CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., trece (13) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Radicación: 52001233100020110053 01 (55437) Demandante: ANA MARÍA ERAZO JÁCOME Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Tema: Régimen de responsabilidad por daños causados por la actividad de fumigación área.

Aspersión con herbicida glifosato. Se probó el daño antijurídico. No se probó nexo causal. Niega pretensiones. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 5 de junio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Los días 9 de diciembre de 2009 y 10 y 11 de abril de 2010, el grupo antinarcóticos de la Policía Nacional realizó aspersión de glifosato sobre la finca Chillalde y sus alrededores, de propiedad de Ana María Erazo Jácome. Según se afirma en la demanda, ello afectó la plantación de palma africana que allí se encontraba sembrada.

La demandante considera que la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional le ocasionó un daño antijurídico, consistente en la destrucción total de su cultivo, puesto que dicha entidad al ejercer una actividad lícita pero riesgosa, afectó la siembra de palma africana. Radicado: 52001233100020110053 01 (55437) Demandante: Ana María Erazo Jácome 2 II.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 7 de febrero de 20111, Ana María Erazo Jácome, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, para que fuera declarada patrimonialmente responsable por los perjuicios causados con ocasión de la “destrucción total de los cultivos de palma africana sembrados en las 180 hectáreas del predio rural de su propiedad denominado finca Chillalde, como consecuencia de las fumigaciones aéreas con glifosato realizadas el 9 de diciembre de 2009 y el 10 y 11 de abril de 2010 por parte de la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional”.

Como pretensiones de su demanda el extremo activo solicita condenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional a pagar, por perjuicios morales, 200 SMLMV; por daño emergente, la suma de $1.805.964.300; por lucro cesante consolidado, la suma de $1.072.285.714; y por lucro cesante futuro, la suma de $2.573.485.714. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirma que mediante escritura pública No. 7108 del 17 de diciembre de 2003, otorgada en la Notaría Única de Tumaco, Ana María Erazo Jácome adquirió la propiedad de la finca Chillalde, cuya área total como unidad de explotación agrícola comprendía 180 hectáreas y 6.142 metros cuadrados, cultivados en su totalidad con palma africana.

Señala que el predio Chillalde “poco a poco” se fue rodeando de cultivos de coca, lo que ocasionó que grupos al margen de la ley se fueran asentado en el área para disputarse el manejo del negocio de producción y comercialización del clorhidrato de cocaína, sin que las autoridades realizaran alguna clase de control. Destaca que el 9 de diciembre de 2009, así como el 10 y 11 de abril de 2010, personal de la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional en desarrollo de la 1 Fl. 2 a 17, C. 1.

Radicado: 52001233100020110053 01 (55437) Demandante: Ana María Erazo Jácome 3 operación “Rubí”, realizaron constantes fumigaciones aéreas con glifosato en el municipio de Tumaco; concretamente en la zona de la finca Chillalde, afectando con dichas acciones las 189 hectáreas sembradas de palma africana que estaban en producción. Afirma que luego de la fumigación con el herbicida glifosato, las palmas africanas ubicadas en la finca Chillalde “comenzaron a secarse iniciándose su destrucción y descomposición”.

La demandante, considera que la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional le ocasionó un daño antijurídico, puesto que en ejercicio de una actividad lícita como lo era la erradicación de cultivos ilícitos, deterioró el cultivo de palma africana que tenía en la finca de su propiedad. Textualmente señala en la demanda que: “Los hechos narrados nos llevan a concluir que no hay duda de que existe una clara relación de causalidad entre la fumigación con glifosato realizada por la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional DINAR y el daño producido a los cultivos de palma africana o palma de aceite ubicados en la propiedad de mi prohijada, pues si bien es cierto que es deber constitucional del Estado Colombiano combatir y erradicar los cultivos ilícitos de coca que han invadido la región pacífica de su territorio – lo que significa que la actuación de la administración fue lícito-, también lo es que, si al realizar tal emprendimiento la administración ocasiona daños en los cultivos lícitos de los ciudadanos de bien, consecuencialmente se genera un daño antijurídico que debe ser resarcido por el Estado, toda vez que con ello se han desequilibrado las cargas públicas, lo cual ningún asociado está en el deber de soportar”. 2.

Contestación El 11 de febrero de 20112 el Tribunal Administrativo de Nariño admitió la demanda y ordenó su notificación a la demandada y al Ministerio Público. 2 Fl. 506, C. 2. Radicado: 52001233100020110053 01 (55437) Demandante: Ana María Erazo Jácome 4 2.1. La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional3 se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que no se probó que su actuación ocasionó el daño deprecado en la demanda.

Por ello, indicó que la parte actora no cumplió con la carga probatoria prevista en el artículo 177 del C.P.C. 3. Alegatos de conclusión en primera instancia El 14 de noviembre de 20124 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 3.1. La parte accionante5 y el Ministerio de Defensa – Policía Nacional6 reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y en su contestación, respectivamente. 3.2.

El Ministerio Público7 rindió concepto en el que solicitó acceder a las pretensiones de la demanda. Indicó que los daños ocasionados al cultivo de palma africana en la finca Chillalde fueron consecuencia de las aspersiones con glifosato realizadas por la Policía Nacional para erradicar los cultivos ilícitos que se encontraban en la misma zona del predio de la demandante. 4.

Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 5 de junio de 20158 el Tribunal Administrativo de Nariño declaró patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional de los perjuicios sufridos por Ana María Erazo Jácome, al constatar que el daño en el cultivo de palma africana se produjo por la concreción de un riesgo excepcional que se originó por el ejercicio legítimo de una actividad peligrosa, como lo fue la fumigación con glifosato.

Al respecto, indicó: “Ahora bien valorado en su conjunto la prueba, para esta Sala se encuentra demostrado lo siguiente: i) la existencia de una actividad legitima y 3 Fl. 513 a 517, C. 2. 4 Fl. 611, C. 2. 5 Fl. 634 a 644, C. 2. 6 Fl. 613 a 620, C. 2. 7 Fl. 662 a 669, C. 2. 8 Fl. 701 a 719, C. Ppal. Radicado: 52001233100020110053 01 (55437) Demandante: Ana María Erazo Jácome 5 lícita de la administración consistente en la aspersión aérea de glifosato llevada a cabo los 9 de diciembre de 2009 y 10 y 11 de abril de 2010, la cual comporta una fuente de alto riesgo para los bienes patrimoniales y extrapatrimoniales de las personas que no está obligadas a soportarlos; ii) el perjuicio ocasionado a la señora Ana María Erazo Jácome, particularmente sobre el cultivo de palma africana fue fruto de la concreción de un riesgo excepcional que se originó por el ejercicio legítimo de una actividad peligrosa; iii) el nexo de causalidad entre la actividad legítima de la administración y los efectos de la lesión ambiental concretada en un daño antijurídico padecido por el demandante e imputable a la entidad demandada.

En ese orden, la entidad demandada al haber tomado la decisión de desarrollar una actividad altamente peligrosa, cuya legalidad no se cuestiona en este caso, está obligada jurídicamente a asumir los efectos dañinos que estos produzcan a las personas que no tienen el deber legal de soportarlo.”. En la parte resolutiva el Tribunal Administrativo de Nariño condenó a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional a pagar a Ana María Erazo Jácome el daño emergente y el lucro cesante que se estableciera en trámite incidental con fundamento en los siguientes parámetros: “Para establecer el daño emergente se deberá, dentro del trámite del incidente de liquidación de la condena, ordenar y practicar un dictamen pericial por parte de un profesional en agronomía, mediante el cual se pueda (i) determinar cuántas palmas africanas se pueden sembrar en las ciento ochenta (180) hectáreas del predio de la demandante;

(ii) la suma que corresponde a los gastos en los que incurrió la actora para la recuperación de la tierra, con posterioridad a la destrucción del cultivo de palma africana. Para establecer el lucro cesante se atenderá a los siguientes parámetros: i) la indemnización deberá corresponder al cien por ciento (100%) de la utilidad que esperaba recibir la señora Ana María Erazo Jácome con la cosecha en ciento ochenta hectáreas de siembra de palma africana de su propiedad.

El cálculo aludido deberá estar soportado en contratos o facturas u otra prueba que permita concretar el perjuicio causado, especialmente de empresas o personas naturales que para ese entonces hubiera ejercicio la misma actividad y bajo características similares; ii) al monto correspondiente al lucro cesante global se le descontará los costos de producción, esto es, solo se reconocerá la utilidad liquida que se esperaba obtener; iii) el valor de la utilidad liquida se actualizará con base en los índices de precios al consumidor certificados por el DANE, para lo cual se tendrá en cuenta que el índice inicial corresponde a la fecha de evolución de maduración de la palma africana y el indice final corresponde al mes anterior a la fecha de la providencia que decida el incidente de liquidación de la condena”.

Radicado: 52001233100020110053 01 (55437) Demandante: Ana María Erazo Jácome 6 Adicionalmente, el Tribunal adoptó medidas de no repetición consistentes en: “i) ordenar a la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional, según los prescribe la Ley 30 de 1986, identificar y delimitar geográficamente ex ante las áreas de cultivos ilícitos y los linderos del predio, y las zonas excluidas, con el fin de que se tomen las medidas técnicas adecuadas para mitigar o evitar eventuales daños antijurídicos colaterales (…); ii) Ordenar, con fines preventivos, a la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional, como ente ejecutor del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante Aspersión Aérea con el Herbicida Glifosato -PECIG - ejecute el programa a su cargo, con observancia del Plan de Manejo Ambiental aprobado por la Resolución n°. 1054 del 30 de septiembre de 2003 del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible (…); iii) Exhortar al Gobierno Nacional para que en aplicación del principio de precaución estipulado por el artículo 1° de la Ley 99 de 1993, examine la posibilidad de utilizar otras alternativas diferentes al método de erradicación aérea con el herbicida glifosato sobre cultivos ilícitos, con el fin de prevenir eventuales daños antijurídicos al ambiente y a la población en general”. 5.

Recursos de apelación Los días 299 y 3110 de julio de 2015, las partes demandada y demandante interpusieron recursos de apelación, respectivamente, los cuales fueron concedidos el 1° de septiembre de 201511 y admitidos el 28 de marzo de 201612. 5.1. La accionante13 solicitó modificar la sentencia de primera instancia en el sentido de liquidar en concreto los perjuicios materiales y acceder al reconocimiento de los perjuicios morales. 5.2.

La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional14 solicitó revocar la decisión del a quo. Advirtió que no existía prueba de su responsabilidad patrimonial, toda vez que para la fecha de los hechos no había realizado fumigaciones en el 9 Fl. 725 a 734, C. Ppal. 10 Fl. 741 a 747, C. Ppal. 11 Fl. 751, C. Ppal. 12 Fl. 775, C. Ppal. 13 Fl. 741 a 747, C. Ppal. 14 Fl. 741 a 747, C. Ppal.

Radicado: 52001233100020110053 01 (55437) Demandante: Ana María Erazo Jácome 7 área de la finca Chillalde. Además, resaltó que “el 100% del daño del cultivo surgió por microorganismos patógenos de la palma” y no por la fumigación con glifosato. 6. Alegatos de conclusión en segunda instancia El 11 de mayo de 201615 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 6.1.

La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional16 reiteró los argumentos de la contestación de la demanda y del recurso de apelación. 6.2. El Ministerio Público17 solicitó revocar la sentencia proferida el 5 de junio de 2015 por el Tribunal Administrativo de Nariño y en su lugar negar las pretensiones, comoquiera que no existía certeza de que la afectación de la plantación de palma africana hubiese sido consecuencia directa de la fumigación con glifosato. 6.3.

La parte demandante guardó silencio. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 5 de junio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, puesto que la cuantía18 supera la exigida de 500 SMLMV para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tenga vocación de doble instancia ante esta Corporación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 129 y 132 numeral 6 del C.C.A. 15 Fl. 777, C. Ppal. 16 Fl. 779 a 801, C. Ppal. 17 Fl. 803 a 813, C. Ppal. 18 La cuantía excede de los 500 SMLMV (lo cual equivale a $267.800.000, pues el SMLMV para el año 2011 era de $535.600) que se exige para que un proceso tenga vocación de doble instancia, pues aquella se estimó en $5.554.735.725 por perjuicios materiales.

Radicado: 52001233100020110053 01 (55437) Demandante: Ana María Erazo Jácome 8 2. Acción procedente La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, según lo dispone el artículo 8619 del Código Contencioso Administrativo.

En este caso la acción procedente es la de reparación directa, porque se reclama la reparación de un daño por hechos imputables al Ministerio de Defensa – Policía Nacional. 3. Vigencia de la acción Si bien en el proceso no se discutió la caducidad de la acción ni ella fue alegada en oportunidad alguna por las partes ni la sentencia estimó que tal fenómeno se produjo, resulta necesario verificar si la demanda se presentó en tiempo por cuanto se trata de un presupuesto procesal20.

Así pues, con el propósito de otorgar seguridad jurídica, de evitar la parálisis del tráfico jurídico dejando situaciones indefinidas en el tiempo, el legislador, apuntando 19 “Artículo 86. Acción de reparación directa. La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa.

Las entidades públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación particular o de otra entidad pública.” 20 Se advierte que el juez tiene la facultad para declarar de oficio o a petición de parte la caducidad de la acción, pues es una figura concebida para salvaguardar los intereses colectivos y generales.

Precisamente, esta Corporación ha manifestado lo siguiente: “es necesario entender que la caducidad es una figura prevista como un mecanismo de protección de los intereses colectivos y generales, y, por tal razón, es de orden público, lo que necesariamente lleva a que tenga un carácter de irrenunciabilidad, como se mencionó previamente, e inclusive dota al juez de la facultad para declararla de oficio. […] Por consiguiente, el efecto extintivo de la caducidad, actúa al verificarse el plazo, “per se, ope legis, en forma ineluctable y por disposición o mandato normativo expreso, de ius cogens e imperativo, al margen de la autonomía, decisión o querer del titular”.

Y como se mencionó anteriormente, el juzgador puede y debe declarar de oficio o a solicitud de parte, la caducidad de la acción, pero en todo caso, su efecto se produce por mandato legal, sin requerir declaración alguna”. Consejo de Estado. Sentencia del 16 de diciembre de 2020. Rad.: 51252. Radicado: 52001233100020110053 01 (55437) Demandante: Ana María Erazo Jácome 9 a la protección del interés general21, estableció unos plazos para poder ejercer oportunamente cada uno de los medios de control judicial.

Estos plazos resultan ser razonables, perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables y de orden público, por lo que su vencimiento, sin que el interesado hubiese elevado la solicitud judicial, implica la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución. El establecimiento de dichas oportunidades legales pretende, además, la racionalización de la utilización del aparato judicial, lograr mayor eficiencia procesal, controlar la libertad del ejercicio del derecho de acción22, ofrecer estabilidad del derecho de manera que las situaciones controversiales que requieran solución por los órganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y con ello seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos.

Este fenómeno procesal, de carácter bifronte, en tanto se entiende como límite y garantía a la vez, se constituye en un valioso instrumento que busca la salvaguarda y estabilidad de las relaciones jurídicas, en la medida en que su ocurrencia impide que estas puedan ser discutidas indefinidamente. La caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna 21 Corte Constitucional.

Sentencia C-394 de 2002: “La caducidad es una institución jurídico procesal a través de la cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico.

En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. Como claramente se explicó en la sentencia C-832 de 2001 a que se ha hecho reiterada referencia, esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia.” 22 Consejo de Estado.

Sentencia del 23 de febrero de 2006. Exp. 6871-05 “ el derecho al acceso a la administración de justicia no es absoluto, pues puede ser condicionado legalmente a que la promoción de la demanda sea oportuna y las acciones se inicien dentro de los plazos que señala el legislador (…). El término de caducidad, tiene entonces como uno de sus objetivos, racionalizar el ejercicio del derecho de acción, y si bien limita o condiciona el acceso a la justicia, es una restricción necesaria para la estabilidad del derecho, lo que impone al interesado el empleo oportuno de las acciones, so pena de que las situaciones adquieran la firmeza necesaria a la seguridad jurídica, para solidificar el concepto de derechos adquiridos Radicado: 52001233100020110053 01 (55437) Demandante: Ana María Erazo Jácome 10 situación; sin embargo, en el anverso, la caducidad se entiende también como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando como una sanción ipso iure23 que opera por la falta de actividad oportuna en la puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún reconocimiento o protección de la justicia24, cuya consecuencia, por demandar más allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar.

El artículo 136 del C.C.A., señala que la acción de reparación directa caducará al vencimiento del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa.

En el caso sub examine, se estima que el derecho de accionar se ejerció en tiempo, teniendo en cuenta lo siguiente: i) que se tiene certeza que para el 6 de abril de 201025 Ana María Erazo Jácome tuvo conocimiento del daño, pues en esa fecha solicitó a la oficina del ICA de Tumaco una visita ocular al predio Chillalde, del cual era propietaria, para verificar los daños ocasionados por la aspersión aérea de glifosato, porque se encontraban muertas y necrosadas cerca de 25.740 palmas africanas; ii) que el 27 de septiembre de 2010 la parte demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante el Ministerio Público, la cual se declaró 23 Consejo de Estado, Sentencia del 30 de enero de 2013: “Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico.

Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. Es así como el fenómeno procesal de la caducidad opera ipso iure o de pleno derecho, es decir que no admite renuncia, y el juez debe declararla de oficio cuando verifique la conducta inactiva del sujeto procesal llamado a interponer determinada acción judicial”. 24 Corte Constitucional.

Sentencia C-574 de 1998: “…[s]i el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho, por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado”. 25 Fl. 346, C. 1.

Radicado: 52001233100020110053 01 (55437) Demandante: Ana María Erazo Jácome 11 fallida el 10 de noviembre de ese mismo año por falta de ánimo conciliatorio entre las partes26; y iii) que la demanda se presentó el 7 de febrero de 2011. 4. Legitimación en la causa Como quiera que se trata de un presupuesto procesal, corresponde hacer la verificación de la legitimación en la causa de las partes que integran la litis27. 4.1.

Ana María Erazo está legitimada en la causa por activa, pues se acreditó que era la propietaria del predio Chillalde y de la plantación de palma africana que allí se encontraba, la cual afirma fueron afectadas con ocasión de la aspersión de glifosato que realizó la Policía Nacional los días 9 de diciembre de 2009 y 10 y 11 de abril de 2010, según da cuenta copia de la escritura pública No. 7108 del 17 de diciembre de 2003, otorgada en la Notaría Única de Tumaco28 y el folio de matrícula inmobiliaria No. 252-002029029 expedido por la superintendencia de Notariado y Registro. 4.2.

La Nación se encuentra debidamente representada por el Ministerio de Defensa – Policía Nacional, en tanto está probado que los días 9 de diciembre de 2009 y 10 y 11 de abril de 2010, realizó fumigaciones con glifosato en el municipio de Tumaco, donde quedaba el predio de la actora. De ello, da cuenta copia del oficio No. 1370 del 9 de marzo de 2010, suscrito por el Jefe Grupo de Aspersión “ARECI” de la Dirección de Antinarcóticos30 y copias de las actas 142 y 143 de esa misma oficina, en las que consta que esos días realizaron aspersión con glifosato en el municipio de Tumaco31 para la erradicación de cultivos ilícitos. 26 Fl. 504, C. 1. 27 Frente al tema, esta Corporación ha manifestado lo siguiente: “la legitimación en la causa corresponde a un presupuesto procesal de la acción (y no de la pretensión) y, por lo tanto, debe analizarse de oficio y de manera previa a la decisión de fondo de la litis.

En consecuencia, la ausencia de legitimación material en la causa tanto activa como pasiva impide adentrarse en el fondo del caso”. Consejo de Estado, Sentencia del 28 de abril de 2021. Rad.: 48436. En igual sentido, ver sentencia del Consejo de Estado del 8 de octubre de 2020, Rad.: 1760-18. Sentencia del 25 de julio de 2019, Rad.: 54527 y auto del 10 de septiembre de 2020, Rad.: 0736-18. 28 Fl. 19 a 26, C. 1. 29 Fl. 27 a 32, C. 1. 30 Fl. 88 a 89, C. 1. 31 Fl. 562 a 565;

C. 2. Radicado: 52001233100020110053 01 (55437) Demandante: Ana María Erazo Jácome 12 5. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si las fumigaciones con glifosato efectuadas por la Policía Nacional los días 9 de diciembre de 2009 y 10 y 11 de abril de 2010 en el municipio de Tumaco, causaron daños al cultivo de palma africana ubicado en la finca Chillalde, de propiedad de la demandante. 6.

Solución del problema jurídico Antes de resolver el problema jurídico es menester hacer unas consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado, el régimen de responsabilidad por daños causados por la actividad de fumigación área y el daño ambiental, como presupuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración. 6.1.

Consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado El artículo 90 de la Constitución Política de 199132 consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado. El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento.

En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho33, que contraría el orden legal34 o que está desprovista de una causa que la justifique35, resultado que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida36, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor 32 “Artículo 90.

El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. 33 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945 34 Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Responsabilidad. Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág.90. 35 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499; Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867. 36 Cosso.

Benedetta. Responsabilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava. Pág. 2407, Giuffrè Editore, 2009, Milán, Italia. Radicado: 52001233100020110053 01 (55437) Demandante: Ana María Erazo Jácome 13 patrimonial que sufre. Reductivamente, se dice que daño antijurídico es aquel que la persona no tiene el deber jurídico de soportar, descripción que sin embargo ilustra el fenómeno lesivo indemnizable, pero que resulta insuficiente para explicarlo integralmente.

La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado y que lo obliga a repararlo y que comprende los daños causados en ejercicio de la función pública y aquellos causados con motivo de ella, de acuerdo con los criterios o causales de imputación que se han desarrollado para ello, principalmente por la doctrina, y que han sido acogidos y aplicados por la jurisprudencia, como ocurre, por ejemplo, con la falla del servicio, con el desequilibrio de las cargas públicas, con el riesgo excepcional y con el daño especial, entre otros37.

Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio neminem laedere. 6.2. Régimen de responsabilidad por daños causados por la actividad de fumigación área con glifosato En lo que al derecho de daños corresponde, encontramos que nuestra Carta Política no privilegió ningún régimen de responsabilidad para dirimir las controversias en las que se vea comprometida la responsabilidad extracontractual del Estado, razón por la que a la jurisprudencia tampoco le corresponde establecer un único título de imputación que aplique para ciertos casos o aquellos que guarden similitudes fácticas, toda vez que cada caso sometido a conocimiento de esta jurisdicción debe examinarse de cara a los hechos y particularidades que revista la discusión en el caso concreto. 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección C, sentencia de 18 de mayo de 2017, Rad.: 36.386.

Radicado: 52001233100020110053 01 (55437) Demandante: Ana María Erazo Jácome 14 En desarrollo de ese postulado, la Sala Plena de la Sección Tercera38 de esta Corporación sostuvo que: “En lo que se refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.

Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a diversos ‘títulos de imputación' como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación. En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”.

Bajo el anterior contexto, los casos que presenten ciertos rasgos característicos y que muestren –aparentemente- ser semejantes, no siempre se pueden resolver de la misma manera, pues en cada caso concreto corresponde al juez hacer una valoración jurídica y ponderación probatoria, para que, con base en dicho análisis integral, se determine el régimen de responsabilidad extracontractual bajo el cual debe dirimirse el conflicto sometido a estudio.

Sin perjuicio de lo anterior, no puede desconocerse que el régimen de responsabilidad subjetivo o de falla en el servicio es el título de imputación que se aplica por excelencia, toda vez que con base en dicho régimen se analiza el incumplimiento de las obligaciones a cargo del Estado y, en consecuencia, se constituye en la herramienta idónea para desencadenar la obligación indemnizatoria a cargo de éste39. 38 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 19 de abril de 2012, rad.: 21515, reiterada en la sentencia de 23 de agosto de 2012, rad.: 23219. 39 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 13 de julio de 1993, Rad.: 8163; sentencia del 10 de marzo del 2011, Rad: 17.738;

Subsección A, sentencia del 25 de julio de 2019, Rad.: 50315. Radicado: 52001233100020110053 01 (55437) Demandante: Ana María Erazo Jácome 15 Ahora bien, particularmente, sobre los daños ocasionados por la utilización del herbicida glifosato, el Consejo de Estado ha sostenido que su estudio debe realizarse bajo el régimen objetivo de responsabilidad, en tanto es una actividad que engendra un riesgo para el ambiente y, por ende, al Estado le asiste un deber de guarda material sobre este tipo de sustancias que opera40, aspecto que, en todo caso, no releva de la carga de acreditar el daño y el nexo causal, como elementos basilares de un juicio de imputación de responsabilidad41.

A propósito, en sentencia del 20 de febrero de 2014 la Subsección B del Consejo de Estado manifestó lo siguiente: “De acuerdo con los anteriores estudios científicos referenciados, tenemos que la fumigación aérea con glifosato es una actividad que engendra un riesgo para el ambiente, por lo cual al Estado le asiste un deber de guarda material sobre este tipo de sustancias que opera, obligación que se origina del poder de instrucción, dirección y control del cual está investido; en consecuencia, es pertinente analizar el sub lite a partir del título de imputación del riesgo excepcional, el cual se enmarca en la responsabilidad objetiva del Estado.

Una vez ha quedado acreditado el daño antijurídico y aclarado el régimen de responsabilidad del sub lite, en el que la entidad podrá exonerarse únicamente si acredita una causal eximente de responsabilidad - fuerza mayor, hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima-, es indispensable establecer si el perjuicio sufrido por el señor Medina es susceptible de ser imputado a la entidad demandada o, si por el contrario, debe ser soportado por la víctima”42.

En conclusión, en los casos en que el Estado se evidencie un daño con ocasión del despliegue de operaciones aéreas de aspersión de herbicidas -como lo es el glifosato-, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha habilitado la posibilidad de realizar el estudio de responsabilidad a partir del título objetivo de responsabilidad de riesgo excepcional, por tratarse de una actividad que engendra un riesgo para el ambiente, y donde solo será posible eximirse de una condena si se prueba que la afectación ocurrió por una causa extraña – caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un tercero o de la víctima-. 40 Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección B, sentencia de 20 de febrero de 2014.

Radi.: 29028. 41 Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección A, sentencia del 23 de abril de 2021. Rad. 52001- 23-33-000-2014-00209-01(AG). 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 20 de febrero de 2014, Rad. 29.028. Radicado: 52001233100020110053 01 (55437) Demandante: Ana María Erazo Jácome 16 6.3.

El daño ambiental De conformidad con lo dispuesto en el literal c) del artículo 42 de la Ley 99 de 199343, el daño ambiental es aquel que “[…] afecta el normal funcionamiento de los ecosistemas o la renovabilidad de sus recursos y componentes”. Así, se evidencia que el daño ambiental está compuesto por dos elementos: i) el ambiente y ii) la existencia de una alteración negativa.

Pues bien, el ambiente se erige constitucionalmente como un bien de carácter colectivo, de uso común, indivisible y no apropiable por los individuos; en sentido estricto, podría definirse como aquella sumatoria de recursos naturales dentro de los cuales se encuentran: i) el agua, la flora, la fauna y el suelo; ii) los bienes que componen la herencia cultural; y iii) el paisaje considerado desde su valor biológico.

De otra parte, la alteración negativa se concreta en “[…] las alteraciones, efectos o molestias causadas a los bienes materiales o de recursos, a la salud e integridad de las personas, así como a las condiciones mínimas para el desarrollo y calidad de la vida, y que pueden limitar el ejercicio de determinados derechos”44. Bajo este contexto, es importante precisar que el daño ambiental al que se refiere la normativa transcrita debe revestir importancia y ser de significativa magnitud y/o dimensión a efectos de ser resarcido; en razón a que no cualquier modificación o alteración es de relevancia jurídica en tanto “[…] no todo el daño al ambiente está censurado y en consecuencia no todo daño genera responsabilidad”45.

En este sentido, debe recordarse que el daño ambiental tiene dos acepciones, a las cuales se hace referencia según se trate de la afectación al medio natural, como 43 Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental SINA, y se dictan otras disposiciones. 44 Andrés Mauricio Briceño. Aproximación a los conceptos de daño ecológico y daño ambiental.

Dos daños en un mismo esquema de responsabilidad. AA.VV. Daño ambiental, T. II, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2009, pp. 38 y 39. 45 Julio Enrique González Villa. Derecho Ambiental Colombiano. T. I, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2012, p. 155. Radicado: 52001233100020110053 01 (55437) Demandante: Ana María Erazo Jácome 17 interés colectivo o como bienes de carácter particular46, a saber: i) el daño ambiental puro y ii) el daño ambiental impuro.

El daño ambiental puro recae sobre un interés o derecho colectivo y genera la afectación negativa del “ambiente” como bien jurídico protegido. El régimen de responsabilidad que le es aplicable supone que cualquier persona que se considere víctima de la afectación ambiental no debe acreditar la existencia de un menoscabo particular y/o individual, ya que por su naturaleza colectiva cualquier miembro de la especie humana está legitimado para exigir la obligación resarcitoria de quien lo causa.

Frente a él la sola amenaza o peligro confieren la facultad al juez para actuar47_48. A su turno, el daño ambiental impuro se enmarca en una esfera meramente individual y se define como aquel menoscabo que afecta derechos subjetivos y particulares, como consecuencia de una lesión ambiental49. Dicho de otra manera, en este tipo de daños, tiene cabida la acepción tradicional del daño propuesta por la teoría clásica de la responsabilidad que lo define como lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento; es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho, que contraría el orden legal o que está desprovista de una causa que la justifique. 7.

El caso concreto En los recursos de apelación presentados contra la sentencia proferida el 5 de junio de 2015 por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, la accionante solicitó que se le reconocieran los perjuicios morales y que se profiera condena en concreto. Por su parte, el Ministerio 46 Lucía Gomis Catalá. Responsabilidad por daño al medio ambiente, Pamplona, Arazandi, 1998. p.64 47 El artículo 2 de la Ley 472 de 1998 señala que “Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”. 48 Mauricio Gallo García. Responsabilidad por daños ambientales.

Desafíos jurídicos a nivel internacional y nacional. Bogotá, Editorial Ibañez, 2022, pp. 214 y 215 49 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 20 de febrero de 2014, Rad. 41001233100020000295601. Radicado: 52001233100020110053 01 (55437) Demandante: Ana María Erazo Jácome 18 de Defensa – Policía Nacional solicitó revocar la sentencia recurrida porque no existía prueba de su responsabilidad patrimonial.

En ese sentido, comoquiera que ambas partes presentaron recurso de apelación contra la sentencia proferida el 5 de junio de 2015 por el Tribunal Administrativo de Nariño, el asunto se resolverá sin limitación alguna, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil. Así pues, a continuación se analizará si el Ministerio de Defensa – Policía Nacional es patrimonialmente responsable por la destrucción de los cultivos de palma africana sembrados en la finca Chillalde, debido a las fumigaciones aéreas con glifosato realizadas los días 9 de diciembre de 2009 y 10 y 11 de abril de 2010.

Bajo esta óptica, a continuación se establecerán cuáles son los hechos probados, para posteriormente analizar si hay lugar o no a confirmar, modificar o revocar la sentencia de primera instancia. 7.1. Hechos probados Antes de señalar cuáles son los hechos que se encuentran probados en el expediente, es menester poner de presente que los recortes de prensa serán valorados según los criterios expuestos por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 29 de mayo de 2012, esto es, servirán solo como indicador para la Sala, quien, a partir de ello, en concurrencia con otras pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, podría llegar a constatar la certeza de los hechos50. 50 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de 29 de mayo de 2012, Rad.: 11001031500020110137800 Radicado: 52001233100020110053 01 (55437) Demandante: Ana María Erazo Jácome 19 Por otro lado, los dictámenes periciales51 allegados con la demanda serán valorados como tal, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11652 de la Ley 1395 del 12 de julio 201053, vigente para la fecha de presentación de la demanda.

Así pues, se evidencia que, de conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 7.1.1. Se demostró que el 17 de diciembre de 2003 Ana María Erazo adquirió la propiedad del predio Chillalde, ubicado en el municipio de Tumaco (Nariño), según da cuenta copia de la escritura pública No. 7108 del 17 de diciembre de 2003, otorgada en la Notaría Única de Tumaco54 y el folio de matrícula inmobiliaria No. 252-002029055. 7.1.2.

Consta que para el 15 de abril de 2010, el predio Chillalde contaba con un área total 180 hectáreas y un cultivo de 25.740 palmas africanas, según da cuenta copia del acta de visita ocular No. 0051-OFIDERAM-201056, certificación expedida por el Coordinador Oficina Desarrollo Rural y del Ambiente de la alcaldía municipal de Tumaco, así como la certificación expedida por el Instituto Agropecuario ICA57. 7.1.3.

Se probó que mediante la Resolución No. 3087 del 18 de agosto de 2009, el Instituto Colombiano Agropecuario (ICA), declaró el “estado de emergencia fitosanitaria en el municipio de Tumaco – Nariño, para el manejo de la enfermedad conocida como pudrición de cogollo”. De esta información da cuenta copia de la mencionada resolución58, de cuyo contenido se destaca lo siguiente: 51 Fl. 96 a 134;

Fl. 287 a 324; y, Fl. 325 a 344, C. 1. 52 “Artículo 116. Experticios aportados por las partes. La parte que pretenda valerse de un experticio podrá aportarlo en cualquiera de las oportunidades para pedir pruebas. El experticio deberá aportarse acompañado de los documentos que acrediten la idoneidad y la experiencia del perito y con la información que facilite su localización. El juez citará al perito para interrogarlo en audiencia acerca de su idoneidad y del contenido del dictamen, si lo considera necesario o si la parte contra la cual se aduce el experticio lo solicita dentro del respectivo traslado.

La inasistencia del perito a la audiencia dejará sin efectos el experticio”. 53 “Por la cual se adoptan medidas en materia de descongestión judicial”. 54 Fl. 19 a 26, C. 1. 55 Fl. 27 a 32, C. 1. 56 Fl. 44, C. 1. 57 Fl. 51, C. 1. 58 Fl. 349 a 352, C. 1. Radicado: 52001233100020110053 01 (55437) Demandante: Ana María Erazo Jácome 20 “(…) De conformidad con los resultados de la vigilancia fitosanitaria desarrollados por el Instituto y el estudio técnico desarrollado por los productores de palma de aceite y Cenipalma, se determinó la presencia de la enfermedad conocida como pudrición de cogollo (PC) causada por phytophtora palmivora, con una amplía distribución en la zona de producción de palma -elaeis guineensis- en Tumaco Nariño, por lo cual se ha hecho necesaria la renovación del cultivo.” 7.1.4.

Está demostrado que el 9 de diciembre de 2009, el grupo antinarcóticos de la Policía Nacional en desarrollo de la operación “Rubí”, realizó maniobra área de aspersión con herbicida glifosato en el municipio de Tumaco, según da cuenta copia del oficio No. 1370 del 9 de marzo de 2010, suscrito por el Jefe Grupo de Aspersión “ARECI” de la Dirección de Antinarcóticos59. 7.1.5.

Consta que el 6 de abril de 2010, el grupo DIRAN de la Policía Nacional informó a Ana María Erazo Jácome que en cumplimiento de la Resolución No. 13 del 27 de junio de 2003, ejecutaba el programa de erradicación de cultivos ilícitos mediante aspersión aérea con glifosato. Asimismo, describió el químico como un herbicida sistémico que actuaba post emergencia, no selectivo, de amplio espectro, usado para matar plantas no deseadas como pastos anuales y perennes, hierbas de hoja ancha y especies leñosas.

Sobre los efectos del herbicida, destacó que se manifestaban durante las primeras 96 horas, con una clorosis seguida de una necrosis y una de foliación masiva descendente. De ello, da cuenta copia del oficio No. 292660, de cuyo contenido se destaca lo siguiente: “(…) Las consecuencias secuenciales sobre cultivos de coca y otras especies herbáceas son: - Entre los tres y cinco primeros días después de la aplicación, se presenta defoliación y marchitamiento en plantas herbáceas anuales o perennes (amapola). - A los quince días de asperjado los árboles que se encuentran dentro del lote de cultivo ilícito (frutales, maderables, yarumos etc.) y los árboles que poseen tallo francamente leñoso (cafeto, limonero etc.) presentan defoliación incipiente y leve quemazón en las yemas terminales incipientes sin llegar a presentar clorosis (amarillamiento), ni quemazón masiva, mucho menos muerte de los mismos. -Al mes, las plantas ilícitas de coca presentan el siguiente diagnóstico: necrosis descendente, otras mostraran bajo crecimiento, arrosetamiento en las yemas terminales, clorosis y reducido crecimiento en las hojas. - La velocidad de los iones en estos cultivos, es decir en el proceso de translocación es de movilidad muy alta.

Por consiguiente, en cultivos tiernos causa un gradual 59 Fl. 88 a 89, C. 1. 60 Fl. 74 a 80, C. 1. Radicado: 52001233100020110053 01 (55437) Demandante: Ana María Erazo Jácome 21 marchitamiento y amarillamiento de las plantas tratadas seguido por un completo cambio a color café y deterioro de los tejidos de la planta (moteado que puede observe en un corte transversal), que desciende de manera rápida provocando la descomposición final (pudrición) de raíces y rizomas.” 7.1.6.

Está acreditado que los días 10 y 11 de abril de 2010, el grupo DIRAN de la Policía Nacional realizó fumigaciones con glifosato sobre el municipio de Tumaco, incluyendo el espacio aéreo del predio Chillalde, según dan cuenta copia de la certificación expedida por la Personería municipal de Tumaco61 que indica: “De acuerdo a los archivos que obran en los expedientes de quejas en la alcaldía de este municipio, elevadas por campesinos de la vereda Pulgande sí se realizaron operaciones de aspersión aérea con glifosato desarrolladas por parte de avionetas de la Dirección Nacional de Antinarcóticos DIRAN.

En la fecha 10 y 11 de abril de 2010 a las 10:30 y 11:30 am fue fumigada la finca Chillalde de propiedad de la señora Ana María Erazo Jácome, predio ubicado en la vereda Pulgande Km. 54,5 de la carretera que de Tumaco conduce a Pasto (…)”. Asimismo, de esto dan cuenta las actas 142 y 143 de la Policía Nacional62, cuyo contenido es el siguiente: “ 61 Fl. 50, C. 1. 62 Fl. 562 a 565;

C. 2. Radicado: 52001233100020110053 01 (55437) Demandante: Ana María Erazo Jácome 22 7.1.7. Está acreditado que el 12 de abril de 2010, Ana María Erazo Jácome denunció ante el alcalde municipal de Tumaco, que el 11 de ese mismo mes y año dos helicópteros y una avioneta de la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional – DIRAN habían fumigado, entre otros, el predio Chillalde, ubicado en el kilómetro 54.5 de la carretera que de Tumaco conduce a Pasto, lo cual le había ocasionado daños severos a la plantación de palma africana que allí se encontraba sembrada.

Asimismo, solicitó a la misma autoridad municipal enviar a la UMATA para “practicar diligencia de inspección ocular para cuantificar los daños”. De ello, da cuenta copia de la referida denuncia63. 7.1.8. Consta que el 12 de abril de 2010, Ana María Erazo presentó a la alcaldía de Tumaco el “formulario de queja por presuntos daños causados en actividades agropecuarias lícitas generadas en el marco del programa de erradicación de cultivos ilícitos con el herbicida glifosato”.

En este documento consignó que el 10 de abril de 2010 se había fumigado con glifosato el predio Chillalde, lo que había ocasionado la muerte de 25.740 palmas africanas que allí se encontraba cultivadas. De esta información da cuenta copia del referido formulario64. 63 Fl. 41, C. 1. 64 Fl. 42, C. 1; y, Fl. 543, C. 2. Radicado: 52001233100020110053 01 (55437) Demandante: Ana María Erazo Jácome 23 7.1.9.

Demostrado quedó que el 14 de abril de 2010, el Instituto Colombiano Agropecuario -ICA- Seccional Nariño, oficina local de Tumaco, certificó que las 25.740 palmas que conformaban la unidad de explotación agrícola Chillalde estaban “afectadas en el 100% por microorganismos patógenos que son consecuencia de la pudrición total de la palma”.

De esta información da cuenta copia de la referida certificación65, cuyo contenido es el siguiente: “INSTITUTO COLOMBIANO AGROPECUARIO – ICA SECCIONAL NARIÑO OFICINA LOCAL TUMACO CERTIFICA QUE: El predio PALMAS CHILLALDE de propiedad de la señora ANA MARÍA ERAZO JÁCOME identificada con cédula de ciudadanía número 38.942.143 de Cali (Valle).

NO RECIBIÓ el incentivo otorgado por el Ministerio de Agricultura dentro del marco del programa de erradicación de palma aceitera en la zona de Tumaco. El predio está conformado por 25.740 palmas y estas se encuentran afectadas en el 100% por microorganismos patógenos que son consecuencia de la pudrición total de la palma. Predio: Palma Chillalde;

Hectáreas: 180.” (Se subraya) 7.1.10. Consta que el 15 de abril de 2010, la UMATA realizó inspección ocular al predio Chillalde. En esta diligencia la referida autoridad concluyó, por un lado, que la palma africana que allí se encontraba cultivada había sido afectada por glifosato; y, por otro lado, que se estaba ante una emergencia epidemiológica de origen humano como vegetal (la pudrición de palma).

Finalmente, indicó que no existían rastros de existencia del cultivo agrícola de palma africana sino de rastrojo y maleza. De ello, da cuenta copia del informe de la visita, de cuyo contenido se destaca lo siguiente: “(…) Objetivos inspección ocular y visita técnica El objeto del presente informe es observar, inspeccionar y diagnosticar los daños y destrozos que arrasaron con los cultivos de 180 has. de palma africana, de propiedad de la Sra. Ana María Erazo Jácome; que fueron afectados y causados por las fumigaciones con glifosato los días 9 de diciembre de 2009, 10 y 11 de abril de 2010 a las 10:30am y 11:30am (fechas de la última fumigación, porque fueron varias las quejas presentadas ante esta oficina por parte de la afectada); por la dirección nacional de antinarcóticos de la policía nacional (plan Colombia); que como punto de desplazamiento y referencia se denomina finca Chillalde; la cual está conformada por un lote agrícola englobado que se encuentra ubicado en el corregimiento de Pulgande, paraje Km. 54.5 jurisdicción del municipio de Tumaco 65 Fl. 51, C. 1.

Radicado: 52001233100020110053 01 (55437) Demandante: Ana María Erazo Jácome 24 Nariño. Ya en el sitio de los acontecimientos; el afectado presenta los documentos de propiedad y los planos para guiarnos con el GPS. (…) La finca se encuentra a una altura promedio de 120 SNM con una temperatura aproximada de 22-34° centígrados, siendo una zona apta para el cultivo de palma africana por su alta humedad, precipitación, condiciones del suelo y características propicias suficientes para el buen desarrollo del cultivo.

Conclusiones Se concluye que la unidad de explotación agrícola finca Chillalde, fue afectada directamente por la aspersión con Glifosato. Es necesario considerar que a la UMATA se han presentado en los años 2008 - 2009 - 2010, 4.800 quejas de campesinos de la zona por las aspersiones aéreas con el fitotóxico glifosato; que han arrasado con sus cultivos de pan coger, se han visto afectados en su salud con aparecimiento de erupciones en su piel y han quedado en la ruina.

Estas quejas vienen presentándose desde el año 2006; de forma verbal o escrita; pero la DIRAN a partir del año 2008 entregó formularios para la recepción de dichas quejas. Los agricultores y campesinos manifiestan que el desastre fue arrasador y la perdida de los cultivos fue total. En la finca Chillalde, el cultivo de palma africana y cobertura de purearía javánica que conforma la misma finca, que sirvió de colchón para la palma como pudimos constatar esta arruinado, se perdió el material vegetal de los cultivos de árboles maderables y matarratón que existieron en el lindero con los colindantes.

Igualmente, las quebradas que bañan la finca fueron contaminadas, se acabaron los peces y alevinos, que servían de sustento a sus nativos. Se observa deficiencia de salud por problemas nutricionales, sanitarios y toxicológicos; asimismo estamos frente a una gran emergencia epidemiológica tanto de origen humano como vegetal. Igualmente se constató que no existen rastros de existencia del cultivo agrícola de palma africana, se observa rastrojo y maleza; la aspersión causo pérdida total del material vegetal, no hubo recuperación. Después de hacer el reconocimiento en esta inspección ocular, del daño causado por la aspersión con glifosato en la finca Chillalde, el pasado 10 y 11 de abril de 2010 a las 10:30 am y 11.30 am. es importante considerar lo siguiente: Cultivos agrícolas: se encuentran restos del cultivo afectados en su etapa final, la mayor parte de plantas han desaparecido.

Actualmente las tierras se encuentran en el estado que mencionamos anteriormente mostrando el efecto negativo del herbicida en el suelo y cultivos, así mismo se pudo verificar que en la finca CHILLALDE; no existe, ni hubo existencia de cultivos ilícitos y en las fincas vecinas se observan rastrojos y montes.” 7.1.11. Probado está que mediante auto No. 4491 del 1 de julio de 2010, la dirección de antinarcóticos de la Policía Nacional rechazó la queja presentada el 12 de abril de ese mismo año por Ana María Erazo Jácome ante la alcaldía de Tumaco, por considerar que el 10 de abril de 2010 no se habían realizado actividades de aspersión o fumigación con glifosato en el municipio de Tumaco.

De ello, da cuenta Radicado: 52001233100020110053 01 (55437) Demandante: Ana María Erazo Jácome 25 copia de la referida resolución66. 7.2. Análisis de los elementos de la responsabilidad del Estado En aras de resolver los cargos invocados en los recursos de apelación, la Sala analizará de forma ordenada cada uno de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, ya que la configuración de dicho instituto jurídico depende de la sumatoria de los componentes que lo conforman.

Por lo anterior, se hace necesario abordar dichos elementos de la siguiente manera: i) el daño antijurídico y ii) su imputación frente al Estado. Lo anterior, más allá de consistir en una metodología sugerida por la Sala, atiende a una lógica en la que, naturalmente, ante la ausencia del daño como elemento esencial del instituto indemnizatorio, el análisis del subsiguiente carece de toda utilidad, ya que aún ante su existencia, no será posible declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración67-68. 7.2.1.

El daño antijurídico El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la 66 Fl. 548 a 550, C. 2. 67 Sobre este aspecto Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencias del 13 de agosto de 2008, Rad. 16516; 6 de junio de 2012, Rad. 24633; 5 de marzo de 2020, Rad. 50264. 68 Frente a la existencia del daño como elemento de la responsabilidad, la Corte Suprema de Justicia considera lo siguiente: “cabe afirmar que dentro del concepto y la configuración de la responsabilidad civil, es el daño un elemento primordial y el único común a todas las circunstancias, cuya trascendencia fija el ordenamiento.

De ahí que no se dé responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquel, ante cuya falta resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria”. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 4 de abril de 1968.

Por su parte, el profesor Fernando Hinestrosa expresa sobre este particular lo siguiente: “La responsabilidad, entendida latamente como la obligación de resarcir daños y perjuicios, parte de un dato imprescindible: el daño. La presencia de un quebranto, independientemente del esmero en su definición y de la exigencia de actualidad o consolidación de él, o de su certidumbre o su advenimiento más o menos probable.

En ausencia de daño no hay obligación, y el aserto, por demás obvio, pone de presente el carácter estrictamente resarcitorio de la responsabilidad en el derecho de tradición romanista.” Hinestrosa, Fernando., “Devenir del derecho de daños”, Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 32, enero-junio de 2017, 5-26.

Pág. 6. Radicado: 52001233100020110053 01 (55437) Demandante: Ana María Erazo Jácome 26 ley o el derecho69, que contraría el orden legal70 o que está desprovista de una causa que la justifique71, resultando que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida72, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre.

Reductivamente, se dice que daño antijurídico es aquel que la persona no tiene el deber jurídico de soportar, descripción que sin embargo ilustra el fenómeno lesivo indemnizable, pero que resulta insuficiente para explicarlo integralmente. En el caso sub examine se tiene que el daño alegado consiste en la merma patrimonial que sufrió Ana María Erazo Jácome por la afectación del cultivo de palma africana que tenía sembrado en la finca Chillalde para el 10 y 11 de abril de 2010.

El daño está debidamente acreditado con la certificación del 14 de abril de 2010, expedida por el Instituto Colombiano Agropecuario73 -ICA- (hecho probado 7.1.9) y con el informe de inspección ocular rendido por la UMATA74 (hecho probado 7.1.10). No está de más precisar que para la fecha de los hechos dichas autoridades estaban facultadas para realizar las visitas de verificación de las quejas de los daños presuntamente causados por glifosato, según el artículo 1375 de la Resolución 0008 69 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945 70 Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Responsabilidad. Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág.90. 71 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499; Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867. 72 Cosso.

Benedetta. Responsabilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava. Pág. 2407, Giuffrè Editore, 2009, Milán, Italia. 73 Decreto 3761 de 2009 “Por el cual se aprueba la modificación de la estructura del Instituto Colombiano Agropecuario, ICA. (…) Artículo 5: El Instituto Colombiano Agropecuario, ICA, tiene por objeto contribuir al desarrollo sostenido del sector agropecuario, pesquero y acuícola, mediante la prevención, vigilancia y control de los riesgos sanitarios, biológicos y químicos para las especies animales y vegetales y la investigación aplicada, con el fin de proteger la salud de las personas, los animales y las plantas y asegurar las condiciones del comercio.

Las actividades de investigación y de transferencia de tecnología contempladas desde su creación, serán ejecutadas por el Instituto mediante la asociación con personas naturales o jurídicas”. 74 Decreto 1929 del 5 de agosto de 1994 “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 101 de 1993 y se dictan algunas disposiciones sobre Tecnología y Asistencia Técnica.

Artículo 1: La Unidad Municipal de Asistencia Técnica es el ente encargado de prestar asistencia técnica agropecuaria, en forma directa, a los pequeños productores (…)”. 75 Resolución 0008 del 2 de marzo de 2007 “Por la cual se modifica la Resolución número 0017 del 04 de octubre de 2001 que establece un procedimiento para la atención de quejas derivadas de los presuntos daños causados por la aspersión aérea con el herbicida glifosato, dentro del marco del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos.

(…) Articulo décimo tercero. visita de verificación de quejas: Con el propósito de obtener un concepto técnico acerca de los hechos presuntamente constitutivos de la compensación, se conformará un Grupo técnico interinstitucional especial de Radicado: 52001233100020110053 01 (55437) Demandante: Ana María Erazo Jácome 27 del 2 de marzo de 2007.

El daño tiene el carácter de antijurídico porque no hay título jurídico que lo justifique y recae sobre un bien jurídico protegido por el Estado, como lo es la propiedad privada. Al efecto, se tiene que el artículo 2 de la Constitución Política establece que las autoridades están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares; de donde la vulneración de tales postulados y los daños que sobre ellos se generen resultan antijurídicos.

Además, el artículo 58 de la Carta Política dispone que “se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.

La propiedad es una función social que implica obligaciones ( )”. 7.2.2. Imputación Para determinar si hay lugar a imputar el daño antijurídico a la entidad demandada, es menester establecer si éste le es atribuible fáctica y jurídicamente. Así pues, además de los hechos probados, de los cuales ya se hizo un recuento en el numeral 7.1 de esta providencia, se evidencia que el 14 de febrero de 2012 Antonio Evangelista Preciado76, Edith del Carmen Rodríguez77, Evila Rodríguez78, verificación quejas, dirigido por la Policía Nacional - Dirección Antinarcóticos, el que se encargará de trasladarse al lugar denunciado por el quejoso para constatar la evidencia de los presuntos daños.

El grupo técnico una vez realizada la visita, para la verificación de quejas, procederá a rendir el correspondiente informe, el cual hará parte del expediente a cargo de la Policía Nacional - Dirección Antinarcóticos. Este grupo está conformado, por las siguientes entidades: Ministerio de Ambiente, Vivienda y desarrollo territorial, Instituto Colombiano Agropecuario y Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional, que se encargará de coordinar la ejecución de la misma.

De igual forma el grupo podrá invitar a los organismos técnicos que considere necesarios”. 76 Fl. 591 a 593, C. 2. 77 Fl. 594, C. 2. 78 Fl. 595, C. 2. Radicado: 52001233100020110053 01 (55437) Demandante: Ana María Erazo Jácome 28 Francisco Cabezas79, Fidel Cortés80, Julio Segura81, Saulo Meza82, Arturo Quiñonez83, Felipe Valencia84, Jorge López85, Jorge Humberto Bravo86, Venus del Pilar Garcés87 y Alba Inés Bravo88 rindieron testimonio en los que indicaron al unísono que se dedicaban a labores agrícolas en el municipio de Tumaco y que conocían a Ana María Erazo Jácome porque trabajaron con ella en la finca Chillalde cultivando palma africana.

Puntualmente, sobre los hechos, indicaron de manera uniforme que la finca Chillalde tenía una gran extensión de cosecha de palma africana en buen estado de conservación, que personas extrañas y ajenas a la región se asentaron a los alrededores de la finca Chillalde para cultivar hoja de coca y que por esa situación la Policía Nacional ejecutó labores de aspersión con glifosato, lo que, a su juicio, terminó dañando la actividad agrícola de la señora Erazo Jácome, pues las palmas africanas que tenía cultivadas se dañaron.

Ahora bien, como los anteriores testimonios provienen de personas cercanas al demandante por razones de amistad y vinculación laboral, la Sala debe analizar si estas declaraciones, en los términos del artículo 21789 del Código de Procedimiento Civil, son sospechosas, dado el interés en las resultas del proceso, puesto que ello puede afectar su credibilidad e imparcialidad.

En este sentido, el artículo 21890 del Código de Procedimiento Civil señala que el juez apreciará los testimonios 79 Fl. 596, C. 2. 80 Fl. 597, C. 2. 81 Fl. 598, C. 2. 82 Fl. 599, C. 2. 83 Fl. 600, C. 2. 84 Fl. 601, C. 2. 85 Fl. 602, C. 2. 86 Fl. 603, C. 2. 87 Fl. 604, C. 2. 88 Fl. 605, C. 2. 89 “Artículo 217. Testigos Sospechosos.

Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.” 90 “Artículo 218. Tachas. Cada parte podrá tachar los testigos citados por la otra parte o por el juez.

La tacha deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella, presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la solicitud de pruebas relativas a éstos, que se practicarán en la misma audiencia. Si el testigo acepta los hechos, se prescindiera de toda otra prueba.

Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia, o en el auto que falle el incidente dentro del cual se solicitó el testimonio; en los casos de inhabilidad, el juez resolverá sobre la tacha en la audiencia, y si encuentra probada la causal, se abstendrá de recibir la declaración. El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso”.

Radicado: 52001233100020110053 01 (55437) Demandante: Ana María Erazo Jácome 29 sospechosos de acuerdo con las circunstancias de cada caso y que no se pueden desechar de plano, sino que deben ser analizados con mayor rigurosidad91. En este orden de ideas, se advierte que las declaraciones juramentadas atrás referidas tienen valor probatorio, porque se solicitaron en la demanda como prueba testimonial, fueron decretadas como tal y la parte demandada conoció las diligencias y no rebatió. Adicionalmente, se observa uniformidad en el dicho de los testigos, pues manifestaron al unísono haber trabajado en la finca Chillalde para la fecha de los hechos por lo que pudieron conocer de la aspersión de glifosato efectuada por la Policía Nacional.

No obstante, los testimonios no son idóneos para acreditar que la causa de la afectación del cultivo fue el herbicida, pues sus aseveraciones no ofrecen elementos técnicos y científicos de los que se pueda obtener con grado de certeza, que los daños de la plantación de palma africana se derivaron del glifosato asperjado por la Policía Nacional.

A su turno, se tiene que el 1° de julio de 2010, el ingeniero agrónomo y especialista en agroecología y planta tropicales industriales Pablo Iván Gallo Valdés presentó dictamen pericial92, en el que realizó “aislamiento y caracterización de microorganismos encontrados en ambiente, suelo, agua y tejido vegetal de palma de aceite afectada por fumigaciones aéreas en la finca Chillalde de Tumaco”.

En este documento el perito concluyó que la zona evaluada presentaba diversidad de microorganismos que eran reportados como parásitos. Al efecto, indicó que los cultivos de palma africana del municipio de Tumaco fueron afectados en un tiempo por la enfermedad de “pudrición de cogollo”. Además, indicó que al no tener certeza sobre el origen de la enfermedad de la palma africana de Chillalde (porque podía ser por microrganismos fitopatógenos que crecieron por las aspersiones aéreas con glifosato o por consecuencia de un único organismo patógeno que haya sido mutado o por otros factores bióticos o abióticos que mediante cualquier forma de interacción estén contribuyendo a la letalidad y expansión de la enfermedad), era necesario continuar con la investigación científica.

Textualmente manifestó lo siguiente: 91 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de febrero de 2011, Rad. 20.262. 92 Fl. 325 a 344, C. 2. Radicado: 52001233100020110053 01 (55437) Demandante: Ana María Erazo Jácome 30 “(…) De acuerdo a los diagnósticos de campo y resultados de laboratorio, la zona evaluada presenta gran diversidad de microorganismos que han sido reportados como parasíticos, es decir, tienen capacidad para causar enfermedades de diversa índole en diferentes cultivos, entre ellos el cultivo de la palma de aceite.

Entre los microorganismos considerados fitopatógenos predominantes en las muestras analizadas, se destacan: Hongos: Fusarium spp, Phythopthora sp, Thielaviopsis spp, Rhyzoctonia sp. Cladosporium sp, Phytium spp, y Ovulariopsis sp., entre otros. Bacterias: Erwinia spp, Xanthomonas sp, algunos Bacillus sp, y protozoarios. Según Chinchilla 2010, todos los organismos aislados de tejido infectado comparten algunas características como: • Son patógenos débiles • Son oportunistas • Están presentes en casi todos los ecosistemas • Solo prosperan en tejidos previamente debilitados por algún tipo de estress • Atacan tejidos en activo crecimiento.

La enfermedad una vez aparece se manifiesta con gran intensidad en pocos años, aun después de décadas de estar presente con muy baja incidencia. 7. Sugerencia Teniendo en cuenta que el cultivar predominante en la finca Chillalde y en la zona de Tumaco es la palma de aceite, la cual se encuentra en su gran mayoría afectada por la enfermedad denominada "Pudrición del Cogollo" PC.

Esta situación fitosanitaria puede determinar que se deba implementar un programa de renovación total de las plantaciones afectadas, por variedades o híbridos, que no solo se adapten a las condiciones agroecológicas de la zona, sino que además, sean materiales con resistencia o tolerancia comprobada a la enfermedad. Así mismo, es pertinente realizar estudios completos del suelo que permita determinar su calidad biológica y nutricional, y con base en este conocimiento definir el manejo más adecuado de los mismos, teniendo en cuenta las condiciones de la zona agroclimática, y poder emprender las acciones que conduzcan a la sostenibilidad del cultivo de la palma.

(…) 8. Conclusiones • El mejoramiento de las prácticas agrícolas está asociado con una reducción de la incidencia y severidad de los síntomas y la habilidad de las plantas para recuperarse. • Es necesario profundizar aún más en la investigación con material probatorio de caracterización biomolecular ADN y ARN, forense (desequilibrio ecológico e interacción suelo vs. patógeno) orientada a definir que la enfermedad se disparara por microrganismos fitopatógenos que crecieron a velocidades exponenciales a raíz de las aspersiones aéreas con el herbicida glifosato o es consecuencia de un único organismo patógeno que haya sido mutado o existen otros factores bióticos o abióticos que mediante cualquier forma de interacción, estén contribuyendo a la letalidad y expansión de la enfermedad.” De otro lado, se tiene que el 30 de julio de 2010, el biólogo Enrique Javier Peña Salamanca, quien se desempeñaba como coordinador doctorado interinstitucional Radicado: 52001233100020110053 01 (55437) Demandante: Ana María Erazo Jácome 31 en ciencias ambientales de la Universidad del Valle, presentó dictamen pericial93, con el fin de evaluar científicamente los “daños colaterales causados por la acción fitotóxica del herbicida glifosato en palma africana finca Chillalde respuestas fisiológicas en condiciones vivero en dos variedades (elais guineensis y oleífera x guineensis) desarrollado en la microestación”.

En este dictamen concluyó que, al caer el tóxico en las hojas, estas inmediatamente cierran las estomas como defensa bloqueando el proceso respiratorio paralizando el proceso fotosintético. Además, destacó que el necrosamiento de las hojas de palma de aceite por efecto del herbicida glifosato en la finca Chillalde inició a finales de 2007 y que hasta la actualidad se continuaba con la investigación. Textualmente sostuvo lo siguiente: “(…) Se tomo como sitio de referencia para llevar a cabo el presente trabajo de investigación, palmas de vivero edad 5 y 6 meses compradas a palmar santa helena, llevadas a la microestación de la universidad del valle (Cali) y punto experimental en campo finca Chillalde; ubicada en el corregimiento de Pulgande municipio de Tumaco.

Las muestras de órganos y tejidos fueron tomadas en campo el por el (sic) doctor Pablo Iván Gallo Valdés Ingeniero Agrónomo especialista en agroecología; quien maneja el laboratorio de microbiología y fitopatología de la universidad nacional de Colombia seccional Palmira, llevadas en cajas de Petri e icopor para su estudio el mismo día. La evaluación científica fisiológica y conclusiones del estudio por el fisiólogo Ph.D Enrique Javier Peña Salamanca catedrático de la Universidad del Valle.

Del estudio científico se concluye que al caer el tóxico en las hojas estas inmediatamente cierran los estomas como defensas, bloqueando el proceso respiratorio (inhalación de 02 y desprendimiento de CO2 en el día), paralizando el proceso fotosintético - producción de glucosa - inhibición de plastocianina, plastoquinona, citocromo y como consecuencia el desequilibrio bioecológico; el daño que causa el herbicida glifosato en los órganos de la palma africana (meristemo apical, foliolos, pecíolos, haces vasculares etc.);

Están determinados por el proceso respiratorio en condiciones de anaerobiosis (falta de oxígeno) y deficiencia en la producción de energía ATP (Adenosina Trifosfato), para mantener su equilibrio y no bajar sus defensas. Hay efectos de inmunodepresión cuando la parte inicial respiratoria es afectada por los medios abióticos (Cambio climático, altas irradianzas, humedad, alta pluviosidad y estrés hídrico, etc.).

Al encontrarse inmunodeprimida la palma cualquiera de los microorganismos que se encuentran en el medio micoticos, bacterias, fitoplasmas o virus pueden ingresar a la palma por cualquier órgano y establecerse multiplicándose a ecuaciones exponenciales geométricamente, lo cual desequilibraron el ecosistema sus defensas inmunológicas naturales; produciendo descomposición o fermentación y un olor fétido, efecto de la bacteriosis, atrayendo a los coleópteros e insectos etc.

Para posteriormente convertirse en vectores proliferadores de la epidemia en las demás plantaciones. (…) La acción de amarillamiento, secado y necrosamiento de las hojas de la palma de aceite por efecto del herbicida glifosato en la finca Chillalde inició a finales del año 2007. Actualmente se continua con la investigación, contando con el material 93 Fl. 287 a 317, C. 1.

Radicado: 52001233100020110053 01 (55437) Demandante: Ana María Erazo Jácome 32 hibrido O x G alto oléico que se encuentra en la microestación de la Universidad; el cual muestra un avance significativo de crecimiento. Para ello contamos con un clorofluorimetro, equipo recientemente adquirido especialmente para este trabajo de investigación. En el año 2010 se practicarán test de valoración en clorofilia; sometiendo los foliolos y otros órganos a exposiciones con diferentes concentraciones de glifosato especialmente el de derivatización (sic) donde quedan anillos abiertos y recepcionan en sus cadenas tóxicos agresivos para aniquilar la clorofila de los foliolos de la palma y de otras especies vegetales activando los microorganismos fitopatológicos del suelo; como también los cultivos ilícitos del plan Colombia.” Ahora bien, se advierte que el artículo 237 del Código de Procedimiento Civil94 señala que para otorgar valor probatorio a la prueba pericial, el dictamen debe ser claro, preciso y detallado.

Sumado a ello, el artículo 24195 de la misma normativa dispone que el juez deberá analizar la conducencia de la prueba pericial en relación con el hecho que se pretende probar; la competencia del perito, esto es, que sea un experto en la materia técnica analizada; que no haya motivos para dudar de su imparcialidad; que no se acredite objeción por error grave; que esté debidamente fundamentado con conclusiones claras y precisas; que se haya permitido su contradicción y que otras pruebas no lo desvirtúen.

En armonía con lo anterior, según lo ha reiterado esta Subsección96, la prueba pericial se erige legalmente como un medio de convicción cuyo fin es proporcionar al juez, a través de un experto, un concepto calificado sobre temas que requieran especiales conocimientos artísticos, técnicos o científicos en aspectos conducentes, pertinentes y útiles en aras de la resolución de una disputa.

A su vez, ha considerado como uno de los requisitos para la valoración del dictamen pericial por el juez en el marco de la sana y razonada crítica, que esté debidamente fundamentado y sus conclusiones sean claras, firmes y consecuencia de las razones expuestas97. 94“Artículo 237. En la práctica de la peritación se procederá así: […]6.

El dictamen debe ser claro, preciso y detallado; en él se explicarán los exámenes, experimentos e investigaciones efectuados, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos y sus conclusiones”. 95 “Artículo 241. Apreciación del dictamen. Al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso.

Si se hubiere practicado un segundo dictamen, éste no sustituirá al primero, pero se estimará en conjunto con él, excepto cuando prospere objeción por error grave.” 96 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 31 de julio de 2020, Rad.: 51833. 97 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 2 de marzo de 2010, Rad.: 37269.

Radicado: 52001233100020110053 01 (55437) Demandante: Ana María Erazo Jácome 33 Según lo expuesto, se advierte que los dictámenes periciales rendidos por Pablo Iván Gallo Valdés y Enrique Javier Peña Salamanca prestan eficacia probatoria por cuanto fueron rendidos por personas idóneas, esto es, un ingeniero agrónomo y un biólogo, respectivamente.

Además, se observa que son claros y tienen respaldo científico y técnico de sus conclusiones. Así pues, de acuerdo con los hechos probados señalados ut supra, la Sala no encuentra probada una falla del servicio imputable a la entidad demandada por la aspersión de glifosato, en cuanto se pudo constatar que no hubo incumplimiento de un deber legal a cargo de la Policía Nacional.

No obstante, es menester recordar que de conformidad con lo expuesto en el numeral 6.2 de esta providencia, sobre los daños ocasionados por la utilización del herbicida glifosato, el Consejo de Estado ha sostenido que es plausible realizar su estudio bajo el régimen objetivo de responsabilidad, en tanto es una actividad que engendra un riesgo para el ambiente y, por ende, al Estado le asiste un deber de guarda material sobre este tipo de sustancias que opera98, aspecto que, en todo caso, no releva de la carga de acreditar el daño y el nexo causal, como elementos basilares de un juicio de imputación de responsabilidad99.

En estos casos al demandante le basta con acreditar la existencia del daño y la relación de causalidad con el hecho de la administración, quien para exonerarse de responsabilidad deberá probar la existencia de una causa extraña, esto es, fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima. Así las cosas, está probado que mediante Resolución No. 3087 del 18 de agosto de 2009, el Instituto Colombiano Agropecuario (ICA), declaró el “estado de emergencia fitosanitaria en el municipio de Tumaco – Nariño, para el manejo de la enfermedad conocida como pudrición de cogollo”, la cual era causada por “phytophtora palmivora” (hecho probado 7.1.3). 98 Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección B, sentencia de 20 de febrero de 2014.

Expediente 29028, 99 Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección A, sentencia del 23 de abril de 2021. Rad. 52001- 23-33-000-2014-00209-01(AG). Radicado: 52001233100020110053 01 (55437) Demandante: Ana María Erazo Jácome 34 Aunado a anterior, se observa que la certificación expedida el 14 de abril de 2010 por el Instituto Colombiano Agropecuario -ICA-, da cuenta que las 25.740 palmas que conformaban la finca de la demandante estaban “afectadas en el 100% por microorganismos patógenos que son consecuencia de la pudrición total de la palma” (hecho probado 7.1.9).

Es decir, hasta acá no está probado que la afectación del cultivo fue consecuencia de la aspersión de glifosato. Ahora bien, merece especial atención el acta de la visita que la UMATA realizó al predio Chillalde, pues lejos de acreditar con grado de certeza que la afectación de la palma africana fue por glifosato, lo que deja en evidencia es una serie de contradicciones que no permiten concluir la causa del daño al cultivo y de contera el nexo causal entre este y la actuación de la Administración. En efecto, pese a que la visita de la UMATA al predio Chillalde se realizó el 15 de abril de 2010, esto es, 4 meses después de la aspersión con glifosato del 9 de diciembre de 2009 y 5 días después de la aspersión realizada el 10 y 11 de abril de 2010, resulta extraño que el técnico visitante hubiese concluido que no existían “rastros del cultivo agrícola de palma africana” y que lo que existía era “rastrojo, maleza y montes”, pues no había trascurrido un tiempo medianamente extenso como para que no se observara el rastro del cultivo total o parcial de 25.740 plantas de palma africana que presuntamente se encontraba plantado en la finca.

Adicionalmente, llama la atención que en esa misma visita el técnico de la UMATA dejó expuesto que la emergencia era epidemiológica tanto de origen humano como vegetal. A lo dicho anteriormente, debe agregarse que el ingeniero agrónomo y especialista en agroecología y plantas tropicales industriales Pablo Iván Gallo Valdés, dejó expuesto en su dictamen pericial que los cultivos de palma africana del municipio de Tumaco fueron afectados en un tiempo por la enfermedad de “pudrición de cogollo”, hecho que se acompasa con la emergencia sanitaria decretada por el Instituto Colombiano Agropecuario (ICA) mediante Resolución No. 3087 del 18 de agosto de 2009 (hecho probado 7.1.3).

Además, el perito fue claro en indicar que no existía certeza sobre el origen de la enfermedad de la palma africana del predio Chillalde, puesto que podía ser causada por microrganismos fitopatógenos que Radicado: 52001233100020110053 01 (55437) Demandante: Ana María Erazo Jácome 35 crecieron por las aspersiones aéreas con glifosato o por consecuencia de un único organismo patógeno mutante o por otros factores bióticos o abióticos que mediante cualquier forma de interacción contribuyeron a la letalidad y expansión de la enfermedad.

Justamente, por ello, el experto sugirió continuar con la investigación para establecer la causa real de la afectación a la plantación. A su turno, se evidencia que el dictamen pericial presentado por el biólogo Enrique Javier Peña Salamanca tampoco logró establecer la causa de la enfermedad que de los cultivos de palma africana del predio Chillalde.

De hecho, llama la atención que el perito indicó que la acción de amarillamiento, secado y necrosamiento de las hojas de palma inició a finales de 2007 y no en 2009 y 2010 como se adujo en el escrito introductorio. Es decir, el referido dictamen tampoco demostró que el daño antijurídico reclamado en la demanda fuese causado por la aspersión de glifosato efectuado por la Policía los días 9 de diciembre de 2009 y 10 y 11 de abril de 2010.

En conclusión, se observa que valoradas las pruebas en su conjunto, no existe medio de convicción alguno que acredite con grado de certeza que la causa eficiente del daño en los cultivos de palma africana de la demandante fue por la aspersión con glifosato realizada los días 9 de diciembre de 2009 y 10 y 11 de abril de 2010. No está de más destacar que para la fecha de los hechos en el municipio de Tumaco existió enfermedad de pudrición de cogollo que afectó gravemente los cultivos de palma africana que estaban ubicados en todo el municipio.

Así las cosas, al no estar acreditado que el daño antijurídico fue ocasionado por la Policía Nacional - esto es, el nexo causal entre el daño y la actuación de la Administración -, fuerza es revocar la providencia proferida el 14 de febrero de 2013 por el Tribunal Administrativo de Santander, y en su lugar dispondrá negar las pretensiones de la demanda. 8.

Costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia una actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que ésta proceda. Radicado: 52001233100020110053 01 (55437) Demandante: Ana María Erazo Jácome 36 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 5 de junio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, y en su lugar se dispone:

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: SIN COSTAS.

CUARTO: En firme esta providencia, ENVIAR el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Magistrado VF