derechos constitucionales fundamentales a efectos de solicitar de ellas una respuesta favorable o la satisfacción de sus intereses.
De manera que la falta de diligencia del demandante, entendida como la renuencia o el uso tardío de los medios ordinarios de defensa previstos en la normativa legal, constituye una causal válida para declarar la improcedencia de la acción constitucional frente al caso particular. La jurisprudencia constitucional ha dicho que la acción de tutela no resulta procedente cuando el marco jurídico ofrece otro mecanismo para la protección de los derechos, sin embargo, si el sistema normativo dispone de otras herramientas jurídicas para el amparo de los derechos, estas deben ser suficientemente eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues de lo contrario la acción de tutela procede de manera transitoria.
En otras palabras, si la situación fáctica es de tal gravedad que los recursos ordinarios resultan ineficaces para defender los derechos fundamentales, el juez de tutela debe adoptar las medidas necesarias que neutralicen las causas de vulneración o amenaza con la finalidad de evitar un menoscabo o de hacer cesar una violación a prerrogativas inalienables.
Ahora bien, el perjuicio se considera irremediable cuando concurren unas circunstancias específicas que, si bien deben ser valoradas en cada caso concreto, deben hallarse presentes: Que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental. Que de presentarse no exista forma de reparar el daño producido a ese derecho.
Que su ocurrencia sea inminente. Que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra. Que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
En consecuencia, cuando el caso bajo estudio reúna los supuestos anteriores se hará necesaria la intervención del juez constitucional para el restablecimiento de los derechos involucrados a través de medidas inmediatas de protección, imponiéndose en este evento la tutela como mecanismo transitorio mientras el juez competente decide de fondo la acción correspondiente.
Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha precisado que el perjuicio irremediable debe ser probado por la persona que lo alega, pues si bien no es dable exigir el cumplimiento de una carga probatoria rigurosa en asuntos donde se discute la violación de derechos fundamentales, el tutelante debe demostrar al menos someramente los posibles perjuicios que se llegaren a originar en los hechos que motivaron la presentación de la solicitud de amparo, por cuanto al juez constitucional no le concierne probar las circunstancias fácticas en que se fundamenta la acción de tutela, salvo que sea evidente la inminencia del perjuicio. 2.5 Caso concreto.
La sociedad accionante considera que las autoridades judiciales vulneran su derecho fundamental al debido proceso, al no vincularla en el curso de la acción popular radicado 08001-3333-006-2019-00288-00 que se adelantó en el Juzgado Sexto Oral del Circuito de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico, en la cual se impuso la orden de desalojo y demolición del bien inmueble donde funciona la estación de comunicaciones de su empresa, lugar que usa en calidad de arrendatario.
El Consejo de Estado, Sección Quinta, en sentencia de tutela de primera instancia señaló que, no se cumple el requisito de agotamiento de todos los medios de defensa judicial, pues la sociedad demandante ejerció el recurso extraordinario de revisión ante el Consejo de Estado en contra del fallo del 25 de octubre de 2022, que a la fecha se encuentra pendiente de resolver, no siendo factible al juez constitucional invadir la esfera del director del recurso extraordinario.
Inconforme con la decisión de primera instancia, considera que, si bien agotó el recurso extraordinario, dicho mecanismo no ha sido idóneo y eficaz para proteger el derecho fundamental al debido proceso, puesto que, fue presentado el 11 de septiembre de 2023 sin que a la presente fecha se haya surtido la fase de admisión, adicionalmente, predica que agotó los mecanismos internos, entre ellos, un incidente de nulidad que fue decidido de forma desfavorable.
En el sub lite la Sala evidencia que, la sociedad demandante pretende discutir mediante la acción de amparo, las sentencias del 10 de septiembre de 2021 y del 25 de octubre de 2022, proferidas en curso de la acción popular con radicado 08001-3333-006-2019-00288-00, las cuales reprocha por no ser integrada al proceso como tercero con interés y que le resultan lesivas para la empresa, sin embargo, dentro del trámite judicial se observa que, la comunidad tuvo conocimiento del medio de control de protección de derechos e intereses colectivos a través de la publicación del 2 febrero de 2020 en el Diario La Libertad, esto con el fin de que los interesados se hicieran parte en el proceso, actuación procesal que la accionante pasó por alto y no agotó los mecanismos a su alcance para agotar con todos medios dispuestos en la defensa de sus intereses en el proceso de la acción popular.
En virtud de lo que antecede, se tiene que, la Ley 472 de 1998 en el artículo 21 establece la notificación del auto admisorio de la demanda en la acción popular, “el juez ordenará su notificación personal al demandado. A los miembros de la comunidad se les podrá informar a través de un medio masivo de comunicación o de cualquier mecanismo eficaz, habida cuenta de los eventuales beneficiarios”.
En ese orden de ideas, la demandante tuvo la oportunidad de hacerse parte en la acción popular en calidad de coadyuvante de los sujetos pasivos de la acción popular, plazo que el legislador fijó hasta antes de proferir el fallo de primera instancia, etapa que la accionante dejó vencer en su calidad de arrendatario del bien inmueble objeto de desalojo y demolición, en otras palabras, la parte actora no agotó los mecanismos dispuestos para ejercer sus derechos dentro de los términos señalados por la ley, no superando el requisito de subsidiariedad.
Los argumentos de la demanda no colman la exigencia de procedibilidad de la subsidiariedad de la acción, siendo oportuno advertir que, es indispensable, que quien depreca el amparo de un derecho fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición de la acción y conforme a lo probado en el proceso la sociedad actora no agotó todos mecanismos para la defensa de sus derechos;
(i) no se hizo parte en el proceso de la acción popular en calidad de coadyuvante en el término señalado en la Ley 472 de 1998; y (ii) en la actualidad agota un mecanismo extraordinario en contra las providencias objeto de acción de tutela. Finalmente, la demandante en el escrito de tutela manifiesta que, actualmente agota el recurso extraordinario de revisión, el cual no ha sido efectivo para garantizar los derechos de forma inmediata, al traer de presente que, el Distrito de Barranquilla está ejecutando la medida de desalojo y demolición del bien inmueble donde se encuentra la infraestructura de comunicaciones de su empresa.
Para la Sala en el caso examinado no se configura la existencia de un perjuicio irremediable que hiciera procedente la presente acción de tutela, al menos de manera transitoria, considerando que, si bien la tutelante afirma que la demolición del inmueble se ubica la infraestructura de comunicaciones de su empresa, lo cierto es que, estas circunstancias debieron ser puestas en consideración del juez de la acción popular, en las oportunidades procesales para intervenir en dicho trámite como posible afectada.
Conforme a lo expuesto, el ejercicio de la tutela resulta improcedente, porque dicho amparo se encuentra gobernado por el principio de subsidiariedad, según el cual esta no tiene cabida “cuando existan otros recursos o medios de defensa”. Es decir, si los medios ordinarios pueden ser utilizados de manera eficaz, como acontece en el sub lite, la acción instaurada no resulta pertinente.
En ese orden de ideas, la Sala concluye que las circunstancias propias del asunto no colman los presupuestos legales ni jurisprudenciales para la procedencia del amparo constitucional, razón por la cual se impone confirmar la sentencia de primera instancia proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta, que declaró improcedente el amparo invocado.
III. DECISIÓN Por las razones expuestas, la Sala considera que en el presente asunto no cumple con el requisito de subsidiaridad para la procedencia del amparo constitucional, razón por la cual se impone, confirmar la sentencia de primera instancia del 26 de octubre de 2023, proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta, que declaró improcedente la acción de tutela.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º. CONFIRMAR la sentencia del 26 de octubre de 2023, a través de la cual el Consejo de Estado, Sección Cuarta, declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por la sociedad ATC Sitios de Colombia S.A.S, conforme a lo indicado en la parte motiva de esta providencia. 2º.
NOTIFICAR este fallo a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º. COMUNICAR la presente decisión al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” y remítasele copia. 4º. Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.
(Firmado electrónicamente) JORGE PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR