CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001-23-33-000-2020-00067-01 (1008-2022) Demandante: Jesús María Espitia González Demandada: Nación – Ministerio De Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Secretaría de Educación Tema: Sanción moratoria cesantías parciales.

Docente. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 18 de junio de 2021 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Jesús María Espitia González en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 de la Ley 1437 de 2011), formuló, en síntesis, las siguientes: PRETENSIONES2 Que se declare la existencia de un acto ficto configurado por el silencio de la entidad demandada frente a la reclamación administrativa presentada el 10 de octubre de 2018, destinada a obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías del señor Jesús María Espitia González; la nulidad del acto ficto anteriormente identificado, que negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora ante el retardo en la cancelación del auxilio de cesantías parciales; y que tiene derecho a que el Fomag y el DEIP de Barranquilla reconozca y pague la sanción prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de 1 En adelante FOMAG y DEIP de Barranquilla. 2 Folios 1 y 2, expediente digital anexo al índice 2 del aplicativo SAMAI. 08001-23-33-000-2020-00067-01 (1008-2022) 2 retardo, contados a partir de los setenta días hábiles posteriores a la radicación de la solicitud de cesantías ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de las mismas.

Que se condene al Fomag y al DEIP de Barranquilla a reconocer y pagar a favor del demandante la sanción por mora señalada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; ordenar el cumplimiento del fallo que se dicte dentro del proceso, de conformidad con lo contemplado en el artículo 192 y siguientes del CPACA; condenar a las entidades demandadas a pagar los ajustes de valor a que haya lugar, teniendo como base la variación del IPC, desde la fecha en que se realizó el pago de la prestación hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso; condenar a las convocadas a pagar los intereses moratorios a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo que tarde el pago de la penalidad reconocida en esta providencia; y condenar a las entidades cuestionadas a pagar las costas y expensas del proceso, de conformidad con el artículo 188 del CPACA.

HECHOS 3 La demanda se fundamentó en los hechos que pueden resumirse de la siguiente manera: Que el 18 de noviembre de 2016 solicitó al Fomag el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas y/o parciales a que tenía derecho por laborar como docente en los servicios educativos estatales. Que el 13 de marzo de 2018, la entidad demandada expidió la Resolución 03072, a través de la cual le fue reconocida la prestación solicitada.

Que el 22 de agosto de 2018, le fue cancelado el auxilio de cesantías, por intermedio de entidad bancaria. Que toda vez que solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías el 18 de noviembre de 2016, el plazo para cancelarlas vencía el 2 de marzo de 2017; sin embargo, la consignación de las mismas se efectuó el 22 de agosto de 2018, por lo que transcurrieron 537 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para consignar el auxilio hasta el momento en que se llevó a cabo el depósito efectivo del monto adeudado.

Que el 10 de octubre de 2018 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías al Fomag, petición que fue resuelta de manera negativa por medio de acto ficto configurado ante el silencio de la administración. 3 Folios 5 a 7, expediente digital anexo al índice 2 del aplicativo SAMAI. 08001-23-33-000-2020-00067-01 (1008-2022) 3 TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 5 de marzo de 2020 y notificada a la entidad accionada.

El ente territorial demandado contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de sus pretensiones sustentando que es el numeral 3.º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, el que asigna la competencia al Fomag de pagar las cesantías de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial. Que la demanda carece de sustento fáctico, probatorio y legal.

Planteó las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción, inexistencia de la obligación, y genérica e innominada. El 19 de mayo de 2021 la primera instancia consideró que se daban los elementos para dictar sentencia anticipada, de conformidad con el artículo 182A del CPACA, por lo que decretó las pruebas, fijó el litigio y que una vez estuviera en firme el mencionado auto, se ordenaba correr traslado para que las partes presentaran sus alegaciones finales y el Ministerio Público rindiera concepto.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El 18 de junio de 2021, el Tribunal Administrativo del Atlántico profirió sentencia en la que accedió a las súplicas de la demanda expresando que en el asunto objeto de debate se había causado la mora en el pago del auxilio de cesantías, pues la petición del demandante había sido radicada en la Secretaría de Educación del DEIP de Barranquilla el 18 de noviembre de 2016, y la expedición del acto administrativo que resolvió dicha solicitud solo se emitió hasta el 13 de marzo de 2018, esto es, superado el término de los 15 días hábiles de que trata la Ley 1071 de 2006 para dar respuesta a la petición. Que en aplicación del supuesto señalado por la jurisprudencia relacionado con que ante la ausencia de pronunciamiento o resolución tardía por parte de la administración, el término al cabo del cual se configura la penalidad moratoria, inicia a partir de la fecha de radicación de la solicitud de liquidación de cesantías definitivas o parciales.

Que la mora en la cancelación del auxilio se generó a partir del 3 de marzo de 2017, pues el plazo para el reconocimiento de las cesantías venció el 2 de marzo de la misma anualidad, y que la misma corrió hasta el 284 de agosto de 2018, fecha en la que el pago de la prestación tuvo lugar. Que el salario que debía tenerse en cuenta para la liquidación de la sanción correspondía al devengado durante el año en el que se causó la mora, esto es, el año 2017.

Sobre la prescripción refirió que, dado que la obligación se hizo exigible el 3 de marzo de 2017, día posterior a la fecha en que debió producirse el pago de las cesantías solicitadas; que la petición de reconocimiento y pago de la 4 Es la fecha indicada por el tribunal en la providencia de primera instancia. 08001-23-33-000-2020-00067-01 (1008-2022) 4 sanción moratoria fue presentada el 10 de octubre de 2018 y; que la demandada fue interpuesta el 6 de febrero de 2020, no existía prescripción. Que la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el municipio de Barranquilla, entidad territorial a la cual está vinculado el docente, debía declararse probada, en tanto si bien los entes territoriales elaboran los proyectos de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales, lo hacen en representación del Fomag por mandato de la ley y, en esa medida, no obligan al ente territorial.

Declaró la nulidad del acto ficto configurado por la no respuesta a la petición formulada por el demandante el 10 de octubre de 2018, por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; y, a título de restablecimiento del derecho condenó al Fomag a reconocer y pagar al señor Jesús Espitia González la sanción por mora por el pago tardío de sus cesantías parciales, desde el 3 de marzo de 2017 hasta el 28 de agosto de 2018, teniendo en cuenta para ello el salario básico devengado por el demandante en dicho periodo.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada sustentó que, revisada la condena, la misma no es correcta en señalar que los días de mora causados fueron 1325, puesto que tal y como se desprende de las pruebas documentales allegadas al proceso, solo hay lugar al reconocimiento de dicha penalidad por 124 días de mora. Lo anterior, en tanto debe observarse la siguiente relación: Proceso 2020-00067 Fecha petición cesantías 18 noviembre 2016 Respuesta (15 días) 12 diciembre 2016 Ejecutoria (10 días) 26 diciembre 2016 70 días hábiles 28 febrero 2017 Mora a partir de 1 marzo 2017 Fecha de pago 29 junio 2018 Concluyó que el juez de primera instancia no tuvo en cuenta la certificación de pago de cesantías expedida por la Fiduprevisora, aportada con los alegatos de conclusión, en la que consta que la fecha en la cual estuvo a disposición el pago de las cesantías reconocidas mediante la Resolución 003072 del 13 de marzo de 2018, fue el 29 de junio de 2018, por lo cual es hasta este momento que debe realizarse el cómputo para calcular los días de mora y no como lo hizo el tribunal, hasta la fecha del retiro del dinero. 5 Cifra textual tomada del recurso de apelación. 08001-23-33-000-2020-00067-01 (1008-2022) 5 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA En atención a lo dispuesto en el numeral 5.º del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 del CPACA, y conforme a la constancia secretarial visible a índice 9 del aplicativo SAMAI, no habiendo sido necesario el decreto de pruebas, se prescindió del traslado para alegar de conclusión. CONSIDERACIONES Problema jurídico El problema jurídico a resolver se resume en definir si el certificado de pago de cesantías expedido por la Fiduprevisora, aportado con los alegatos de conclusión, puede ser tenido en cuenta en la presente instancia para concluir que la mora transcurrió hasta el 28 de junio de 2018, previas las siguientes consideraciones.

La sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías parciales o definitivas La Ley 1071 de 2006, que adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, reguló el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, previó las sanciones derivadas de su incumplimiento y fijó los términos para su cancelación; asimismo reiteró los parámetros respecto de los cuales se entiende configurada la mora en el pago de las cesantías solicitadas: «ARTÍCULO 4o.

TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

ARTÍCULO 5 o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin 08001-23-33-000-2020-00067-01 (1008-2022) 6 embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.». (Subrayas propias). De esta manera, una vez presentada la solicitud de pago de las cesantías definitivas la entidad cuenta con un término de quince (15) días para expedir el acto de reconocimiento.

Además, en el evento de que la solicitud esté incompleta, el empleador debe manifestarlo así al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen pueda proferir el acto que reconozca la prestación en el término inicialmente indicado.

Así, el plazo con el que cuenta la entidad pagadora para el desembolso de las cesantías definitivas o parciales comienza a computarse desde la firmeza del acto administrativo que lo dispuso, y desde ese instante, la administración tiene el término de cuarenta y cinco (45) días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo de la norma en cita, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.

En efecto, la Sala Plena de esta Corporación6 sostuvo que la administración cuenta con 45 días hábiles para el pago de la prestación social, contados a partir del momento en que adquiere firmeza el acto administrativo que la reconoce, y agregó que dicho término solo se puede contar desde la ejecutoria del acto administrativo que dio respuesta a la petición y no desde que se radicó. Así lo interpretó la Sala al indicar que: «Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria (…).

En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria […]» (Resalta la Sala). 6 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 27 de marzo de 2007. Número interno: 2777-2004. Actor José Bolívar Caicedo Ruíz. 08001-23-33-000-2020-00067-01 (1008-2022) 7 La Sección Segunda, en sentencia de unificación el 18 de julio de 20187, reafirmó la postura precitada y la complementó en el sentido de precisar que la firmeza del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías surge a partir de su notificación en los términos dispuestos por el CPACA, como se indica a continuación: «100.

Como conclusión a lo anterior, ha de indicar la Sala de Sección que los términos que tiene la administración para llevar al conocimiento del interesado el contenido de su acto administrativo, esto es, para notificarlo, no pueden computarse como días de sanción moratoria, pues es evidente y así lo previó el legislador que la notificación por regla general ocurre después de proferida la decisión8, y que además es la circunstancia que refleja el deber de la entidad de informarla a su destinatario. 101.

Ha de ser así, pues la producción de los efectos del acto administrativo exige de su publicidad, de manera que solo son oponibles las decisiones de la administración que son conocidas por las personas llamadas a su cumplimiento o afectadas con su ejecución; situación que perfectamente encaja en el cómputo de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía, que consulta o se causa por el paso del tiempo, a donde no concurre el término que tiene el empleador para notificar el acto expreso que reconoce la mencionada prestación. 102.

Siendo prácticos, en casos donde existe acto escrito que reconoce las cesantías, el término de ejecutoria y, por ende, los 45 días hábiles posteriores a ésta para que ocurra su pago efectivo, solo empezarán a correr una vez se verifica la notificación en los estrictos términos señalados. […]». (Resaltado del texto original). De esa suerte, y, en este primer escenario (pronunciamiento en tiempo de la administración), es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías parciales o definitivas, lo que determina el momento en que se causa la sanción moratoria y, en esa misma medida, la instancia en donde surge el derecho a su reclamación. Sin embargo, y en procura de analizar los diferentes supuestos que pueden presentarse en la expedición y notificación del acto administrativo que reconoce y ordena el pago del auxilio de cesantías, la sentencia en comentó sentó jurisprudencia en los siguientes aspectos: «3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, exp. 73001-23-33-000-2014- 00580-01(4961-15). 8 Salvo los actos dictados en audiencia, que se notifican en estrados. 08001-23-33-000-2020-00067-01 (1008-2022) 8 considerarse el término dispuesto en la ley9 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.» Conforme a lo anterior, para esta Sección es claro que el segundo escenario respecto del cual se verifica la ocurrencia de la penalidad moratoria contempla la no manifestación de voluntad de la administración a través de un acto administrativo proferido bajo los términos planteados en el primer escenario, o la expedición del mismo de manera inoportuna y, contraria a los lapsos que para los efectos ha definido la ley.

En otras palabras, cuando el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas no es proferido o se emite con posterioridad a los 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud, la sanción moratoria de que tratan las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, se hace exigible pasados 65 días (CCA) o 70 días hábiles contados desde la fecha de radicación de la petición, siempre que la misma haya sido presentada en vigencia de la Ley 1437 de 2011.

En ese orden, el término a partir del cual es exigible la sanción moratoria dependerá de si el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas fue expedido dentro del tiempo legalmente previsto para ello, esto, es, dentro de los 15 días siguientes a la radicación de la solicitud. De acuerdo con lo expuesto, se tiene entonces que el análisis relevante en punto a la determinación de la tardanza que en esta materia pueda ser alegada, debe remitirse al procedimiento en cuyo marco se profirió el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías.

Caso concreto Se encuentra probado en el plenario que el señor Jesús María Espitia González prestó sus servicios como docente con vinculación nacional, pagado por el situado fiscal, adscrito a la Secretaría Distrital de Educación de Barranquilla, por el lapso comprendido entre el 1.º de enero de 2001 y el 30 de diciembre de 201510. 9 Artículos 68 y 69 CPACA. 10 Información que se extrae de los considerandos sobre los que se sustenta la Resolución 03072 de 2018 (fls. 20 y 21, expediente digital anexo al índice 2 del aplicativo SAMAI). 08001-23-33-000-2020-00067-01 (1008-2022) 9 Así mismo, se observa que el demandante solicitó el 18 de noviembre de 201611 el reconocimiento y pago de una cesantía parcial, y que dicha solicitud fue resuelta de manera favorable mediante la Resolución 03072 de 2018, en la que se dispuso pagar al interesado un saldo por valor de $12.296.428, y se informó que contra la misma procedía recurso de reposición, el cual debía ser interpuesto dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de notificación, ante la Secretaría Distrital de Educación del municipio de Barranquilla12.

Consta en el expediente recibo de consignación del banco BBVA, de fecha 28 de agosto de 2018, en el que se evidencia un pago por caja de $12.296.428, y cuyo beneficiario refiere ser «Espitia González Jesús María», pero que el pago había sido reprogramado el 22 de agosto de 201813. De esta manera, dado el señor Jesús María Espitia González radicó la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías definitivas el 18 de noviembre de 2016 y la entidad demandada dio respuesta mediante la Resolución 03072 del 13 de marzo de 2018, notificada el 13 de abril de 2018, el análisis que corresponde realizar es el establecido por la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere.

Así, en aplicación de las reglas fijadas en el pluricitado pronunciamiento de unificación, al haberse presentado la reclamación en vigencia del CPACA, el Fomag tenía hasta el 12 de diciembre de 2016 para expedir el acto administrativo que resolviera la solicitud y el término que debe verificarse para predicar la firmeza del acto administrativo es de diez (10) días hábiles, por lo que, en ese orden, la decisión de la administración quedó en firme el 26 de diciembre de 2016.

Con fundamento en el anterior cómputo, el plazo de 45 días con el que contaba el Fondo para el pago efectivo del auxilio de cesantías, inició el 27 de diciembre de 2016 y venció el 28 de febrero de 2017, por lo que a partir del 1.º de marzo de la misma anualidad se causó la penalidad por la tardanza en el pago de la prestación. Ahora, se recuerda que como argumento de defensa el apelante manifestó que, el monto señalado en la resolución de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, fue puesto a disposición del convocante el 29 de junio de 2018, pero que al no haber sido retirado o cobrado por el señor Espitia González, se reprogramó, para el 22 de agosto de 2018. 11 Páginas 76-77 y 80-83 de los antecedentes administrativos. 12 Ibídem 13 Folio 22, expediente digital anexo al índice 2 del aplicativo SAMAI. 08001-23-33-000-2020-00067-01 (1008-2022) 10 Para efectos de sustentar tal apreciación, el recurrente indicó que, con el escrito de alegatos de conclusión de primera instancia, se anexó una certificación en la que constaba la verdadera fecha en que se habilitó el retiro de las cesantías peticionadas por el demandante.

Sin embargo, revisada la contestación de la demanda se encuentra que el Fomag no refirió entre los hechos que sustentaron su defensa, lo atinente a la reprogramación del pago del auxilio de cesantías parciales del demandante por el no retiro oportuno de las mismas, como tampoco allegó las respectivas pruebas que se pretendían hacer valer para tales efectos.

En auto del 19 de mayo de 202114, el Tribunal Administrativo del Atlántico resolvió tener como pruebas las aportadas por el demandante y por el Distrito de Barranquilla, al siguiente tenor: «Aportadas por el demandante: 1. Poder. 2. Fotocopia de la Resolución No. (sic) 05569 del 2 de octubre de 2015, que reconoce unas cesantías. 3.

Constancia de Pago de cesantías del Banco BBVA. 4. Reclamación Administrativa del 10 de octubre de 2018. 5. Copia del poder de reclamación administrativa. Aportadas por el Distrito de Barranquilla. 1. Poder. 2. Fotocopia del acta de posesión del Secretario Jurídico del Distrito. 3. Copia del Decreto No. (sic) 00002 del 1 de enero de 2020. 4.

Fotocopia del Decreto de delegación 000094 del 18 de enero de 2017. 5. Copia de antecedentes administrativos del demandante.» Analizados los documentos allegados con los antecedentes administrativos por parte del DEIP de Barranquilla, se tiene que en los mismos no obra constancia o certificación que dé cuenta de la disposición del dinero a cancelar al señor Espitia González con ocasión del reconocimiento de las cesantías parciales por él solicitadas.

A su turno, y conforme se expuso en el acápite de «ALEGATOS DE CONCLUSIÓN» de segunda instancia, notificado el auto admisorio del recurso de apelación sin que se hubiera presentado solicitud de pruebas, se dispuso la remisión del proceso al Despacho del magistrado ponente para proferir sentencia. Lo anterior encuentra relevancia por cuanto en el auto que ordenó la admisión del recurso se indicó que las partes podrían solicitar pruebas de conformidad con el artículo 212 del CPACA, y el numeral 5.º del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, circunstancia que no aconteció. 14 Ibidem. 08001-23-33-000-2020-00067-01 (1008-2022) 11 Todo lo anterior a efectos de señalar que, la certificación aludida por el Fomag en su recurso de apelación, aportada con los alegatos de conclusión de primera instancia y en la que sustenta su argumento de defensa sobre la causación de la mora en el pago de las cesantías parciales del demandante, no constituye elemento de juicio para determinar una posible disminución del número de días en que presuntamente se causó la tardanza en el pago de las cesantías parciales del demandante pues, de un lado, no es el escrito de alegaciones la oportunidad procesal para indicar este tipo de hechos y, de otro, tal circunstancia no fue puesta de presente en las demás etapas en donde ello era lo conveniente, como lo es la contestación de la demanda, la audiencia inicial en donde se resolvieron las solicitudes probatorias, o durante la ejecutoria de la admisión del recurso de apelación en segunda instancia. De este modo, lo aducido por la entidad demandada, no se ubica en alguno de los supuestos previamente en cita (artículo 212 de la Ley 1437 de 2011 modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021), o de la oportunidad procesal habilitada en sede de apelación (artículo 247 Ley 1437 de 2011 modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021), por modo que no ofrece el valor probatorio que pretende otorgarle el Fomag.

No obstante, tampoco puede soslayarse que con la demanda se aportó el recibo de BBVA en el que consta que el pago del auxilio fue reprogramado para el 22 de agosto de 2018, fecha que corresponde a la señalada por el señor Jesús María Espitia Gonzáles en la demanda. De esta manera, la penalidad por la tardanza en el pago de las cesantías parciales reclamadas inició el 1.º de marzo de 2017 y la misma culminó el 21 de agosto de 2018.

En efecto, el señor Espitia González indicó en el libelo introductorio que la sanción moratoria corrió a partir del 315 de marzo de 2017 y que la «cesantía fue cancelada el día 22 de Agosto de 2018, por intermedio de entidad bancaria». No obstante, se observa que el tribunal de primera instancia reconoció la sanción moratoria entre el 3 de marzo de 2017 y el 28 de agosto de 2018, por lo que terminó extendiendo la penalidad por fuera de los términos propuestos en la demanda, esto es, entre el 3 de marzo de 2017 y el 21 de agosto de 2018.

Por tal motivo y pese a que en la apelación se planteó la sanción moratoria hasta el 28 de junio de 2018, se modificará el extremo final reconocido por el a quo para dejar como fecha correcta el 21 de agosto de 2018, dado que, para analizar el fundamento del recurso, resultaba forzoso no solo verificar si le asistía o no el derecho a la sanción moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías parciales, de lo que hace parte la fijación del extremo inicial y final del reconocimiento, sino que también la condena impuesta en primera 15 Así lo calcula en la estimación razonada de la cuantía. 08001-23-33-000-2020-00067-01 (1008-2022) 12 instancia resultaría lesiva contra el patrimonio público.

De la condena en costas en segunda instancia Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,16 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Conforme a las anteriores reglas, y en atención a que, el Consejo de Estado, ya ha venido analizando la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, en el presente asunto, se procederá a analizar dicha situación a la luz de la normativa vigente. En el presente caso, de la revisión de la demanda y de la oposición a la misma, no se observa que sea manifiesta una carencia de fundamentación legal, que dé lugar a la condena en costas.

Contrario a ello, ambas partes, en sus escritos, manifestaron razones en defensa jurídica de sus intereses, por tal razón, al no encontrarse acreditado tal presupuesto normativo, no se condenará en costas en esta instancia. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia impugnada, toda vez que no prosperaron los argumentos de la apelación; sin embargo, se modificará el lapso durante el cual procede el reconocimiento de la sanción moratoria, el cual comprenderá entre el 3 de marzo de 2017 y el 21 de agosto de 2018.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Modificar el ordinal tercero de la sentencia proferida el 18 de junio de 2021 por el Tribunal Administrativo del Atlántico que accedió a las 16 Consejo de Estado.

Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi. 08001-23-33-000-2020-00067-01 (1008-2022) 13 pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Jesús María Espitia González contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual queda de la siguiente manera: «TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, condénese a la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar al señor JESÚS MARÍA ESPITIA GONZÁLEZ, la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales reconocidas mediante Resolución Nº 003072 DEL 13 DE MARZO DE 2018, emanada de la Secretaría de Educación del Distrito De Barranquilla, en los términos que lo prevé la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (01) día de salario por cada día de retardo en el pago de la cesantía parcial, desde el 3 de marzo de 2017 hasta el 21 de agosto de 2018, teniendo en cuenta para ello el salario básico devengado por el demandante en dicho período.» Segundo: Confirmar en lo demás la sentencia recurrida.

Tercero: Sin condena en costas por lo brevemente expuesto. Cuarto: Ejecutoriado este fallo devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente