47001233300020200012101 — Consejo de Estado

1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 470012333000-2020-00121-01 (68073) Demandante: Nación – Ministerio del Interior Demandada: Municipio de Pedraza - Magdalena Medio de control: Controversias contractuales Asunto: Sentencia de segunda instancia Temas: OPORTUNIDAD PROCESAL PARA LA SOLICITUD, APORTE Y PRÁCTICA DE PRUEBAS - obedece a términos preclusivos que deben ser respetados por las partes y el juzgador / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA - está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el escrito de sustentación de su impugnación / LITISCONSORTE NECESARIO - sujeto respecto del cual se predica una relación jurídico sustancial inescindible del debate / LLAMADO EN GARANTÍA - tercero susceptible de vinculación por cuenta de una relación legal o contractual por la cual el llamante tenga derecho a percibir el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer con ocasión del proceso.

Surtido el trámite de ley sin que se advierta causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por la entidad territorial demandada y la compañía aseguradora vinculada, contra la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. La controversia versa en torno al incumplimiento de un convenio interadministrativo y el cobro de los perjuicios ocasionados junto con el valor acordado por concepto de cláusula penal.

I. LA SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la decisión adoptada el 15 de septiembre de 2021 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió parcialmente a las pretensiones formuladas1 por la Nación – Ministerio del Interior (en adelante el Ministerio) en contra del municipio de Pedraza – Magdalena (en adelante el Municipio), cuyos hechos principales y pretensiones se enuncian a continuación. 1 Mediante demanda presentada el 19 de diciembre de 2019, folio 1 C único.

Radicación: 470012333000-2020-00121-01 (68073) Demandante: Nación – Ministerio del Interior Demandado: Municipio de Pedraza - Magdalena Referencia: Controversia contractual 2 Hechos 2. El Ministerio y el Municipio suscribieron el convenio interadministrativo F-172 de 2015 por medio del cual aunaron “esfuerzos técnicos, administrativos y financieros entre las partes para promover la convivencia ciudadana (…), en el municipio de Pedraza – Magdalena”, para lo cual, el primero aportaría $720’000.000 y el segundo se encargaría de la construcción y puesta en marcha de un Centro de Integración Ciudadana (CIC), entre el 16 de marzo de 2016 y el 20 de diciembre de 2018, por cuenta de las 19 prórrogas convenidas. 3.

El Ministerio honró sus obligaciones desembolsando $710’000.000, correspondientes al 99% del valor del total del acuerdo, pero el Municipio incumplió las suyas, toda vez que el CIC no fue entregado en su totalidad y su estructura no cumplía con las especificaciones técnicas contratadas, no satisfacía las condiciones de calidad, y sus componentes no cumplían los reglamentos técnicos (RETIE), pese a que el supervisor del convenio venía indicando tales circunstancias desde septiembre de 2018.

Pretensiones 4. El Ministerio solicitó declarar el incumplimiento del Municipio y consecuencialmente que se le condene a pagar, indexados: (i) $72’000.000, por el valor de la cláusula penal; (ii) $72’000.000, por los perjuicios derivados del incumplimiento; y (iii) $720’000.000, por el incumplimiento definitivo del negocio jurídico; pidió, además, (iv) liquidar judicialmente el convenio y (v) condenar en costas al Municipio2.

Contestación de la demanda 5. El Municipio demandado guardó silencio. 6. La compañía de Seguros Confianza S.A. (en adelante la Aseguradora) fue vinculada de oficio por el Tribunal3 y se opuso a las pretensiones indicando que: (i) No fueron dirigidas en su contra; (ii) El Ministerio no adelantó ni vinculó a la Aseguradora al procedimiento administrativo establecido en la Ley 1474 de 2011; no profirió el acto administrativo de declaratoria de ocurrencia del siniestro tasando la cuantía del perjuicio, como 2 Folio 83 C único. 3 Vinculada al proceso de oficio como litisconsorte cuasi necesario, mediante auto admisorio del 9 de septiembre de 2020, folio 107 c único.

Radicación: 470012333000-2020-00121-01 (68073) Demandante: Nación – Ministerio del Interior Demandado: Municipio de Pedraza - Magdalena Referencia: Controversia contractual 3 tampoco informó la ocurrencia del riesgo ni solicitó la afectación de la garantía, al punto que en sede judicial “ni siquiera (…) llamó a la aseguradora para hacer efectivo su derecho”;

(iii) La acción de seguros prescribió, debido a que, para diciembre de 2020, cuando la Aseguradora fue convocada de oficio como litisconsorte necesario, ya había vencido el término bienal de ley; (iv) La póliza de seguros terminó anticipadamente, comoquiera que el Ministerio incumplió el deber de informar la agravación del riesgo; (v) No había prueba, acreditación, ni tasación de los perjuicios alegados por el Ministerio, siendo meras especulaciones las cuantías reclamadas en la demanda.

Alegatos en primera instancia 7. Agotado el período probatorio4, el Ministerio reiteró los argumentos de la demanda. La Aseguradora volvió a exponer los cargos de la contestación y señaló nuevamente que cualquier condena en su contra era improcedente por cuanto “la parte demandante no elevo (sic) pretensiones en contra de mi representada en búsqueda de que se haga efectiva la garantía de cumplimiento expedida por mi representada”. 8.

El Municipio expresó que se oponía a las pretensiones, en tanto el convenio sí se cumplió, como daba cuenta el auto de cierre y archivo del 12 de julio de 2019 expedido por el Ministerio, el dictamen de inspección y verificación de cumplimiento del RETIE del 28 de noviembre de 2018, y el acta de reunión e informe de visita del 16 de julio de 2019, documentos que fueron allegados en el término para alegar de conclusión. El Ministerio Público guardó silencio. 9.

En auto del 12 de agosto de 2021 el Tribunal determinó dictar sentencia anticipada al cumplirse los presupuestos de los literales b y c del numeral 1° del artículo 182A del CPACA5. 4 El Tribunal tuvo como pruebas: el expediente del convenio interadministrativo F-172 de 2015, copia de visita de seguimiento del 25 de septiembre de 2018, copia de acta e informe de visita de seguimiento del 30 de octubre de 2018, acta de reunión e informe de visita del 23 de noviembre de 2018, reportes de relación de pagos del aplicativo SIIF NACIÓN, informe mensual de ejecución del 31 de abril de 2018, acta parcial de obra sin fecha, y póliza de cumplimiento ante entidades estatales. 5 En tanto, i) no se había llevado a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 ibi dem, ii) no existían pruebas que practicar y iii) solo se solicitó tener como pruebas las aportadas con la demanda y la contestación de la aseguradora, las cuales no fueron tachados de falsas por las partes, en los términos del artículo 181, inciso final.

Radicación: 470012333000-2020-00121-01 (68073) Demandante: Nación – Ministerio del Interior Demandado: Municipio de Pedraza - Magdalena Referencia: Controversia contractual 4 Los fundamentos de la sentencia impugnada 10. El Tribunal Administrativo del Magdalena accedió parcialmente a las pretensiones de la siguiente forma: “PRIMERO. DECLÁRASE el incumplimiento de las obligaciones contractuales plasmadas en los numerales 4, 15 y 20 de la cláusula segunda del convenio interadministrativo No F-172 DE 2015, en armonía con lo estipulado en la cláusula cuarta del mismo convenio, por parte del Municipio de Pedraza, Magdalena, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO. CONDÉNESE a la Compañía Aseguradora de Fianza Confianza S.A. a pagar al Ministerio del Interior, la suma de SETENTA Y DOS MILLONES DE PESOS M.L. ($72.000.000) como consecuencia de la ocurrencia del siniestro amparado mediante póliza de seguro de cumplimiento No. 11GU035049 cuyo tomador fue el Municipio de Pedraza, Magdalena, en favor de la Nación - Ministerio del Interior - FONSECON, en cumplimiento de la cláusula novena del convenio interadministrativo F-172 de 2015, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia.

TERCERO. CONDÉNESE al Municipio de Pedraza, Magdalena a cancelar en favor de la Nación - Ministerio del Interior - FONSECON la suma de SETENTA Y DOS MILLONES DE PESOS M.L. ($72.000.000) por concepto de cláusula penal pactada en el convenio interadministrativo F - 172 de 2015, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia.

CUARTO. ORDÉNESE practicar la liquidación judicial del convenio interadministrativo F-172 de 2015 celebrado entre el Municipio de Pedraza, Magdalena y la Nación - Ministerio del Interior - FONSECON, decretando los ajustes, revisiones, reconocimientos y reintegros económicos a los que haya lugar, con sus respectivos rendimientos financieros y actualización monetaria, si a ello hubiere lugar, en los términos previstos en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, como consecuencia de los desembolsos realizados por la parte demandante en razón del convenio.

Para tal efecto deberá la parte demandante dar inicio al incidente de que trata el artículo 193 del CPACA, conforme lo señalado en el respectivo acápite de la parte considerativa de esta sentencia.

QUINTO. Sin condena en costas”. 11. El Tribunal encontró probado que, en el marco del convenio interadministrativo, el Ministerio cumplió con sus obligaciones, por cuanto entregó al Municipio un total de $710’000.000 en cuatro desembolsos, quedando pendiente sólo un saldo de Radicación: 470012333000-2020-00121-01 (68073) Demandante: Nación – Ministerio del Interior Demandado: Municipio de Pedraza - Magdalena Referencia: Controversia contractual 5 $10’000.000.

El Municipio, por el contrario, incumplió las contenidas en la cláusula segunda del convenio, pues conforme al formato de constancia de cumplimiento de obligaciones del 26 de noviembre de 2018, el CIC no estaba en operación ni estaba en condiciones de hacerlo y solo hasta el 20 de diciembre siguiente podría hacerse su entrega, dado que su estructura no cumplía con las especificaciones técnicas, sus elementos presentaban deterioros, carecían de calidad aceptable, y algunos ítems no contaban con las certificaciones RETIE y RETILAP para su conexión eléctrica, pese a que se hallaban en trámite desde 2017, por lo que era procedente la pretensión de declaratoria de incumplimiento propuesta por el Ministerio. 12.

Estimó que la garantía de cumplimiento prestada por el Municipio mediante la póliza 11GU035049 -de conformidad con los artículos 7º de la Ley 1150 de 2007 y 5.1.2. del Decreto 734 de 2012-, tenía como finalidad proteger los intereses patrimoniales del Ministerio y del erario, y en vista que la ocurrencia del riesgo amparado estaba comprobada y que la póliza se hallaba vigente, era procedente su afectación imponiendo condena en favor del Ministerio y en contra de la Aseguradora, quien fue vinculada de oficio como litisconsorte cuasinecesario. 13.

Negó la excepción de la Aseguradora de falta de citación y desarrollo del procedimiento del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, aduciendo que el convenio interadministrativo F 172 de 2015 se gobernaba por la Ley 80 de 1993, por lo que la declaratoria de incumplimiento, la imposición de sanciones, el cobro de multas y de garantías, debía llevarse a cabo bajo los lineamientos definidos en las Leyes 1150 de 2007 y 1474 de 2011.

Indicó que el cobro de las garantías contenidas en la póliza 11GU035049, era una determinación que podía adoptarse por “acto administrativo mediante el cual declara la ocurrencia del siniestro y lo cuantifica” según las reglas de dicho marco normativo, o a través del trámite judicial respectivo por el cual el Ministerio optó en este caso. 13.

Negó la excepción de prescripción de la acción de seguros propuesta por la Aseguradora, exponiendo que para el 19 de diciembre de 2019, cuando se presentó la demanda, no había vencido el término bienal de prescripción y si bien la aseguradora no fue vinculada al proceso sino hasta el 15 de diciembre de 2020, la radicación del libelo interrumpió el término bienal de prescripción que inició a correr desde el 27 de noviembre de 2018, cuando la supervisión del convenio informó6 el incumplimiento del Municipio. 14.

Rechazó la excepción de falta de prueba de los perjuicios sufridos por el Ministerio, toda vez que el “Formato de constancia de incumplimiento de obligaciones en el marco del convenio interadministrativo” suscrito el 26 de noviembre de 2018 por 6 Folios 12 y ss. C único. Radicación: 470012333000-2020-00121-01 (68073) Demandante: Nación – Ministerio del Interior Demandado: Municipio de Pedraza - Magdalena Referencia: Controversia contractual 6 Shirley Yáñez, supervisora del convenio interadministrativo, demostraba el detrimento patrimonial y su cuantía. Dado que dicho valor era superior al monto asegurado en la póliza 11GU035049, correspondiente al 10% del valor del convenio interadministrativo F 172 de 2015, condenó a la Aseguradora a pagar ese valor ($72’000.000) en favor del Ministerio, por cuenta de la ocurrencia del riesgo amparado. 15.

Nada dijo sobre la ausencia de pretensiones en contra de la Aseguradora ni respecto de la excepción de terminación anticipada del contrato de seguros por no haber informado sobre la agravación del riesgo. 16. Estimó procedente la pretensión de condena en contra del Municipio en cuantía de $72’000.000 a título de cláusula penal, comoquiera que fue libremente pactada por las partes en el convenio interadministrativo y el incumplimiento de la entidad territorial como presupuesto para su cobro estaba acreditado.

Finalmente, dijo que la pretensión de devolución de los $720’000.000 entregados al Municipio por el Ministerio, debía analizarse en el marco de la liquidación del contrato, también aducida como pretensión; no obstante, precisó que como no se allegaron los soportes administrativos suficientes para llevar a cabo el cruce de cuentas en sede judicial, era necesario que ambas condiciones se estudiaran en un trámite incidental en el cual se aportaran dichos documentos.

No condenó en costas. Los recursos de apelación7 17. El Municipio solicitó revocar la decisión del a quo; insistió que no incumplió el convenio. Si bien presentó retrasos en sus obligaciones, por lo que convino 19 prórrogas que extendieron el plazo, el objeto del acuerdo sí se satisfizo, tal y como daban cuenta el auto de cierre y archivo de proceso de declaratoria de incumplimiento del 12 de julio de 2019, expedido por el Ministerio, así como el dictamen de inspección y verificación de cumplimiento del RETIE del 28 de noviembre de 2018, y el acta de reunión e informe de visita del 16 de julio de 2019, los cuales no fueron valorados por el a quo. 18.

La Aseguradora pidió la revocatoria del fallo, aduciendo que no fue demandado por el Ministerio, “por lo que no encuentra mi representado sentido a la sentencia condenatoria que se profiere en contra de los intereses de la compañía (…)”, reiterando las excepciones propuestas en la contestación de la demanda y en los alegatos de primera instancia. 7 Admitidos mediante auto del 15 de marzo de 2022.

Como los recursos se interpusieron el 14 de septiembre de 2021, le son aplicables las modificaciones introducidas por la Ley 2080 de 2021, en rigor desde el 25 de enero de 2021. En aplicación del artículo 247 de esta normativa, se prescindió de la presentación de alegatos de conclusión, por cuanto no se decretaron pruebas en esta instancia. Radicación: 470012333000-2020-00121-01 (68073) Demandante: Nación – Ministerio del Interior Demandado: Municipio de Pedraza - Magdalena Referencia: Controversia contractual 7 II.

CONSIDERACIONES Problema jurídico 19. Le corresponde a la Sala determinar: (i) la aptitud de los documentos invocados en el recurso de apelación del Municipio para probar su cumplimiento del convenio interadministrativo, y si éstos fueron desconocidos o indebidamente valorados por el tribunal de primera instancia; y (ii) la condición de litisconsorte necesario de la Aseguradora y si ello daba lugar a imponer una condena en su contra.

La apelación del municipio demandado 20. El Municipio como “FUNDAMENTOS FÁCTICOS DE LA IMPUGNACIÓN”, indicó lo siguiente: “El presente escrito tiene como fundamento exponer los motivos de disenso con el fallo impugnado, proferido por el Tribunal Superior de Santa Marta, el pasado 15 de septiembre de 2021, en el siguiente sentido: 1.- Por haber incurrido el despacho en el desconocimiento del acervo probatorio y en consecuencia de un momento hito dentro de los antecedentes acaecidos en el marco de la Controversia Contractual. 2.- Indebida compresión de los documentos como es el Auto de Cierre y Archivo y el Dictamen de Inspección y Cumplimiento, títulos aportados con el Expediente Administrativo por parte del municipio”. 21.

Estos puntos fueron sustentados en que el a quo no consideró que el Municipio aportó con sus alegatos de conclusión “los documentos que dan fe del cumplimiento del convenio (…) como lo fueron el Auto de Cierre y Archivo y el Dictamen de Inspección y Cumplimiento”, a partir de lo cual afirmó que el Tribunal incurrió en una indebida y falta de valoración del material probatorio. 22.

Todo convencimiento al que llegue el juez debe construirse necesariamente a partir de la prueba judicial que se edifica a través de los medios de convicción autorizados por la ley y que se allegan para comunicar, dar noticia de un hecho o una condición fáctica justificante del derecho que se reclama, o de la excepción que se antepone8.

En consecuencia, para que un medio de convicción sea la base de una decisión judicial, debe haber sido objeto de contradicción de la parte contra quien se 8 Artículo 167 del CGP: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Radicación: 470012333000-2020-00121-01 (68073) Demandante: Nación – Ministerio del Interior Demandado: Municipio de Pedraza - Magdalena Referencia: Controversia contractual 8 aduce en igualdad de condiciones, de ahí que los principios de contradicción, igualdad y oportunidad probatoria, impongan la necesidad de que las pruebas sean allegadas por las partes en los precisos términos y oportunidades definidos por la ley. 23.

El régimen probatorio de los procesos que se surten en esta jurisdicción se encuentra contenido en el artículo 212 del CPACA9, conforme al cual, para que sean apreciadas por el juez, las pruebas deben solicitarse, practicarse e incorporarse en primera instancia con (i) la demanda o su contestación; (ii) la reforma de la misma y su respuesta;

(iii) la demanda de reconvención y su contestación; (iv) las excepciones y la oposición a las mismas; y (v) los incidentes y su respuesta; si se trata de apelación de sentencia, (vi) en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, caso en el cual su procedencia dependerá de que (a) hubieren sido solicitadas de común acuerdo;

(b) versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos; (c) se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria; o, (d) se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los literales b o c. Si bien el artículo 218 del CGP contempla la posibilidad de que al dictarse sentencia se tenga en cuenta “cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio”, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, ello no libera al interesado y potencial beneficiado de la carga de su acreditación a partir de las oportunidades anteriormente descritas. 24.

La preclusividad de estos términos son la base de la seguridad jurídica que debe regir los procesos judiciales, e impone a las partes plantear y exhibir de manera clara y dentro de las oportunidades dispuestas por la ley los medios de convencimiento que se aducen, de modo que los sujetos procesales no sean sorprendidos con documentos, dictámenes, informes, etc., ni mucho menos con argumentos o excepciones nuevas o extemporáneas que no hayan sido sometidos a contradicción previa y en legal forma, tal como han expresado al unísono esta Corporación10 y la Corte Suprema de Justicia11. 9 Artículo 308 del CPACA, normatividad que gobierna el trámite de esta controversia, comoquiera que la demanda que le dio origen se presentó con posterioridad al 2 de julio de 2012. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera - Subsección “A”, Consejera Ponente: María Adriana Marín, dieciséis (16) de julio de dos mil veinticuatro (2024), Radicación número: 73001-23-33-000-2019-00409-01 (70.967), Demandante: CONSORCIO COLISEO 42, Demandada: INSTITUTO M/PAL PARA EL DEPORTE Y LA RECREACIÓN, Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. 11 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil.

Auto del 4 de abril de 2017, Exp. 2017- 00264. Referida por la misma corporación en auto del 26 de octubre de 2020, Exp. 2020-02565, MP. Aroldo Wilson Quiroz Montalvo. “[L]a organización de los trámites judiciales reside en la necesidad de evitar que los actos procesales puedan ejecutarse a discreción de las partes en cualquier época, porque de ser así habría desmedro para los derechos del debido proceso y la defensa, de los cuales hace parte el principio de preclusión o eventualidad, bajo cuyo significado para su validez y eficacia dichos actos deben efectuarse en el tiempo permitido, so pena de ser intempestivos, pues las etapas procesales acontecen en forma sucesiva y ordenada, de manera que rebasada Radicación: 470012333000-2020-00121-01 (68073) Demandante: Nación – Ministerio del Interior Demandado: Municipio de Pedraza - Magdalena Referencia: Controversia contractual 9 25.

En este caso, la realidad probatoria da cuenta de que el Municipio no contestó la demanda, no presentó demanda de reconvención y, como consecuencia de ello, no aportó algún medio de convicción ni solicitó su recaudo o práctica. Durante la primera instancia guardó silencio durante el término de traslado de la demanda y sólo intervino formulando sus descargos de defensa en la oportunidad para alegar de conclusión, momento en el que aportó los documentos en los que funda el recurso de apelación12, esto es, cuando la oportunidad legal para ello ya había precluido.

Además, en el transcurso de la segunda instancia y en el término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de apelación, el Municipio tampoco solicitó decretar como prueba esas piezas documentales. 26. Lo anterior muestra que: (i) los documentos en los que la parte demandada funda sus reproches de indebida y falta de valoración probatoria, en ningún momento ingresaron al acervo probatorio que se construyó en función de los medios aportados oportunamente por las restantes partes de la controversia, esto es, el Ministerio y la Aseguradora; y (ii) el auto de cierre y archivo de proceso de declaratoria de incumplimiento del 12 de julio de 2019 expedido por el Ministerio, el dictamen de inspección y verificación de cumplimiento de RETIE 57424 del 30 de noviembre de 2018 suscrito por William Jaimes Palencia, y el acta de reunión e informe de visita suscrita el 16 de julio de 2019 entre los representantes del Ministerio y del Municipio no fueron valorados por el Tribunal porque no hacían parte del acervo probatorio, como tampoco resulta procedente su valoración como sustento del reproche del Municipio en esta instancia. Además, en el expediente obran suficientes elementos de prueba para tener por demostrado el incumplimiento del Municipio frente a sus obligaciones de entregar el CIC en funcionamiento, asunto sobre el cual no regresa la Sala, pues ya fue definido por el a quo sin objeción en esta instancia, distinta a la que se está analizando. 27.

Adicionalmente, en el acápite relativo a la “SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN”13, el Municipio se limitó a manifestar su inconformidad con la decisión una, queda cerrada para dar paso a la siguiente, sin poderse retrotraer la actuación, en atención a la necesidad de mantener la seguridad y certeza que reclama la administración de justicia”. 12 Auto de cierre y archivo del 12 de julio de 2019, expedido por el Ministerio; dictamen de inspección y verificación de cumplimiento del RETIE del 28 de noviembre de 2018; y acta de reunión e informe de visita del 16 de julio de 2019. 13 Indicó el apelante: “El despacho debió abstenerse de declarar el incumplimiento de las obligaciones contractuales plasmadas en el Convenio interadministrativo N.º F-172 de 2015, por parte del MUNICIPIO DE PEDRAZA, MAGDALENA, y de su posterior condena, cuando no existen pruebas que le endilguen responsabilidad y están en el expediente los documentos que lo exoneran de tal compromiso.

Así mismo es pertinente iterar, que el caso objeto de la Litis constituye una situación que le causa un perjuicio injustificado a esta entidad, en razón a una orden judicial que le asigna la realización de un pago que acarrearía una afectación a su fisco, generaría un empobrecimiento para la entidad territorial a la que represento. Es de notar que las inconsistencias en relación con la falta de claridad frente a la existencia o no del incumplimiento contractual, debió ser suficiente para que el despacho se abstuviera de condenar y no darlo por hecho.

En este orden de ideas, la Radicación: 470012333000-2020-00121-01 (68073) Demandante: Nación – Ministerio del Interior Demandado: Municipio de Pedraza - Magdalena Referencia: Controversia contractual 10 recurrida por ser contraria a sus intereses, particularmente por cuanto se “le asignó una costosa carga económica”, y aunque afirmó vagamente una “falta de claridad frente a la existencia o no del incumplimiento contractual”, no indicó el sustento de esa afirmación, ni presentó algún reproche o argumento frente a los elementos que llevaron a tener por acreditado que la obra no fue ejecutada en tiempo, y que lo construido presentaba deterioros, no cumplía las especificaciones técnicas, carecía de una calidad mínima y que algunos ítems no contaban con las certificaciones correspondientes, lo cual se sustentó por el a quo en el análisis de las prórrogas, informes y las actas de obra y de visita que fueron aportadas de forma oportuna como pruebas documentales14. 28.

La entidad territorial tan sólo alega un presunto juicio de afectación de sus finanzas, ignorando su propia conducta y que en esta instancia judicial se trata de definir un conflicto a la luz de los principios, instituciones y normativas propias de un debate judicial, para reemplazarlo por un criterio de equidad o de conciencia, que aun aplicándolo a la solución del conflicto no permitiría considerar que para el momento en que se debió ejecutar el convenio y se presentó la demanda, la entidad territorial era contrayente cumplido.

Si los contratantes decidieron avanzar en acuerdos posteriores al proceso con miras a solucionar su conflicto, así debieron llevarlo a cabo y presentarlo de manera conjunta al juez para que, con el alcance y bajo las condiciones por ellos convenidas, se adoptara la determinación correspondiente. El recurso interpuesto por la aseguradora 29.

La Aseguradora cuestionó el fallo del Tribunal al considerar improcedente la imposición de una condena cuando la demanda no fue dirigida en su contra, e indica: “tanto así que se evidencia que a la parte demandante no le asistía interés a que mi representada fuera vinculada a este proceso ya que nunca la demando (sic) ni la requirió para algún pago, más sus pretensiones se encuentran dirigidas al Municipio de Pedraza y no a mi poderdante”. 30.

La demanda expone con claridad que las pretensiones del Ministerio persiguen (i) que se declare el incumplimiento del convenio interadministrativo F 172 de 2015 que presentó el municipio de Pedraza – Magdalena por cuenta de la inobservancia de las decisión del A Quo dirigida a imponer al municipio una condena, hace que esta entidad territorial deba cancelar una cuantiosa suma dineraria que no le compete, le asignó una costosa carga económica que atenta contra los principios de eficiencia y sostenibilidad.

De lo que se concluye que no es de recibo la posición del Despacho Judicial, porque de los documentos aportados al proceso se evidencia el cumplimiento del convenio. Por los anteriores reparos, se debe eximir de responsabilidad al municipio de Pedraza - Magdalena y en consecuencia excluirlo de su condena”. 14 A partir de lo anterior el Tribunal verificó y tuvo por acreditado “el incumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo del MUNICIPIO DE PEDRAZA, MAGDALENA, de acuerdo a la literalidad de los numerales 4, 15 y 20 de la CLÁUSULA SEGUNDA del Convenio interadministrativo Nº F-172 de 2015, en armonía con lo estipulado en la CLÁUSULA CUARTA del mismo convenio y de las prórrogas suscritas con posterioridad”.

Radicación: 470012333000-2020-00121-01 (68073) Demandante: Nación – Ministerio del Interior Demandado: Municipio de Pedraza - Magdalena Referencia: Controversia contractual 11 obligaciones allí convenidas y asociadas a la construcción y puesta en marcha de “un centro de integración ciudadana – CIC, en el municipio de Pedraza – Magdalena”, (ii) el pago de los perjuicios, incluyendo el valor pactado por cláusula penal, y (iii) la liquidación judicial del citado convenio interadministrativo.

Lo anterior pone en evidencia que el Ministerio no presentó un petitum y tampoco edificó una causa petendi en contra de la Aseguradora, a quien tampoco nombró en el sustento de las pretensiones, por lo que, al fijar el litigio15, el a quo ni siquiera integró al debate la afectación y cobro de la póliza 11GU03504916 expedida por la Aseguradora, precisamente ante la inexistencia de causa y pretensiones en ese sentido. 31.

Al revisar los motivos y formas bajo las cuales la Aseguradora arribó al proceso, se evidencia que fue por cuenta del auto del 9 de septiembre de 2020, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Magdalena, de forma oficiosa, ordenó su vinculación en calidad de litisconsorte cuasinecesario del extremo demandado; en esa providencia, el a quo estimó que resultaba “imposible adelantar o concluir el fondo del debate si no se encuentran presentes todos los sujetos que conforman esa relación sustancial, de suerte pues, que emerge como necesaria la comparecencia de los litisconsortes dentro del trámite procesal, ello en razón a la comunión diamantina de dichos sujetos procesales con respecto a los derechos sustanciales sobre los cuales recae el debate judicial”.

Frente a esta premisa, la Sala se permite consignar las siguientes reflexiones. 32. Las pólizas o contratos de seguros de cumplimiento a favor de entidades públicas son negocios jurídicos bilaterales, onerosos, aleatorios y accesorios, por medio de los cuales los riesgos a los que se exponen los intereses del Estado son trasladados a un tercero que se obliga incondicionalmente a cubrir su pago a cambio de una prima o precio.

Si bien el riesgo amparado en esta especial categoría de contrato de seguros refiere a las obligaciones del contrato estatal, por lo que entre esta media una conexión, ello no supone una suerte de composición o conjunción, ya que siguen siendo relaciones jurídicas contractuales autónomas y sustancialmente diferentes que se distinguen tanto en sus partes, como en sus obligaciones, causas y finalidades. 15 “En igual sentido, y en concordancia con lo dispuesto en el artículo 182A de la Ley 1437 de 2011, modificada por la Ley 2080 de 2021, FÍJESE el litigio u objeto de controversia en los siguientes términos: ¿Es procedente o no la declaratoria de incumplimiento de las obligaciones a cargo del MUNICIPIO DE PEDRAZA, MAGDALENA, ¿contenidas en el convenio interadministrativo No? ¿F-172 de 2015, celebrado entre la NACIÓN – MINISTERIO DEL INTERIOR y el ente territorial encausado? Como consecuencia de lo anterior, se debe determinar sí ¿Es procedente o no que ( ) se ordene al extremo accionado a pagar la suma de: i) SETENTA Y DOS MILLONES DE PESOS M.L. ($72.000.000) por concepto de cláusula penal, ii) SETENTA Y DOS MILLONES DE PESOS M.L. ($72.000.000) por concepto de cláusula de incumplimiento y iii) SETECIENTOS VEINTE MILLONES DE PESOS M.L ($720.000.000) correspondiente a la suma desembolsada no ejecutada, y proceder con la liquidación en sede judicial del convenio interadministrativo No F-172 DE 2015?”. 16 “Esta suma se tasa con base en la cláusula novena del convenio, el cual es amparado por garantía de cumplimiento No 11GU035049, expedida por COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZA S.A., constituida por el demandado a favor del demandante”.

Radicación: 470012333000-2020-00121-01 (68073) Demandante: Nación – Ministerio del Interior Demandado: Municipio de Pedraza - Magdalena Referencia: Controversia contractual 12 33. En el caso de análisis y como se indicó, el litigio surgido como consecuencia de la reclamación judicial del Ministerio gravita exclusivamente en torno al incumplimiento del municipio de Pedraza frente a las obligaciones contenidas en el convenio interadministrativo 172 de 2015.

Este negocio jurídico sólo tuvo como parte a los citados entes públicos, por manera que la Aseguradora, con quien la entidad mantenía la relación de beneficiaria de la póliza de seguros 11GU035049, es un tercero ajeno a tal pretensión, no es titular de los derechos y obligaciones pactados en el convenio interadministrativo y tampoco es una persona frente a la cual se predique una “unidad inescindible de la relación de derecho sustancial en debate”17.

Por ende, no es un sujeto frente al que tenga que decidirse de manera uniforme y sin el cual no sea posible resolver de mérito lo pretendido en el caso concreto, en tanto ninguna de las pretensiones tuvo por objeto el contrato de seguro ni refirió a la responsabilidad de la Aseguradora, luego su vinculación oficiosa al proceso no era procedente, menos aún bajo la figura litisconsorcial18 en los términos de los artículos 6119 y 6220 del CGP, la cual se halla reservada para quienes son parte, esto es, titulares del interés jurídico debatido y exigible en el proceso. 34.

Distinta es la relación de garantía que mantiene la Aseguradora respecto al Ministerio con base en la póliza 11GU035049, que previa verificación de los supuestos que exige la ley, permitía su vinculación al proceso, pero no de oficio, sino a petición del municipio demandado bajo el llamamiento en garantía previsto en el artículo 64 del CGP, por cuanto podría tener el derecho contractual a exigir la indemnización de los perjuicios ocasionados -o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer- como resultado de la sentencia que se dictara en su contra.

En tal caso, era posible que la decisión judicial se ocupara de decidir sobre esa relación jurídico sustancial y “acerca de las indemnizaciones o restituciones a cargo del llamado en garantía”, pero esto tampoco aconteció en el caso concreto, pues el 17 CHIOVENDA. Derecho Procesal Civil, Trad. José Casais y Santaló, Tomo II, Instituto Editorial Reus, Madrid, 2000, pág. 73. 18 “Se caracteriza el litisconsorcio cuasinecesario por la existencia de una relación sustancial cuyos titulares son varios sujetos, pero para proferir la sentencia no es obligatoria su presencia en el proceso”, SANABRIA, Henry, Derecho Procesal Civil General, Ed. Externado de Colombia, Bogotá, 2021, pág. 292. 19 “Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez, en el auto que admite la demanda, ordenará notificar y dar traslado de esta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado”. 20 “Podrán intervenir en un proceso como litisconsortes de una parte y con las mismas facultades de esta, quienes sean titulares de una determinada relación sustancial a la cual se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, y que por ello estaban legitimados para demandar o ser demandados en el proceso.

Podrán solicitar pruebas si intervienen antes de ser decretadas las pedidas por las partes; si concurren después, tomarán el proceso en el estado en que se encuentre en el momento de su intervención. Podrán intervenir en un proceso como litisconsortes de una parte y con las mismas facultades de esta, quienes sean titulares de una determinada relación sustancial a la cual se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, y que por ello estaban legitimados para demandar o ser demandados en el proceso.

Podrán solicitar pruebas si intervienen antes de ser decretadas las pedidas por las partes; si concurren después, tomarán el proceso en el estado en que se encuentre en el momento de su intervención”. Radicación: 470012333000-2020-00121-01 (68073) Demandante: Nación – Ministerio del Interior Demandado: Municipio de Pedraza - Magdalena Referencia: Controversia contractual 13 Ministerio en ningún momento hizo uso de esta prerrogativa procesal de orden facultativo para citarla en esa calidad, por lo que erró el Tribunal al decidir sobre esa relación contractual que no fue traída a juicio, sin que estuviera facultado para hacerlo de manera oficiosa21. 35.

De acuerdo con lo anterior, son de recibo los llamados que hace la Aseguradora para que se revoque la declaración y condena que se impuso en su contra, en un proceso judicial que no comprendió el debate sobre la efectividad del contrato de seguro. Siendo así, la Sala se abstiene de entrar a estudiar los demás cargos del recurso de apelación propuestos por la compañía de seguros. 36.

En consecuencia, la Sala revocará el ordinal segundo de la sentencia que impuso una condena de pago por cobertura a cargo de la Aseguradora por valor $72’000.000, pues tal determinación vulnera la congruencia del fallo al estar soportada en una calidad que la Aseguradora no posee en el proceso conforme al ordenamiento jurídico, así como en una causa no invocada por el Ministerio demandante, menos aún, propuesta por el Municipio demandado y, por ende, ajena al objeto del proceso.

Costas 37. Como en este proceso se aplica el artículo 188 del CPACA, de conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso, la condena en costas en el recurso de apelación no requiere la apreciación o calificación de una conducta temeraria de la parte a la cual se le imponen, toda vez que en el régimen actual dicha condena se determina con fundamento en un criterio netamente objetivo, en este caso, frente a la parte que ha resultado vencida, “siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley”. 38.

La liquidación de las costas se debe adelantar de manera concentrada en el Tribunal que conoció del proceso en primera instancia, de acuerdo con lo que dispone el artículo 366 del Código General del Proceso. En relación con las agencias en derecho, éstas se rigen por el Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, vigente para la fecha en que se presentó la demanda22, el cual dispone que, en las sentencias dictadas en procesos declarativos en segunda instancia, como sucede en el caso concreto, se fijarán entre 1 a 5 SMLMV. 39.

En este caso concreto, la Sala acogió los planteamientos de la Aseguradora, resultando próspero su recurso de apelación, por manera que no hay lugar a imponer 21 Conforme a los artículos 64 y 65 del CGP el llamamiento en garantía solo es procedente a petición de parte mediante escrito que debe cumplir con los mismos requisitos exigidos para la demanda previstos en el artículo 82. 22 Aplicable para el 21 de junio de 2017, por cuanto entró en vigor el 5 de agosto de 2016.

Radicación: 470012333000-2020-00121-01 (68073) Demandante: Nación – Ministerio del Interior Demandado: Municipio de Pedraza - Magdalena Referencia: Controversia contractual 14 condena en costas en su contra. En relación con el Municipio, como sus argumentos de alzada fracasaron resultando vencido, será condenado al pago de agencias en derecho en atención a las reglas vigentes en la materia, por lo que en los términos del artículo 2 del Acuerdo PSAA16-10554 de 201623 se fijan como agencias en derecho a su cargo la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente (SMLMV) a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, a favor del Ministerio demandante, quien designó apoderado en esta instancia para defender sus intereses.

III. PARTE RESOLUTIVA 13. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR el ordinal segundo de la sentencia del 15 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió parcialmente a las pretensiones formuladas por el Ministerio del Interior contra el municipio de Pedraza – Magdalena. La citada sentencia quedará así: “PRIMERO. DECLÁRASE el incumplimiento de las obligaciones contractuales plasmadas en los numerales 4, 15 y 20 de la cláusula segunda del convenio interadministrativo No F-172 DE 2015, en armonía con lo estipulado en la cláusula cuarta del mismo convenio, por parte del Municipio de Pedraza, Magdalena, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO. CONDÉNESE al Municipio de Pedraza, Magdalena a cancelar en favor de la Nación - Ministerio del Interior - FONSECON la suma de SETENTA Y DOS MILLONES DE PESOS M.L. ($72.000.000) por concepto de cláusula penal pactada en el convenio interadministrativo F - 172 de 2015, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia.

TERCERO. ORDÉNESE practicar la liquidación judicial del convenio interadministrativo F-172 de 2015 celebrado entre el Municipio de Pedraza, Magdalena y la Nación - Ministerio del Interior - FONSECON, decretando los ajustes, revisiones, reconocimientos y reintegros económicos a los que haya 23 “Artículo 2. Criterios. Para la fijación de agencias en derecho el funcionario judicial tendrá en cuenta, dentro del rango de las tarifas mínimas y máximas establecidas por este acuerdo, la naturaleza, la calidad y la duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y demás circunstancias especiales directamente relacionadas con dicha actividad, que permitan valorar la labor jurídica desarrollada, sin que en ningún caso se puedan desconocer los referidos límites.

“Artículo 5. Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son: 1. Procesos declarativos en general. (…) En segunda instancia. Entre 1 y 6 S.M.M.L.V.” Radicación: 470012333000-2020-00121-01 (68073) Demandante: Nación – Ministerio del Interior Demandado: Municipio de Pedraza - Magdalena Referencia: Controversia contractual 15 lugar, con sus respectivos rendimientos financieros y actualización monetaria, si a ello hubiere lugar, en los términos previstos en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, como consecuencia de los desembolsos realizados por la parte demandante en razón del convenio.

CUARTO. Sin condena en costas”.

SEGUNDO: CONDENAR en costas al municipio de Pedraza – Magdalena, las cuales deberán ser liquidadas de manera concentrada en el Tribunal Administrativo del Magdalena.

TERCERO: FIJAR las agencias en derecho en un (1) SMLMV que el Municipio de Pedraza deberá pagar a favor de la parte actora.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ (salvamento parcial de voto) FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema SAMAI.