Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2021-02111-01(4006-2022) Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Rodrigo Arias Duque Auto. - Decide la sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto del 4 de marzo de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que decretó la suspensión provisional de la Resolución Administrativa 060 del 24 de febrero de 2003 expedida por la Universidad de Antioquia. 1.

Antecedentes 1.1 La demanda La Universidad de Antioquia promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en orden a que: i) se declare la nulidad de la Resolución Administrativa 060 del 24 de febrero de 2003, proferida por esa institución de educación superior, que resolvió pagar a Rodrigo Arias Duque el valor que resultaba de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que prevé el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y; ii) se condene al demandado a restituir las sumas pagadas como consecuencia de la referida resolución. En el escrito de demanda, la Universidad de Antioquia solicitó, como medida previa, que se decretara la suspensión provisional del acto administrativo impugnado al considerar que: «Viola en forma flagrante el Artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, modificado por el artículo 1º numeral 6º, del Acto Legislativo 01 de 1999, la Ley 4ª de 1992, art. 10, la Ley 30 de 1992, artículos 18, inciso 3º, y 228, el Decreto 1158 de 1994, artículo 1º; al interpretar erróneamente el contenido del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Así mismo, los artículos 151 de la Ley 100 de 1993, concordado con del Decreto 1068 de 1995, artículo 5º y el artículo 131 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 2337 de 1996, que asignan la competencia para el reconocimiento de las pensiones, en el caso objeto de demanda, a la administradora de pensiones, a la que se encontrara afiliado el empleado o trabajador.

(…) al disponer la Resolución Administrativa cuya nulidad se depreca, contraviene una 2 Radicado: 05001-23-33-000-2021-02111-01(4006-2022) Demandante: Universidad de Antioquia norma de rango constitucional, la cual dispone expresamente que para la liquidación de las pensiones se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones, y a pesar de que la resolución 12094 de 1.999 es anterior a la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, una vez expedido éste y presentados los antecedentes jurisprudenciales antes citados, no es posible sostener la legalidad de dicho acto administrativo (…)» 1.2 Providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Antioquia, en providencia del 4 de marzo de 2022, decretó la medida cautelar solicitada con el siguiente argumento: «A la luz de las anteriores consideraciones, expedido el acto administrativo de reconocimiento pensional por parte del Instituto de Seguros Sociales al demandado, era esta entidad la competente para realizar el análisis sobre la procedencia de la inclusión de las primas de servicios, de navidad y de vacaciones en el ingreso base de liquidación. Por tanto, la Universidad de Antioquia al proferir el acto de reconocimiento de la subrogación pensional lo hizo sin competencia para ello, como quiera que, en vigencia de la ley 100 de 1993 y los decretos que la reglamentaron, los empleadores perdieron la competencia para reconocer y pagar pensiones.

Por lo tanto, debe indicarse que, de la confrontación de las normas indicadas como transgredidas y el acto administrativo proferido se advierte desde esta etapa primigenia etapa la violación de normas superiores y la afectación del erario público en caso de no decretar la suspensión del acto». 1.3 Recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, el demandado presentó el 10 de marzo de 2022 recurso de reposición y en subsidio apelación en el que argumentó: (i) ausencia de la debida ponderación de intereses prevista en el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1.

En providencia del 13 de marzo de 2022 el a quo no repuso el auto objeto del recurso y concedió la apelación que ocupa a la sala. 2. Consideraciones 2.1 Competencia 1 En adelante CPACA. 3 Radicado: 05001-23-33-000-2021-02111-01(4006-2022) Demandante: Universidad de Antioquia Corresponde a la sala con fundamento en lo previsto en los artículos 125, 150 y 243, numeral 5, del CPACA decidir sobre el recurso formulado por el demandante. 2.2 Problema Jurídico ¿La Universidad de Antioquia se encontraba facultada para expedir la Resolución administrativa 060 del 24 de febrero de 2003, por medio de la cual se ordenó la liquidación y pago de la pensión con el IBL previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y, de no ser así, es procedente el decreto de la medida cautelar del aludido acto administrativo? 2.3 Suspensión Provisional Respecto de las medidas cautelares, el artículo 229 del CPACA prevé: «PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES.

En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento» Por su parte, el artículo 231 Ibidem señala: «Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (…)». Asimismo, el Consejo de Estado en sentencia del 15 de febrero de 20182 dispuso: 2. Sentencia del 15 de febrero de 2018 Radicado 11001-03-25-000-2015-00366-00 M.P Sandra Lisset Ibarra Vélez. 4 Radicado: 05001-23-33-000-2021-02111-01(4006-2022) Demandante: Universidad de Antioquia “(…) El Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la manera como la Ley 1437 de 2011 introdujo una reforma sustancial al regular la institución de la suspensión provisional, precisando la Corporación, que en vigencia del Decreto Ley 01 de 1984 esta cautela sólo procedía cuando se evidenciase una «manifiesta infracción» de normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio de la citada Ley 1437 de 2011, la exigencia de verificar la existencia de una infracción normativa como requisito estructurante de la suspensión provisional, al no haber sido calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, es decir, evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o prima facie.

(..), si bien la regulación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, prevista en la Ley 1437 de 2011, le confiere al juez un margen de estudio más amplio del que preveía la legislación anterior sobre la materia, no puede perderse de vista que la contradicción y el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo exige, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud (…)”.

De lo anterior se concluye que la potestad del juez, en cuanto al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional, no sólo implica la confrontación del acto demandado con las normas que se consideran infringidas, sino que se le permite realizar un análisis probatorio para determinar su procedencia, sin que ello constituya prejuzgamiento. 2.4 Competencia para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de los servidores públicos en la Ley 100 de 1993.

El Decreto 1848 de 1969 radicaba la obligación de reconocer y pagar la pensión de jubilación a los servidores públicos en cabeza de la entidad de previsión a la que se encontraba afiliado el servidor o, en su defecto, la última entidad pública empleadora. Más adelante, con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se creó el Sistema General de Seguridad Social, que estableció la obligatoriedad de afiliar a este a todas las personas vinculadas por contrato de trabajo o como servidores públicos.

Para estos últimos, el Decreto 691 del 29 de marzo de 1994 dispuso incorporar al Sistema General de Pensiones a los siguientes servidores públicos: «a) Los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; 5 Radicado: 05001-23-33-000-2021-02111-01(4006-2022) Demandante: Universidad de Antioquia b) Los servidores públicos del Congreso de la República, de la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República;» Posteriormente, el Decreto 692 de 1994, precisó que la responsable por el pago de las pensiones sería la administradora receptora de las cotizaciones; y el Decreto 1068 de 1995, estableció que a más tardar el 30 de junio de 1995 los servidores públicos del orden departamental, municipal y distrital debían seleccionar a cuál de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 se afiliarían para efectos de cotización a pensión. Finalmente, el Decreto 2337 del 24 de diciembre de 1996 fijó el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial y ratificó lo dispuesto en el Decreto 1068 de 1995.

En conclusión, para el 30 de junio de 1995 todos los servidores públicos debían estar afiliados al Sistema General de Pensiones, por lo tanto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto 692 de 1994, es la administradora de pensiones que recibió las cotizaciones del período en el cual ocurriere el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, la que debe efectuar el reconocimiento respectivo, o proceder a la reliquidación si es del caso. 2.5 Caso concreto La Universidad de Antioquia promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en orden a que se anulara la Resolución Administrativa 060 del 24 de febrero de 2003 y solicitó en el escrito de demanda, como medida previa, la suspensión provisional del referido acto administrativo, pues consideró que este va en contravía de lo establecido en el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005, la Ley 4ª de 1992, el artículo 10 de la Ley 100 de 1993 y los Decretos 1158 de 1994, 1068 de 1995 y 2337 de 1996.

En providencia del 4 de marzo de 2022, el Tribunal Administrativo de Antioquia decretó la medida cautelar solicitada por la demandante. La Universidad de Antioquia por medio de la Resolución Administrativa 060 del 24 de febrero de 2003 dispuso: «ARTÍCULO PRIMERO: Pagar el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el Seguro Social, al señor RODRIGO ARIAS DUQUE, identificado con cédula de ciudadanía 8.278.742, así 6 Radicado: 05001-23-33-000-2021-02111-01(4006-2022) Demandante: Universidad de Antioquia (…)para un total de DOS MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS DIECISEIS PESOS $2.375.216, del cual se descuentan los aportes por salud que equivalen a la suma de DOSCIENTOS DIECISIETE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS $217.267, correspondientes al 12%, para un desembolso neto de DOS MILLONES CIENTO CINCUENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y NUEVE PESOS $2.157.949.

A partir del 1 de marzo de 2003 se pagará mensualmente la suma de $604.128, valor que se incrementará anualmente, según lo establecido en artículo 11 de la Ley 100 de 1993, hasta que el Seguro Social lo reconozca, bien motu proprio, o por orden judicial», razón por la cual la sala debe determinar si la demandante tenía la competencia para reconocer y pagar las prestaciones económicas aludidas en el acto administrativo.

Del estudio normativo y jurisprudencial previamente indicado, es claro que en virtud de lo previsto en el Decreto 1068 de 1995 la competencia para reconocer y pagar dichas prestaciones se encuentra en cabeza del Instituto de Seguros Sociales3, hoy Colpensiones. Por otra parte, no se evidencia que se vulneren los derechos alegados por el demandado, toda vez que a este le fue reconocida una pensión con la Resolución 16467 del 29 de noviembre de 2002, en cuantía mensual de $2.285.894, a partir del 29 de noviembre de 2002, la cual es pagada por el ISS y por tanto no se verá afectado por la medida cautelar decretada.

Finalmente, el reconocimiento y pago emanado de la resolución demandada constituye un detrimento patrimonial al erario y en aras de la protección de este se confirmará el auto apelado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B

RESUELVE

Primero. - Confirmar el auto proferido el 4 de marzo de 2022, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que decretó la suspensión provisional de la Resolución Administrativa 060 del 24 de febrero de 2003. Segundo. - Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente. 3 En adelante ISS 7 Radicado: 05001-23-33-000-2021-02111-01(4006-2022) Demandante: Universidad de Antioquia

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.