Demandante: Arnulfo Agustín Rizo Peña Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2024-00190-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Bogotá D.C., veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2024-00190-00 Demandante: ARNULFO AGUSTÍN RIZO PEÑA Demandados: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B Temas: Tutela contra providencia judicial.

Falta de relevancia constitucional. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a decidir la solicitud formulada por la parte actora en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86 y desarrollada en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta corporación. I.

ANTECEDENTES 1. La petición de amparo Mediante escrito radicado el 16 de enero de 2024, el señor Arnulfo Agustín Rizo Peña, actuando a través de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia. El accionante considera que dichas garantías constitucionales fueron vulneradas con ocasión de la sentencia del 14 de julio de 2023, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B mediante la cual se confirmó la decisión dictada el 4 de diciembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones elevadas contra el Distrito de Buenaventura y el Departamento Nacional de Planeación, dentro del medio de control de reparación directa radicado con el No 76001-23-33-000-2016-00397-01 (67251).

En concreto, solicitó a esta Corporación: TUTELAR el amparo constitucional derivado por la CAUSAL ESPECIAL de la: violación al Art. 90 y 29 constitucional, como también del principio de IURA NOVIT CURIA al confundir o mezclar dos conceptos totalmente distintos en cuanto al Demandante: Arnulfo Agustín Rizo Peña Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2024-00190-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 régimen subjetivo de falla del servicio y el alegado en la demanda del régimen objetivo por Daño Especial (profiriéndose incluso una aclaración de voto en ese sentido por las inconsistencias contenidas en la estructuración de la sentencia de acción de grupo en la que se alegaba un régimen objetivo de daño especial en ejecución de obra de interés público que difiere a una falla del servicio del régimen subjetivo por omisión en reubicación de los comerciantes), conforme a lo desarrollado en los acápites 2.1 a 2.6 y 3.1 a 3.3 de la presente acción de tutela. 2.

Hechos Los hechos acreditados y jurídicamente relevantes pueden sintetizarse de la siguiente manera: El actor, en calidad de comerciante del parque Néstor Urbano Tenorio de Buenaventura, instauró junto con otras personas, una demanda en ejercicio del medio de control de reparación de perjuicios causados a un grupo, contra el Distrito de Buenaventura y el Departamento Nacional de Planeación, con el fin obtener la reparación del daño antijuridico consistente en el detrimento patrimonial que sufrieron como consecuencia del desalojo del parque turístico donde tenían ubicados sus establecimientos de comercio, realizado en el mes de marzo de 2016, para la construcción de una obra pública de interés nacional, denominada “Malecón Bahía de la Cruz”.

Mediante sentencia proferida el 4 de diciembre de 2020, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda, al considerar que algunos de los demandantes carecían de legitimación en la causa por activa por no encontrarse dentro del censo oficial de comerciantes del parque y porque no se acreditó el daño antijuridico y el nexo causal con la acción u omisión imputada a la administración. El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, a través de sentencia del 14 de julio de 2023, confirmó la decisión adoptada en primera instancia, por encontrar que no estaba probada una omisión absoluta o grave de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones de asistencia y reubicación de los demandantes.1 3.

Sustento de la vulneración El tutelante argumentó que la decisión cuestionada adolece de los siguientes defectos: violación directa a la constitución, desconocimiento al antecedente jurisprudencial en cuanto al daño especial – desequilibrio en la carga pública y violación al principio iura novit curia. Sustenta los cargos en la presunta vulneración al artículo 29 de la Constitución Política y al principio iura novit curia, en que, a su juicio, incurrió la autoridad judicial al fundamentar la sentencia en un régimen de responsabilidad totalmente ajeno al invocado en la demanda, consistente en el daño especial por desequilibrio en las cargas públicas, que opera en este caso porque el daño antijuridico tuvo como causa la ejecución de obras de interés nacional. 1 Decisión notificada el 16 de agosto de 2023, mediante correo electrónico.

Demandante: Arnulfo Agustín Rizo Peña Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2024-00190-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Aseguró que bajo dicho título no se requiere probar si existió o no reubicación de las personas afectadas, sino únicamente demostrar la existencia o ejecución de una obra de interés público y la perturbación o afectación al grupo sobre el cual recayó el desequilibrio de dicha carga.

Resaltó que en la aclaración de voto realizada por uno de los magistrados que integraron la sala decisión se indicó que la sentencia cuestionada confundió dos conceptos distintos: el daño antijurídico y el daño especial, error que quebrantó los artículos 29 y 90 constitucionales. Manifiesta que se ha desconocido el precedente establecido por esta corporación frente al daño especial cuando se realizan obras públicas y la obligación del juez de definir la norma o régimen que resulta aplicable, en virtud del principio iura novit curia, para el efecto citó dos sentencias proferidas por la Sección Tercera de este tribunal.2 4.

Trámite de la acción de tutela A través de auto del 23 de enero de 2024 se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar dicha decisión a los magistrados que integran el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, y comunicarla, a los que conforman el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al Distrito de Buenaventura y al Departamento Nacional de Planeación. Además, se dispuso comunicar la existencia de la presente acción a quienes conformaron la parte actora en el proceso de reparación de los perjuicios causados a un grupo identificado con el radicado 76001-23-33-000-2016-00397-01 (67251).

Para tal efecto, se efectuó la publicación de un aviso en el sitio web del Consejo de Estado y se requirió al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para que realizara dicha publicación en un sitio de amplia circulación o en la página web de la Corporación. Actuación que se surtió según lo informado por dicha corporación, como obra en el expediente electrónico. 5.

Argumentos de defensa Una vez notificada la iniciación del trámite de la presente acción, rindieron informe dentro de proceso las siguientes autoridades: 5.1. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B El magistrado sustanciador de la providencia cuestionada manifestó que no participaría en la acción de tutela como parte ni como tercero y acataría estrictamente las disposiciones que se adoptaran en ella. 5.2.

Departamento Nacional de Planeación 2 Consejo, Sentencia 1994-00006 de 09 de mayo de 2012, Rad: 05001232400019940000601, M.P Enrique Gil Botero; Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 21 de marzo del 2012, Rad 25000-23-26-000-1998-02034- 01(21986). CP Hernán Andrade Rincón. Demandante: Arnulfo Agustín Rizo Peña Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2024-00190-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Refirió que las pruebas allegadas al proceso judicial no tuvieron la virtualidad de demostrar los presuntos perjuicios alegados en la demanda y, menos aún, establecer un vínculo o relación de causalidad respecto del Departamento Nacional de Planeación, respecto de una omisión a algún deber legal que haya causado una lesión a los derechos e intereses de las accionantes.

Por lo tanto, solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer en primera instancia la presente acción de tutela, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991, el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta corporación. 2.

Problema jurídico Corresponde en este caso resolver los siguientes problemas jurídicos: En primer lugar, se determinará si en este caso se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial (procedencia adjetiva) establecidos por la Corte Constitucional. En caso de superarse el examen de procedibilidad de la acción, se establecerá si las providencias cuestionadas mediante las cuales negaron las pretensiones de la demanda por considerar que no estaban demostrados los elementos que configuran la responsabilidad extracontractual del Estado, vulneran los derechos fundamentales del accionante al debido proceso y el acceso a la administración de justicia. En tales condiciones, se revisarán los siguientes aspectos: (i) criterio de esta sección sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial;

(ii) estudio sobre los requisitos de procedencia adjetiva y, finalmente, de encontrarse superados, (iii) el fondo del asunto. 3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20123, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, y en ella concluyó: …si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 3 Sala Plena del Consejo de Estado, rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01.

Acción de tutela - Importancia jurídica. M.P. María Elizabeth García González. Demandante: Arnulfo Agustín Rizo Peña Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2024-00190-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.4 Conforme al anterior precedente, es claro que la corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. En ese orden, primero se verifica que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad.

Estos requisitos son: i) que sea relevante constitucionalmente, ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez, y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y, ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una tercera instancia que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 4.

Examen de los requisitos de procedencia adjetiva – Relevancia constitucional La Corte Constitucional en la sentencia SU-215 de 2022, unificó los criterios 4 Ibídem. Demandante: Arnulfo Agustín Rizo Peña Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2024-00190-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 respecto del presupuesto de relevancia constitucional.

En el mencionado fallo la Corte explicó que, dado que las providencias judiciales hacen tránsito a cosa juzgada, cuando se interponga un mecanismo de amparo constitucional contra una decisión judicial “…el juez de tutela debe limitarse a analizar los yerros puntuales de la providencia cuestionada señalados por el accionante, pues tiene ‘vedado adelantar un control oficioso y exhaustivo de la providencia reprochada’.

Asimismo, enfatizó en que, cuando se cuestiona una providencia de una alta corte el análisis de procedencia debe ser más restrictivo teniendo en cuenta que la decisión fue proferida por un órgano de cierre…”. El alto Tribunal Constitucional consideró que la acción de tutela contra providencias judiciales implica un juicio de validez y no una corrección del fallo cuestionado, por lo que no se puede utilizar este instrumento como una instancia adicional para discutir cuestiones probatorias o formas de interpretación de las normas que se zanjaron por el juez natural.

A su vez precisó, que las finalidades de este requisito son las siguientes: “(i) el respeto por las competencias de las jurisdicciones; (ii) la protección de la autonomía e independencia de los jueces; (iii) la preservación de la específica finalidad de la acción de tutela, instituida para la protección y restablecimiento de los derechos fundamentales; y (iv) la prevención del uso indebido de la acción como una instancia adicional de los procesos adelantados ante las jurisdicciones competentes o para la solución de discusiones de naturaleza eminentemente legal5” (Énfasis de la Sala).

Luego de abordar los criterios que debe reunir una solicitud de amparo que reproche una decisión judicial para superar el requisito de la relevancia constitucional, la Corte consideró que el mecanismo de tutela no cumplía con este postulado, en estos eventos: i) Cuando no tiene la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental, ii) Cuando involucra un debate eminentemente legal, iii) Cuando plantea una discusión preponderantemente económica y, iv) Cuando no cumple con la carga argumentativa y explicativa rígida porque no se demostraba la grave violación de los derechos fundamentales invocados.

El apoderado del accionante relata que los miembros del grupo actor son comerciantes que tenían ubicados sus establecimientos de comercio en el parque Néstor Urbano Tenorio de la ciudad de Buenaventura, pero fueron desalojados de ese lugar para la construcción de una obra de interés nacional, denominada “Malecón Bahía de la Cruz”, situación que derivó para ellos en un detrimento patrimonial. 5 Sentencia SU 573 de 2019.

Demandante: Arnulfo Agustín Rizo Peña Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2024-00190-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Afirma, que el título de imputación que debió aplicar la corporación judicial para resolver la demanda de reparación directa era el daño especial, pues los perjuicios padecidos por los comerciantes resultaron de un desequilibrio en las cargas públicas que debieron soportar como consecuencia de una obra realizada por el Estado.

Asegura que, conforme al régimen objetivo de responsabilidad que aplicaba en este caso, no se requería probar una actuación u omisión de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones de asistencia y reubicación, como erradamente lo consideró el juez colegiado. De acuerdo con lo expuesto, la Sala anticipa que la presente solicitud de amparo no cumple con los presupuestos que sirven de criterio para determinar que el asunto tiene relevancia constitucional, como se indica a continuación. El actor invocó como vulnerados los derechos al debido proceso y el acceso a la administración de justicia, sin embargo, no realizó un esfuerzo argumentativo orientado a demostrar la manera en que la decisión adoptada desconoce dichas garantías, su contenido o alcance.

Adicionalmente, no aportó elementos a partir de los cuales se extraiga la vulneración de los derechos fundamentales invocados, esto es: “i) su existencia, (ii) su carácter desproporcionado y (iii) su carácter arbitrario”6. Revisada la providencia cuestionada se advierte que el juez de segunda instancia confirmó la sentencia que negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no se acreditó el daño antijurídico demandado en la medida en que no se demostró que el grupo de comerciantes que ocupaba el parque público hubiese sido trasladado a un sitio deplorable como lo afirmaron los accionantes en el escrito petitorio.

Señaló que, en este caso, la causación del daño antijurídico se deriva de la omisión de la administración de adoptar las medidas de compensación y/o reubicación, dirigidas a respetar la confianza legítima creada ante los demandantes como consecuencia de la actitud pasiva o permisiva frente a la ocupación del espacio público, más no de un derecho de propiedad de los particulares sobre los bienes de uso público.

El actor no está de acuerdo con la anterior disquisición, por considerar que en este caso los elementos de la responsabilidad extracontractual del estado no son los determinados por el juez colegiado, sino los que afirman, integran el título de imputación por daño especial y quedaron demostrados en el proceso. Se apoya para sustentar la petición de amparo, en la aclaración de voto realizada por uno de los miembros de la sala que profirió la decisión. Como se puede observar, la petición de amparo no se ocupó de argumentar la manera en que el análisis de imputación elaborado por los jueces naturales del proceso tiene la entidad de vulnerar las garantías fundamentales del accionante, sino que se limitó a insistir en los argumentos expuestos en la demanda.

Tampoco 6 Corte Constitucional, sentencia SU-215 de 2022. Demandante: Arnulfo Agustín Rizo Peña Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2024-00190-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 resulta suficiente exponer que la sentencia mereció una aclaración de voto, pues la decisión fue adoptada por la mayoría de los magistrados y, aunado a ello, el voto no se aparta de la decisión cuestionada.

De lo anterior se deriva que, lo pretendido por el actor es que se estudien sus pretensiones desde la tesis que expuso para sustentar la indemnización solicitada, en orden a lograr que se saquen avante sus pretensiones económicas. Dicho propósito desconoce el papel que ejerce el juez de tutela en el sistema de justicia constitucional, orientado a la protección de los derechos fundamentales y no al estudio de controversias referidas a la responsabilidad extracontractual del Estado, pues para ello el ordenamiento jurídico ha dispuesto de otros mecanismos judiciales dotados de recursos y herramientas procesales diseñadas para garantizar los principios y derechos de las partes en litigio.

De esta manera, no se advierte como el debate planteado por el actor, a través del mecanismo de amparo pueda trascender de una inconformidad con el estudio efectuado por el juez competente para negar las pretensiones de la demanda, a una actuación arbitraria o vulneradora de las garantías fundamentales invocadas. En otras palabras, no existen elementos que lleven siquiera a sospechar que las providencias cuestionadas incurren en una restricción desproporcionada a los derechos del tutelante, puesto que su argumentación se limita a refutar la sustentación realizada por el juez natural en la sentencia proferida en contra de sus intereses.

Frente a la presunta falta de aplicación del precedente que reprocha el accionante, se advierte que el escrito petitorio se limita a presentar los extractos de algunas providencias proferidas por esta corporación en las que aparecen conceptos como el régimen de responsabilidad por daño especial y el principio iura novit curia, pero sin explicar cómo la controversia jurídica que suscitaron los supuestos fácticos de dichas decisiones y la resolución que para esos casos encontró este tribunal constituyen una norma jurídica aplicable al caso objeto de estudio por tratarse de una situación análoga.

En ese sentido, vale la pena recordar que la exigencia de argumentación cuando se cuestionan providencias proferidas por los órganos de cierre de cada jurisdicción es mayor y debe traducirse en una vulneración a derechos constitucionales, sólo en ese caso, el juez de tutela estaría legitimado para abordar el estudio de las decisiones, en aras de proteger los derechos que se vieron vulnerados o amenazados y no con el propósito de volver a revisarlas cuando aquellas no resultan arbitrarias ni trasgresoras de las garantías fundamentales, como sucede en este caso.

En consecuencia, la petición presentada no supera el examen de procedencia general conforme a los lineamientos trazados por la Corte Constitucional en la sentencia SU-215 de 2022, por referirse a una disputa que ya fue abordada por los jueces competentes durante el proceso ordinario y no en el alcance de un derecho fundamental, ni la interpretación, aplicación o desarrollo de la Constitución Política, motivo por el cual, se declarará improcedente.

Demandante: Arnulfo Agustín Rizo Peña Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2024-00190-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Declárase improcedente la acción de tutela presentada por el señor Arnulfo Agustín Rizo Peña contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente de su ejecutoria.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”