1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 41001-23-33-000-2019-00356-01 (2076-2021) Demandante: MARÍA VIELA LOZANO Demandada: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL HUILA Tema: Ineptitud Sustantiva de la demanda.

Cesantías Anualizadas. Sanción Moratoria Ley 344 de 1996. Docentes. Prescripción. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 2 de febrero de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora María Viela Lozano, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones1 1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Acto ficto configurado por el silencio del departamento del Huila frente a la petición radicada el 28 de septiembre de 2018; y ii) Acto ficto surgido con ocasión del silencio del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio2 ante la solicitud presentada el 28 de septiembre de 2018, por medio de los cuales se negó el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas causadas en el año 1993, así como de la sanción moratoria derivada del incumplimiento en la consignación de dicho auxilio en el respectivo fondo. 2.

Declarar que la señora María Viela Lozano tiene derecho a que el departamento del Huila y la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconozcan y paguen las cesantías anualizadas causadas en el año 1993; al igual que la sanción 1 Folios 1 y 2, C1. 2 En adelante Fomag. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co moratoria derivada del incumplimiento en la consignación del mencionado auxilio. 3.

A título de restablecimiento del derecho, condenar a las entidades demandadas a reconocer y pagar a la demandante, las cesantías correspondientes al año 1993, al igual que la sanción moratoria contemplada en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, por la omisión en el pago oportuno de la referida prestación y hasta cuando se efectúe la consignación respectiva; a actualizar los valores adeudados con base en el IPC; al reconocimiento y pago de los intereses moratorios, a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria reconocida. 4.

Ordenar el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA, y condenar en costas a las demandadas. Supuestos fácticos relevantes3 1. La señora María Viela Lozano labora en el departamento del Huila desde el 23 de diciembre de 1993 y, a la fecha, presta sus servicios a la entidad territorial. 2. El departamento del Huila no consignó de manera oportuna a la demandante las cesantías correspondientes al año 1993, esto es, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación. 3.

A la fecha, a la interesada no le ha sido reconocida ni pagada la sanción por el retardo y la omisión de la demandada, en la consignación del auxilio de cesantías de la anualidad en cita. 4. El 28 de septiembre de 2018, la señora Lozano presentó reclamación administrativa ante el departamento del Huila y el Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a efectos de obtener la consignación en el fondo respectivo, de las cesantías del año 1993. 5.

Las anteriores peticiones fueron resueltas de manera negativa por el departamento y el Fomag a través de acto administrativo ficto configurado el 30 de diciembre de 2018. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»4, porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes 3 Folios 2 y 3, C1. 4 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes.

Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones5: «[…]. El Magistrado Ponente manifiesta que la Nación-Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio dentro de los radicados […] 2019-00356 (caso 3) no contestó la demanda.

Por su parte el Departamento del Huila contestó la demanda y presentí las siguientes excepciones: Falta de integración del contradictorio litisconsorcio necesario. […] El Despacho hace las siguientes consideraciones: […] en el presente asunto se tiene que la señora María Viela Lozano fue nombrada mediante Decreto 965 de 1993 por el Gobernador del departamento del Huila en la institución educativa de la vereda La Granja del municipio de Colombia – Huila (fs. 43 a 47).

Igualmente conforme a la Resolución No. 506 de febrero 27 de 2012, expedida por el secretario de educación del Departamento del Huila, actuando a nombre del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial de la demandante con vinculación nacional, sistema general de participación (fs. 48 a 53), de lo anterior, se colige que si bien la actora fue nombrada por el Gobernador del departamento del Huila para prestar sus servicios como docente en una institución educativa en el municipio de Colombia-Huila, teniendo en cuenta su vinculación en el año 1993 se hizo como docente nacional con el aval del Ministerio de Educación Nacional de conformidad con la Ley 39 de 1989, razón por la cual no está llamado a integrar el Litisconsorcio necesario el municipio de Colombia -Huila- Por lo anterior, está excepción no prosperará Falta de legitimación en la causa por pasiva […] El Despacho hace las siguientes consideraciones: […] teniendo en cuenta la etapa procesal en que nos encontramos, la Sala hará el análisis de la legitimación de hecho, como quiera que la legitimación material en la causa, es presupuesto material de la sentencia. La parte actora demanda a la Nación Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Huila demanda que fue admitida el 2 de agosto de 2019 (f. 65), y debidamente notificada (f. 66. 76 y 77).

Actuaciones procesales que se traducen en facultar a los sujetos litigiosos para intervenir en el trámite del proceso para ejercer sus derechos de defensa y de contradicción. 5 Folios 147 a 149 Vto., C1. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto se, Resuelve, […] 2.

Denegar la excepción de falta de integración del litisconsorcio necesario propuesta por el Departamento del Huila dentro del caso No. 3 de María Viela Lozano radicación 2019-00356. 3. Denegar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de hecho propuesta (sic) el Departamento del Huila dentro del caso No. 3 de María Viela Lozano radicación 2019-00356. 4.

Las excepciones de […], falta de legitimación en la causa por pasiva material (caso No. 3 de María Viela Lozano radicación 2019-356) se definirán en la sentencia. […]. La apoderada del Departamento del Huila señala que en el caso de la señora María Viela Lozano se propuso la excepción de prescripción de la cual no se hizo pronunciamiento alguno. El Despacho señala que al igual que en el caso de la señora María Judith Moreno Quintero se resolverán en la sentencia».

(Negrillas y subrayas del texto original) Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos6: «[…] Corresponde determinar si los demandantes tienen derecho a que las entidades demandadas les reconozcan y paguen las cesantías anualizadas causadas en el año 1993 que ha ocasionado el incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías en el respectivo fondo, si tienen derecho a estas cesantías, analizar si se debe reconocer y pagar la sanción moratoria ocasionada con el incumplimiento en la consignación anualizada de las cesantías.

Conforme lo anterior, si debe declararse la nulidad del acto administrativo ficto o presunto que negó la petición presentada por cada uno de los demandantes, por violación de normas superiores. Igualmente si debe restablecerse el derecho y si alguna de las excepciones propuestas especialmente es(sic) de la prescripción prospera. […]» SENTENCIA APELADA7 El tribunal de primera instancia dictó sentencia escrita el 2 de febrero de 2021, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, analizó los medios exceptivos propuestos por el departamento del Huila, al cabo de lo cual indicó que, de conformidad con el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 las prestaciones sociales de los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el Fondo del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución. Así, encontrándose en cabeza de dicho Fondo el reconocimiento y pago de las cesantías de la demandante, cualquier orden que se tome debe ser acatada por el Ministerio de Educación Nacional, a 6 Folios 150, C1. 7 Folios 186 a 193, C1. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co través de la cuenta del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

De acuerdo a lo anterior el tribunal consideró probada la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del departamento del Huila. Ahora, refirió el juez de primera instancia que en el presente caso, para obtener el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas causadas en el año 1993, la interesada aportó el acto administrativo por medio del cual fue nombrada como docente; así como aquellos actos a través de los cuales le fueron reconocidas cesantías parciales; y la reclamación encaminada a obtener el mencionado reconocimiento y pago del auxilio de cesantías del año 1993, debidamente indexadas y la sanción moratoria por mora, conforme a lo previsto en la Ley 1071 de 2006.

Sostuvo que la decisión administrativa que originó la presunta lesión al derecho alegado, fue la Resolución 0506 del 27 de febrero de 2012 mediante la que le fueron reconocidas unas cesantías parciales a la señora María Viela Lozano, para lo cual, solo se tuvieron en cuenta los valores del auxilio reportados a partir del año 1994. En ese sentido, fue este el momento en que la demandante tuvo conocimiento de que no le habían sido reportadas las cesantías para el año 1993, y, por ello, debió cuestionar tal decisión, a través de la interposición de los recursos o mediante vía judicial con la proposición del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Conforme a lo mencionado, el tribunal señaló que al no estar acreditado que la demandante hubiese solicitado las cesantías parciales con anterioridad a la citada decisión, es la Resolución 0506 de 2012 el acto que debió haber sido demandado por contener en él la vulneración del derecho reclamado al omitir incluir en la liquidación de las cesantías parciales, el valor correspondiente a 1993; por modo que, hay lugar a declarar la ineptitud sustantiva de la demanda frente a la pretensión de reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas causadas en el año 1993, pues el acto administrativo cuestionado de nulidad, no es el que desconoció el derecho pretendido.

En punto a la sanción moratoria, precisó que la misma es una penalidad con carácter económico que no está directamente relacionada con el reconocimiento del derecho a las cesantías, pues es una situación jurídica posterior para cuya causación se exige la reclamación del trabajador. Resaltó que el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas no genera el derecho a que se reconozca la sanción moratoria regulada en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, como lo pretende la convocante, por cuanto dicha sanción se reconoce por la mora en el pago de las cesantías una vez hecha la solicitud y no corresponde a la penalidad que se configura por el incumplimiento del empleador de consignar el valor liquidado del auxilio, antes del 15 de febrero de cada año al fondo al que se encuentra afiliado el empleado (Ley 50 de 1990).

En consecuencia, no es procedente reconocer la sanción por mora en los términos solicitados. Ahora, consideró el juez de primer grado que, si lo pretendido es el reconocimiento y pago de la sanción en los términos de la Ley 50 de 1990, este derecho se encuentra prescrito, toda vez que a partir del 15 de febrero de 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1993 empezaron a correr los tres años de prescripción de las cesantías y su sanción, y la reclamación fue presentada el 28 de septiembre de 2018.

Conforme a los planteamientos precedentes, el tribunal declaró probada la excepción de prescripción y cobro de lo no debido propuesta por la parte demandada. En resumen, dispuso declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva frente al departamento del Huila; declarar configurado el silencio administrativo negativo ante la petición radicada el 28 de septiembre de 2018; declarar la ineptitud sustantiva de la demanda respecto de la pretensión de reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas que se causaron en el año 1993; y negar la pretensión relacionada con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada según la Ley 1071 de 2006, pues frente a la penalidad prevista en la Ley 50 de 1990, prosperan las excepciones de prescripción y cobro de lo no debido.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante8 presentó recurso de apelación contra la sentencia arriba referenciada, con fundamento en lo siguiente: La decisión recurrida, al declarar la excepción de inepta demanda por considerar que el acto administrativo que debía demandarse era la Resolución 0506 de 2012, y no los actos administrativos fictos que negaron el reconocimiento de las cesantías del año 1993 como pretensión principal, no se acompasa con la realidad de los argumentos del libelo introductorio.

Así, si bien la resolución en comento, reconoce y ordena el pago de las cesantías del docente, no es respecto de dicha decisión que se está pretendiendo la nulidad sino de aquellas que negaron el pago de las cesantías no incluidas en el acto administrativo que el tribunal precisa, debió ser demandado, al igual que el pago de la sanción moratoria derivada del incumplimiento en la consignación anualizada de las cesantías al respectivo fondo.

Para ilustrar lo anterior, sostuvo que omitir el pago del auxilio mencionado dentro del término previsto en la ley, transgrede derechos fundamentales y de carácter laboral. Con sustento en lo expuesto, solicitó revocar el auto que declaró probada la excepción de inepta demanda, ordenar la admisión del medio de control y estudiar de fondo el asunto ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En atención a lo dispuesto en el numeral 5. del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 del CPACA, y conforme a la constancia secretarial visible a folio 203 de la actuación, no habiendo sido necesario el decreto de pruebas, se prescindió del traslado para alegar de conclusión. 8 Folios 497 a 499 Vto., C1. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Consideración previa Tal y como se desprende del libelo introductorio, la demanda se encuentra dirigida a que por intermedio de la jurisdicción de lo contencioso administrativo se condene a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al departamento del Huila, al reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas correspondientes al año 1993 a favor de la señora María Viela Lozano, así como de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las mismas en el fondo al cual se encuentra afiliada.

Se observa de manera precisa, que las pretensiones concernientes al reconocimiento y pago de la penalidad moratoria, fue planteada en los siguientes términos9: «[…] 4. Que se declare que mi mandante tiene derecho a que el DEPARTAMENTO DEL HUILA y la NACIÓN – MEN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la sanción moratoria, derivada del incumplimiento en la consignación anualizada de las cesantías, al respectivo fondo. […] 2.

Se condene al DEPARTAMENTO DEL HUILA y la NACIÓN – MEN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a pagar la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, que surge desde la omisión de la consignación de las cesantías causadas en el año 1993, con permanencia en el tiempo hasta cuando se efectué el pago correspondiente, sanción que debe correr en forma particular para cada una de las anualidades de cesantías que se adeudan y que se actualicen los valores debidos, con base en el índice de precios al consumidor y con los intereses respectivos».

Obra en el plenario la reclamación administrativa presentada por la demandante ante las entidades convocadas, el 28 de septiembre de 2018, en donde se señalaron como pretensiones las siguientes10: «1. El reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas que se le adeudan a mi representada MARIA VIELA LOZANO, causadas en el año 1993, y las que han ocasionado el incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo. […] 3.

El reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995, que surgen de la omisión de la consignación de las cesantías causadas desde el año 1993, y las siguientes que 9 Folios 1 y 2. 10 Folios 28 y 34. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se han causado hasta cuando se produzca el pago correspondiente, a estas cesantías, teniendo de presente que la relación laboral, se encuentra vigente».

Encuentra la Sala que la sentencia de primera instancia, en punto a la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción por mora, efectuó un pronunciamiento inicialmente sustentado en que la convocante había peticionado en la demanda la sanción de que trata la Ley 244 de 1995, cuando lo cierto es que la misma hizo alusión a la prevista en la Ley 344 de 1996.

No se desconoce que conforme se visualiza en la reclamación administrativa efectuada por la señora Lozano, la petición relacionada con la sanción moratoria fue sustentada en la Ley 244 de 1995, por medio de la cual se fijaron los términos para el pago oportuno de cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos y se reguló la penalidad correspondiente.

Sin embargo, los aspectos que enmarcan el petitum con el que inició el presente trámite judicial, no permiten interpretación distinta a que la sanción que realmente se persigue es la regulada por la Ley 344 de 1996. Lo anterior, por cuanto los planteamientos expuestos en la demanda refieren de manera clara que la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción, deriva de la no cancelación o consignación oportuna de las cesantías anualizadas, correspondientes al año 1993.

Tal ha sido el entendimiento, que en la audiencia inicial, celebrada el 5 de marzo de 2020, se dispuso el saneamiento del proceso sin que se soslayara la anterior apreciación, y se delimitó el litigio en los siguientes términos11: «[…] Corresponde determinar si los demandantes tienen derecho a que las entidades demandadas les reconozcan y paguen las cesantías anualizadas causadas en el año 1993 que ha ocasionado el incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías en el respectivo fondo, si tienen derecho a estas cesantías, analizar si se debe reconocer y pagar la sanción moratoria ocasionada con el incumplimiento en la consignación anualizada de las cesantías. […]».

Decisión que fue notificada en estrados, sin que contra la misma, se hubiesen presentado recursos. Es por ello que, considera esta Sala que el estudio que habrá de adelantarse en lo que atañe a la sanción moratoria, es aquel que deberá efectuarse sobre la base normativa de la Ley 344 de 1996, modificada por el Decreto1582 de 1998. Problemas jurídicos De acuerdo con los razonamientos derivados de la sentencia impugnada y del recurso de apelación elevado por la parte demandante, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se circunscriben a: 1.

¿Hay lugar a declarar probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda respecto de la pretensión de reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas? 11 Folio 150. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2. ¿Le asiste el derecho a la demandante a reclamar el auxilio de cesantías anualizadas causado en el año 1993 y, en consecuencia, a exigir el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por la consignación tardía de las mismas? En caso afirmativo, 3.

¿Ha operado el fenómeno de la prescripción sobre la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, respecto de las cesantías anualizadas de la demandante, causadas en 1993? Primer problema jurídico ¿Hay lugar a declarar probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda respecto de la pretensión de reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas del año 1993, elevada por la señora María Viela Lozano? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: los actos administrativos fictos, configurados por el silencio de las entidades demandadas frente a la petición presentada por la señora María Viela Lozano el 28 de septiembre de 2018, corresponden a las decisiones administrativas definitivas que resolvieron la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas del año 1993, y de la sanción moratoria por la tardanza en su consignación; de manera que no hay lugar a declarar la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda como pasa a explicarse.

Observa la Sala que el tribunal de primera instancia consideró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva o sustancial de la demanda, bajo el razonamiento de que, efectuado el análisis de los actos administrativos demandados, aquellos que la demandante alega adolecen de nulidad, no corresponden a los que efectivamente resolvieron sobre su presunto derecho al reconocimiento y pago de las cesantías del año 1993, y la sanción moratoria derivada del incumplimiento en la consignación de las mismas, sino que la decisión que debía ser cuestionada por ilegal, es la contenida en la Resolución 0506 del 27 de febrero de 2012, por medio de la cual la entidad demandada liquidó y ordenó el pago de unas cesantías parciales a favor de la señora María Viela Lozano. Ello, por cuanto para el a quo, fue éste el acto administrativo que determinó el momento en que la demandante tuvo conocimiento de que no le habían sido tenidas en cuenta las cesantías del año 1993 para la liquidación de la prestación, por lo que, bajo su criterio, debió agotar la vía gubernativa que hubiese sido del caso, o acudir a la jurisdicción. Tales circunstancias, a voces del juez de primer grado, conllevan a que se encuentre probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda respecto de la pretensión de reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas causadas en el año 1993.

A su turno, el recurso de apelación concluye en su acápite de «PETICIONES» que se revoque el auto del 2 de febrero de 2021, por medio del cual se declaró 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la ineptitud sustantiva de la demanda y que, en consecuencia, se admita el medio de control y se realice el análisis de fondo.

A efectos de dirimir este aspecto específico de la apelación, procede la Subsección a efectuar las siguientes consideraciones: Sobre la ineptitud sustantiva o sustancial de la demanda Sea lo primero precisar que las excepciones o medios exceptivos son herramientas jurídicas que permiten a la parte demandada en un proceso, materializar su derecho de defensa y contradicción, y que se encuentran dirigidas bien sea a controvertir lo pretendido en el libelo, terminar el trámite judicial al evidenciar falencias en las gestiones formales del proceso, o salvaguardar la probidad del mismo al poner de presente de manera oportuna, vicios o nulidades que lo puedan afectar.

En punto a cuáles son tales medios exceptivos y en qué consiste su alcance, la Sección Tercera de esta Corporación ha indicado lo siguiente12: «[…] 20. Ahora, de conformidad con la doctrina y la jurisprudencia el demandado puede formular tres tipos de excepciones, a saber: i) excepciones previas, ii) excepciones de mérito o de fondo y iii) excepciones mixtas.

Conceptos que se estudiaran a continuación. 21. Las excepciones previas también conocidas como dilatorias deben ser resueltas en el trámite de la audiencia inicial y son aquellas destinadas a sanear el proceso, su cometido no es el de cuestionar el fondo del asunto, sino el de mejorar el trámite de la litis o terminarla cuando ello no es posible, evitando posibles nulidades y sentencias inhibitorias –numeral 6 del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011-. 22.

Sobre el particular, debe destacarse que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo no reguló cuáles excepciones eran previas, por lo que de conformidad con el artículo 306 de la aludida codificación es necesario acudir al artículo 100 de la Ley 1564 de 2012 –Código General del Proceso-, en el que se determinó de manera taxativa cuales medios de oposición que constituían este tipo de excepción, encontrando, entre otras, la falta de jurisdicción o de competencia, la existencia de compromiso o clausula compromisoria y la indebida acumulación de pretensiones. 23.

Por su parte, las excepciones mixtas son aquellas que están encaminadas a atacar la relación jurídico sustancial, sin embargo, el legislador ha permitido que sean resueltas de manera anticipada en la audiencia inicial, esto en virtud del principio de economía procesal. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha dicho lo siguiente: No obstante esa nitidez conceptual que allí quedó registrada (art. 97), se introdujo una excepción a dicha regla y, en el texto original de la mentada norma, concretamente, en el inciso 2º del numeral 8º, se autorizó que las circunstancias que dieran origen a la ‘cosa juzgada, transacción, prescripción o caducidad’, podían aducirse como excepciones previas.

Esta disposición legislativa dio lugar a lo que la doctrina y jurisprudencia llamaron ‘excepciones mixtas’, es decir, defensas que podían, indistintamente, aducirse como 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero. Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 41001-23-33-000-2015-00926-01(58225). 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co excepciones de fondo atendiendo su naturaleza y/o, como previas. La Corte, en la providencia memorada, expuso: (….) por mandato del último inciso del artículo 97 del Código de Procedimiento Civil, el demandado está habilitado para proponer “como” previas las excepciones de cosa juzgada, transacción o caducidad, cuya naturaleza sustancial no niega, ni por ello se desdibuja, pero que por diversas razones de política judicial, la economía del proceso entre ellas, autoriza diligenciar anteladamente.

Es claro, entonces, que no asumen, por esa razón, el carácter de previas, pues a la vista está que no inciden en la regularidad del trámite procesal, sino en la relación sustancial, solo que el legislador, de manera francamente sui generis, habilita su alegación en las mismas condiciones y bajo el mismo trámite que aquellas. 24. Según distintos pronunciamientos de esta Corporación, las excepciones mixtas se encuentran contempladas de manera taxativa en el numeral 6º del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 y por expresa disposición legal deben ser resueltas en la etapa inicial, dichos medios exceptivos son los siguientes: “cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa”. 25.

Ahora, debe resaltarse que se ha indicado que las excepciones previas y mixtas deben ser resueltas en el trámite de la audiencia inicial, en tanto el numeral 6º del artículo 180 de la Ley 1437 de 201117 manifiesta que el juez o magistrado ponente de oficio o a petición de parte debe decidirlas en dicha etapa. Al respecto, la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación opina lo siguiente: [L]a finalidad prevista por el numeral 6º del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 es la de resolver todas las situaciones que se constituyan en deficiencias formales que puedan inhibir un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda, debe tener totalmente claro el funcionario de conocimiento que en la audiencia inicial tan sólo puede decidir las excepciones que tengan la calidad de previas, es decir, aquellas que se encaminen a atacar la forma del proceso, en procura de evitar decisiones inhibitorias; también podrá resolver, como lo anuncia la norma, las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva”. […]».

(Cursiva del texto original) Así, el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, previó las formalidades que debían observarse al adelantar la etapa de audiencia inicial, y, en punto a la resolución de las excepciones previas, reglamentó lo siguiente: «[…] 6. Decisión de excepciones previas pendientes de resolver. El juez o magistrado ponente practicará las pruebas decretadas en el auto de citación a audiencia y decidirá las excepciones previas pendientes de resolver.

Si excepcionalmente se requiere la práctica de pruebas, se suspenderá la audiencia, hasta por el término de diez (10) días, con el fin de recaudarlas. Al reanudar la audiencia se decidirá sobre tales excepciones. Si alguna de ellas prospera, el Juez o Magistrado Ponente dará por terminado el proceso, cuando a ello haya lugar. Igualmente, lo dará por terminado cuando en la misma audiencia advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad. […]». 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora, sobre la figura de «ineptitud sustantiva de la demanda» el Consejo de Estado en providencia del 21 de abril de 2016, planteó consideraciones puntuales respecto de su aplicación y procedencia, así13: «De tiempo atrás, en múltiples providencias judiciales al igual que en la que es objeto de estudio, se ha hecho alusión a la figura de la “ineptitud sustantiva o sustancial de la demanda” como una excepción previa y/o causal de rechazo de demanda, incluso de fallos inhibitorios, lo cual -a criterio de esta Sala- constituye actualmente una imprecisión que debe ser superada. […] De lo anterior se advierte que la denominación “ineptitud sustancial o sustantiva” ha tomado diferentes formas, sin embargo, técnicamente ha de señalarse que en la actualidad sólo es viable declarar próspera la que denomina la ley como “inepta demanda por falta de cualquiera de los requisitos formales o por la indebida acumulación de pretensiones”, en las cuales encuadran parte de los supuestos en que se basaba la denominada “ineptitud sustancial o sustantiva”. b.- Actual regulación procesal sobre la materia Como se verá a continuación, en la actualidad existen diversos mecanismos procesales a efectos de afrontar las diferentes falencias de orden procesal o sustancial que pueden presentarse en la demanda, a saber. i. Supuestos que configuran excepciones previas.

En efecto, el ordenamiento jurídico colombiano consagra de manera expresa la excepción previa denominada “Ineptitud de la demanda”, encaminada fundamentalmente a que se adecúe la misma a los requisitos de forma que permitan su análisis en sede judicial, so pena de la terminación anticipada del proceso. Esta se configura por dos razones: a) Por falta de los requisitos formales.

En este caso prospera la excepción cuando no se reúnen los requisitos relacionados con el contenido y anexos de la demanda regulados en los artículos 162, 163, 166 y 167 del CPACA., en cuanto indican qué debe contener el texto de la misma, cómo se individualizan las pretensiones y los anexos que se deben allegar con ella (salvo los previstos en los ordinales 3.º y 4.º del artículo 166 ib. que tienen una excepción propia prevista en el ordinal 6.º del artículo 100 del CGP).

Pese a ello, hay que advertir que estos requisitos pueden ser subsanados al momento de la reforma de la demanda (Art. 173 del CPACA en concordancia con el ordinal 3.º del artículo 101 del CGP), o dentro del término de traslado de la excepción respectiva, al tenor de lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 175 del CPACA y 101 ordinal 1.º del CGP. b) Por indebida acumulación de pretensiones.

Esta modalidad surge por la inobservancia de los presupuestos normativos contenidos en los artículos 138 y 165 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.» En ese sentido, la excepción de ineptitud sustancial de la demanda, solo se entiende configurada cuando falta alguno de los requisitos formales de la demanda o cuando existe una indebida acumulación de pretensiones.

Encuentra la Sala que el juez de primer grado sustentó la configuración del medio exceptivo de ineptitud sustancial de la demanda respecto de la 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Radicado interno: 1634-2013. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pretensión de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías del año 1993, en el hecho de que la demandante no cuestionó de nulidad del acto administrativo que definió su derecho, esto es, la Resolución 0506 del 27 de febrero de 201214, sino los actos fictos negativos surgidos con ocasión del silencio de las demandadas, frente a la petición elevada el 28 de septiembre de 2018.

Al amparo normativo y jurisprudencial en cita, no resulta procedente la disposición asumida por el tribunal, pues la resolución mencionada tuvo origen en la solicitud de reconocimiento y pago de una cesantía parcial, radicada por la señora María Viela Lozano, con destino a reparaciones locativas. Así, si bien dicho acto, para efectos de la liquidación parcial solicitada, relacionó el auxilio de cesantías reportado en los años 1994 a 2010, evidenciando la no consignación del auxilio correspondiente al año 1993, el mismo responde a una petición con connotación diferente a la de perseguir el pago de las cesantías del año debido, es decir, la naturaleza de la existencia de dicha decisión administrativa en la vida jurídica, deriva de una intencionalidad distinta, cual es la de obtener un monto parcial del ahorro realizado por la demandante.

Es por ello, que la actuación que da lugar a la decisión que resuelve de manera definitiva el derecho que podría tener la interesada al reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas de 1993 y de la sanción por mora por el pago tardío de las mismas, es la emitida por las entidades demandadas a través del silencio configurado ante la petición del 28 de septiembre de 2018.

En ese sentido, al haber estado debidamente identificado el acto que consolidó la decisión administrativa frente al derecho reclamado por la demandante, esto es, el acto ficto negativo, no hay lugar a declarar la excepción de inepta demanda. Ahora, observa la Sala que en el escrito de apelación la parte convocante solicitó revocar el auto que declaró la referida excepción y que, en consecuencia, se procediera a admitir la demanda y a efectuar el estudio de fondo.

Al respecto, es de anotar que la demanda fue debidamente admitida según se observa en providencia del 3 de agosto de 2019 y que, pese a haberse adelantado la etapa de saneamiento del proceso y fijado el litigio en la audiencia inicial del 5 de marzo de 2020, el tribunal no efectuó pronunciamiento de fondo sobre la pretensión específica de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías del año 1993, por considerar estructurada la falencia formal de ineptitud sustancial del escrito introductorio.

La circunstancia descrita amerita las siguientes conclusiones: i) no es cierto que la actuación que dio lugar a la declaratoria de la excepción de inepta demanda, haya sido un auto, pues dicho medio exceptivo se consideró configurado tras el análisis realizado por el a quo en la sentencia que puso fin al trámite en primera instancia; ii) el libelo introductorio fue debidamente admitido en todas sus partes conforme se visualiza en providencia del 3 de agosto de 2019; y iii) tras la valoración normativa y jurisprudencial efectuada en precedencia se tiene que, el a quo, incurrió en error al determinar la procedencia de la excepción de inepta demanda, pues como quedó visto el 14 Folios 48 a 53. 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acto administrativo que definió el derecho pretendido por la demandante, estuvo adecuadamente identificado.

Corolario de lo expuesto, abordará la Sala el estudio de fondo de los planteamientos esgrimidos en la alzada por la parte demandante, y que se concretan en la procedencia del reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas del año 1993 y de la sanción moratoria por la tardanza en su consignación. Segundo problema jurídico ¿Le asiste el derecho a la demandante a reclamar el auxilio de cesantías anualizadas causado en el año 1993 y, en consecuencia, a exigir el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por la consignación tardía de las mismas? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: toda vez que no obra en el proceso prueba que permita evidenciar que la entidad demandada efectuó la transferencia o consignación del auxilio de cesantías correspondiente al año 1993, a favor de la señora María Viela Lozano al fondo al cual se encuentra afiliada, estima la Sala que hay lugar a ordenar su reconocimiento y pago; circunstancia contraria a lo que ocurre con la sanción moratoria reglamentada en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, pues dicha penalidad no existía para el momento en que se causó la referida tardanza en la cancelación de la prestación anual.

Marco normativo La Ley 50 de 1990 por medio de la cual se introdujeron reformas al Código Sustantivo del Trabajo, previó en su artículo 99 la forma de liquidar las cesantías en los términos que a continuación se citan: «ARTÍCULO 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5ª.

Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: a. Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional; b. Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas. 7ª.

Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía.

PARÁGRAFO. - En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía.» (Subrayas y negrillas de la Sala) Pese a que la norma transcrita se encontraba destinada específicamente a los trabajadores cobijados por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, la expedición de la Ley 344 de 1996 hizo extensivas a los servidores públicos las disposiciones concernientes a las cesantías.

En efecto, la Ley 344 de 1996 definió el régimen anualizado de liquidación de cesantías para los servidores públicos que se vincularan a partir de su vigencia, y puntualmente en su artículo 13 previó lo siguiente: «ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.» (Subrayas de la Subsección) Por su parte, el Decreto 1582 de 1998, que reglamentó parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, dispuso en su artículo 1 que: «El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […].» (Subrayas de la Subsección) Ahora bien, el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1991, previó la causación de una penalidad a cargo del empleador, a título de sanción, por la tardanza en la consignación del auxilio de cesantías al fondo al que el empleado se encuentre afiliado, para lo cual estimó la fecha en la que la obligación se haría exigible en los términos que a continuación se señalan: «ARTÍCULO 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. […] 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […].» (Subrayas de la Sala) De conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas, es claro que el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1991 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.

De tal suerte que, si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías al que el empleado se encuentre afiliado, el mismo podrá requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, antes citado. Del régimen jurídico aplicable a los docentes oficiales en materia de cesantías y sanción por la mora en su consignación En lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales15 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.

La aludida norma, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 reguló lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: «Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: 15 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.» (Subraya la Sala) En lo que tiene que ver con el reconocimiento de las cesantías, el artículo 15 ibídem, prescribió lo siguiente: «3.

Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.» (Subraya la Sala). Ahora bien, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, en su artículo 81 señaló que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley».

Con fundamento en lo anterior y con el objeto de lograr la afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo, el Decreto Nacional 3752 de 2003, estableció: «Artículo 1°.- Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.

Parágrafo 1°.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

Parágrafo 2°.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. […]». En armonía con el marco reseñado en precedencia, la Subsección había sostenido la tesis de que los docentes oficiales, si bien servidores públicos en toda regla, no estaban amparados por las disposiciones de liquidación anual de las cesantías consagradas en la Ley 50 de 1990, comoquiera que la aplicación de tales previsiones con destino a los empleados púbicos surgió de la Ley 344 de 1996, en cuyo artículo 13 les hizo extensivas las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad de que ello era «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989», lo que se traduce en que lo allí dispuesto no cobijó al personal docente.

Esa postura también había sido desarrollada por la Corte Constitucional, al estudiar el ajuste del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 a los postulados de la Carta, pues en sentencia C-928 de 200616 señaló que la forma de realizar el cálculo y pago de las cesantías a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no era igual al establecido en la Ley 50 de 1990.

En aquella ocasión, puntualizó además que ello no redundaba en una violación del derecho a la igualdad porque «simplemente la manera como se liquidan y pagan aquellos17 es distinta a la regulada en la Ley 50 de 1990, sin que por ello se configure discriminación alguna». Sin embargo, por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado18 han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso.

En efecto, sobre ese particular, la Corte Constitucional en sentencia SU-098 de 201819 sostuvo que el «hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, pues ésta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política».

De igual manera, en la sentencia en cita, la Corte señaló que aunque los jueces han adoptado una postura jurídicamente razonable y justificada al negar el 16 Corte Constitucional, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 17 Refiriéndose a diferentes prestaciones, entre ellas las cesantías. 18 Ver, entre otras, sentencias del Consejo de Estado, del 17 de junio de 2019, A.C. 11001- 03-15-000-2018-04617-01, Sección Tercera, M.P. y del 28 de junio de 2019, A.C. 11001-03- 15-000-2018-04679-01, Sección Primera, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 19 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derecho a la sanción moratoria, esta excluye otra posible interpretación, en virtud de la cual sí los ampara la sanción moratoria por la no consignación de cesantías de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la cual es «más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales», máxime cuando «el ámbito de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se extiende a todos los empleados públicos.

Así lo establece el Decreto 1252 de 2000». Y finalmente, concluyó: «[…] Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda.

Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso. […] Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo.

Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. […] Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad. […] De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el Fomag. […]» (Resalta la Subsección) Recientemente, en sentencia SU-332 de 201920 esa Corporación también concluyó que: 20 Corte Constitucional, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «[…] 52.

En síntesis, con base en la jurisprudencia constitucional, es posible concluir que (i) el pago oportuno de las cesantías es una garantía de todos los trabajadores, protegida por la Constitución; (ii) los miembros del Magisterio gozan de un régimen prestacional especial, en razón de la labor que desarrollan y su vinculación con el Estado;

(iii) los docentes oficiales se pueden catalogar como empleados públicos, en razón de las funciones que desarrollan, el régimen de carrera al que se encuentran sometidos y la vinculación mediante nombramiento, que da lugar a una relación legal y reglamentaria; (iv) los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. […]» (Negrillas de la Sala) Bajo el anterior derrotero, la Subsección ha considerado viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Con todo, hay que precisar que, el referido criterio tiene como fundamento la extensión o puente normativo que la expedición de la Ley 344 de 1996 efectuó, de las disposiciones de la Ley 50 de 1990 en esta materia, pues es con el surgimiento en la vida jurídica de dicho compendio, que se estableció el régimen anual de cesantías para todos los servidores públicos, y por consiguiente de la prerrogativa de la sanción por mora.

Así, si bien por virtud de las posturas jurisprudenciales desarrolladas en precedencia hay lugar a dar aplicación a los parámetros de favorabilidad en la reclamación de la penalidad moratoria por la tardanza en la consignación de las cesantías anualizadas, la misma solo es posible por virtud de la multicitada Ley 344 cuya vigencia inició con la publicación en el diario oficial el 31 de diciembre de 1996, de manera que es desde esta fecha que deben entenderse como extendidos a los servidores públicos, para el caso concreto, los docentes, los lineamientos contenidos en la Ley 50 de 1990 frente a la sanción moratoria.

En ese orden, al no existir para los empleados del sector oficial la sanción reclamada en el libelo, con anterioridad al año 1996, mal podría considerarse que a la demandante le surgiría el derecho a su reconocimiento, en caso de comprobarse el no pago oportuno del auxilio de cesantías del año 1993. Por ende, al análisis que se sigue solo podrá versar sobre el presunto incumplimiento del Fomag, de transferir o reportar el monto de las cesantías causadas a favor de la interesada en el mencionado año 1993.

Sobre el asunto sometido a discusión De conformidad con los elementos probatorios arrimados al proceso, se tiene que la señora María Viela Lozano fue nombrada por el Gobernador del departamento del Huila como docente, mediante Decreto 965 de 199321, cargo del cual tomó posesión el 23 de diciembre de la misma anualidad22. Así mismo, obran en el plenario Resoluciones 0506 del 27 de febrero de 201223 2121 Folios 43 a 47. 22 Folio 54. 23 Folios 48 a 53. 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y 7010 del 4 de septiembre de 201824, por medio de las cuales el Fomag, a través de la Secretaría de Educación del departamento del Huila, reconoció a favor de la demandante cesantías parciales con destinación a reparaciones locativas, para lo cual tuvieron en cuenta el auxilio reportado en los años 1994 a 2010.

Se evidencia también en la actuación, Formato Único para la expedición de Certificado de Historia Laboral, Consecutivo No. 1494 en el que consta, entre otros aspectos, que la señora Lozano se encuentra nombrada en propiedad en el cargo de docente desde el 30 de noviembre de 1993, posesionada desde el 23 de diciembre del mismo año, y con régimen anual de cesantías25.

Anexo al expediente se encuentra Extracto de Intereses a las Cesantías del Fomag, Fiduprevisora S.A., expedido el 7 de junio de 201826, en donde se visualizan los reportes del auxilio, el acumulado, y los intereses consignados a nombre de la señora María Viela Lozano desde 1994 y hasta 2018. Los elementos de juicio relacionados dan cuenta de manera reiterada que, la entidad demandada, en este caso el Fomag, llamada a responder por el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al magisterio por virtud de la expedición de las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993, no cumplió con su deber legal de consignar el auxilio de cesantías de la demandante por el tiempo laborado en el año 1993, es decir, entre el 23 y el 31 de diciembre de dicho año. Así las cosas, para esta Sala resulta procedente ordenar el reconocimiento y pago de las cesantías causadas en el año 1993, por el tiempo durante el cual la demandante estuvo prestando sus servicios como docente nacional.

En ese orden de ideas, y dado que se recuerda, no hay lugar a efectuar análisis de la procedencia de la sanción moratoria, en razón a que la misma no existía para los empleados públicos para el momento en que se verificó la tardanza en el reporte del auxilio de cesantías, esto es, para el año 1993, no encuentra la Sala mérito para adelantar consideraciones adicionales que den solución a los problemas jurídicos planteados al inicio.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone revocar el ordinal tercero de la sentencia impugnada, por medio del cual el tribunal de primera instancia declaró la ineptitud sustantiva de la demanda respecto de la pretensión de reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas que se causaron en el año 1993 a favor de la señora María Viela Lozano. Como consecuencia de lo anterior, declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado por el silencio de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio frente a la petición radicada por la señora María Viela Lozano el 28 de septiembre de 2018, en cuanto resolvió de manera negativa la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas, correspondientes al año 1993. 24 Folios 115 a 119. 25 Folios 121 a 122. 26 Folios 123 y 124. 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas causadas en el año 1993, a favor de la señora María Viela Lozano, para lo cual deberá efectuar la consignación al fondo al cual se encuentra afiliada la demandante.

Las sumas reconocidas serán reajustadas con siguiente fórmula: R= Rh x Índice final Índice inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).

Así mismo, modificar el ordinal cuarto de la providencia recurrida el cual quedará de la siguiente manera: «CUARTO: Negar la pretensión de la demanda relacionada con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y Decreto 1582 de 1998, de conformidad con las consideraciones previamente efectuadas.» Finalmente, confirmar en lo demás la sentencia de primera instancia. De la condena en costas Esta Subsección en providencias del 7 de abril de 201627 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos 27 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP28, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De conformidad con lo previsto, en el presente caso no habrá lugar a condenar en costas a la parte demandante, por cuanto su recurso de apelación prosperó de manera parcial, y no se observaron actuaciones de la parte demandada en sede de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar el ordinal tercero de la sentencia proferida el 2 de febrero de 2021 por el Tribunal Administrativo del Huila, por medio del cual se declaró la ineptitud sustantiva de la demanda, respecto de la pretensión de reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas que se causaron en el año 1993 a favor de la señora María Viela Lozano. En consecuencia, Segundo: Declarar la nulidad parcial del acto administrativo ficto configurado por el silencio de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio frente a la petición radicada por la señora María Viela Lozano el 28 de septiembre de 2018, en cuanto resolvió de manera negativa la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas, correspondientes al año 1993.

Tercero: A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas causadas en el año 1993, a favor de la señora María Viela Lozano, para lo cual deberá efectuar la consignación al fondo al cual se encuentra afiliada la demandante.

Cuarto: Las sumas reconocidas deberán ser reajustadas conforme con la fórmula expuesta en la parte considerativa de esta providencia. De igual forma, 28 «Artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]» 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo, de acuerdo con los artículos 192 y 195 del CPACA.

Quinto: Modificar el ordinal cuarto de la providencia recurrida el cual queda de la siguiente manera: «CUARTO: Negar la pretensión de la demanda relacionada con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y Decreto 1582 de 1998, de conformidad con las consideraciones previamente efectuadas.» Sexto: Sin condena en costas de segunda instancia, por lo brevemente expuesto.

Séptimo: Confirmar en lo demás la sentencia de primera instancia. Octavo: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma del Consejo de Estado denominada «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Ausente en comisión GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ