CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Consejero sustanciador: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., catorce (14) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2016-04280-01 (1355-2020) Demandante: Julio César Turbay Quintero Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) y Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (Fonprecón) Tema: Reconocimiento pensional Actuación: Decide medida cautelar I. ASUNTO POR RESOLVER Con sujeción a los artículos 125 y 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), procede el despacho a decidir la solicitud de medida cautelar formulada por el demandante.

II.

ANTECEDENTES El 9 de septiembre de 2016 el accionante, a través de apoderado, incoó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la anulación de las Resoluciones GNR 46158 de 19 de febrero y GNR 274276 de 1° de agosto, ambas de 2014, con las que la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) le negó el reconocimiento de una pensión de jubilación; y GNR 301560 de 30 de septiembre de 2015, mediante la cual dicha entidad declaró su falta de competencia y trasladó la solicitud pensional al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (Fonprecón) [ff. 156- 180].

En subsidio, solicita la nulidad del oficio 20164000017861 de 1°. de marzo de 2016, con el que el aludido Fondo determinó que carecía de competencia para proveer sobre la prestación reclamada y devolvió las diligencias a la primera. A título de restablecimiento del derecho, depreca se ordene a alguno de aquellos entes estatales otorgar una pensión de jubilación por aportes igual al 75% del promedio de todo lo recibido durante su último año de servicios, a partir del 9 de agosto de 2010; y sufragar el correspondiente retroactivo y los intereses previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Expediente: 25000-23-42-000-2016-04280-01 (1355-2020) Nulidad y restablecimiento del derecho de Julio César Turbay Quintero contra Colpensiones y otro. 2 La demanda fue presentada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A) que, una vez agotado el trámite de rigor, el 7 de marzo de 2019 profirió sentencia en el sentido de (i) decretar la falta de legitimación en la causa por pasiva de Colpensiones;

(ii) anular el oficio expedido por Fonprecón y condenarlo a reconocer, «[…] a partir del 9 de agosto de 2010, la pensión de jubilación por aportes establecida en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994, es decir, con el equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicios comprendido entre el 9 de agosto de 2009 y el 8 de agosto de 2010» (sic);

(iii) declarar probada la excepción de prescripción respecto de las mesadas pensionales causadas antes del 23 de abril de 2012 (ff. 263 a 272 vuelto) y (iv) pagar las cantidades resultantes debidamente indexadas «[…] desde el 9 de agosto de 2010 y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia». Contra la anterior decisión, Fonprecón interpuso recurso de apelación (parcial) [ff. 276 a 278], al considerar que (i) para el cómputo de la prescripción de mesadas debió tomarse el 10 de febrero de 2016, «[…] fecha en la cual el [d]emandante solicitó el reconocimiento de la pensión en el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República»; y (ii) la fecha desde cuando procede el ajuste de valor ordenado debe coincidir con aquella a partir de la cual opera el pago.

A su turno, el accionante también formuló alzada (parcial) [ff. 279 a 280], al estimar que deben ser ordenados los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la prescripción sea decretada desde el 10 de septiembre de 2010. Ambos recursos fueron concedidos en el efecto suspensivo el 21 de mayo de 2019 (ff. 288 a 289), por lo que el expediente se envió a esta Corporación, ante la cual se presentó solicitud de medida cautelar.

III. LA MEDIDA CAUTELAR El demandante pide1 se ordene a Fonprecón «[…] pagar de forma inmediata, la pensión bajo los parámetros de la Ley 71 de 1988 desde el 10 de febrero de 2013, derechos ya declarados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso», toda vez que el oficio 20164000017861 de 1° de marzo de 2016 «[…] ya fue declarado nulo» y su derecho al reconocimiento, liquidación 1 Índice 9 de la herramienta electrónica Samai.

Expediente: 25000-23-42-000-2016-04280-01 (1355-2020) Nulidad y restablecimiento del derecho de Julio César Turbay Quintero contra Colpensiones y otro. 3 y pago de la prestación, «[…] mínimo desde el 10 de febrero de 2013», no fue objeto de apelación por las partes, por lo que «[…] el pago de la pensión […] ya fue aceptado por la entidad» y, por tanto, esos apartes de la sentencia de primera instancia «[…] ya están en firm[e]».

Afirma que cumplió 72 años de edad, es sujeto de especial protección constitucional y beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Asimismo, sostiene que el respectivo procedimiento administrativo se inició el 10 de septiembre de 2013 y el presente proceso el 9 de abril de 2016, no obstante, pese al tiempo trascurrido, a la fecha no le ha sido dable disfrutar de su pensión, lo que resulta en la afectación de sus derechos fundamentales a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas.

IV. ACTUACIÓN PROCESAL La secretaría de la sección corrió el traslado de que trata el artículo 233 del CPACA, oportunidad en la que Fonprecón solicitó negar la medida cautelar deprecada, puesto que «[…] no resulta acertado afirmar que exista una parte de la sentencia “en firme” por cuanto la providencia fue objeto de apelación por ambas partes y la competencia del Honorable Consejo de Estado no se encuentra delimitada por los reparos de un apelante único».

Agrega que no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, ni que los efectos de la sentencia fueren nugatorios y tampoco fue aportado material probatorio que permita colegir que el demandante carece de recursos suficientes para garantizar su mínimo vital. V. CONSIDERACIONES 5.1 Competencia. Este despacho es competente para decidir la petición de la medida cautelar, en virtud de lo dispuesto en los artículos 125 y 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 5.2 Caso concreto.

Conforme al artículo 229 del CPACA, las medidas cautelares en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción contencioso-administrativa, podrán solicitarse antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso a petición de parte debidamente sustentada, siempre que el juez considere que son necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, sin que su decisión implique prejuzgamiento.

Expediente: 25000-23-42-000-2016-04280-01 (1355-2020) Nulidad y restablecimiento del derecho de Julio César Turbay Quintero contra Colpensiones y otro. 4 A su turno, el artículo 230 de la misma codificación prevé que estas podrán ser «[…] preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda», aspecto sobre el cual esta Corporación, en auto de 9 de febrero de 20172, precisó: 2.3.- Avanzando en la tipología desarrollada por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se diferencia entre medidas cautelares preventivas, tendientes a operar como una suerte de acción impeditiva para que no se pueda consolidar una afectación a un derecho; conservativas que buscan mantener o salvaguardar un statu quo ante; anticipativas, en donde se pretende satisfacer por adelantado la pretensión perseguida por el demandante, mediante una decisión que propiamente correspondería al fallo que ponga fin al proceso y que se justifica en tanto que de no adoptarse se incurriría en un perjuicio irremediable para el actor, y de suspensión que corresponde a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa. 2.4.- Es preciso resaltar que el Código no establece un numerus clausus de medidas cautelares, por el contrario, se trata de un sistema innominado de medidas con el que se persigue adoptar unas decisiones inmediatas de cualquier tipo con el fin de responder a las necesidades que demande una situación específica; lo que se corrobora con una revisión al artículo 230 que establece que se puede: “ordenar que se mantenga la situación…”, “suspender un procedimiento o actuación administrativa…”, “suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo”; hasta llegar a aquellas en las cuales se permite “ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos” y, por último, “impartir ordenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer”.

Ahora bien, a excepción de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos3, las demás medidas cautelares serán procedentes cuando se satisfagan los requisitos preceptuados en el artículo 231 del CPACA, que establece: […] 2 Consejo de Estado, sección tercera, subsección C, auto de 9 de febrero de 2017, expediente 11001-03-26-000- 2014-00143-00 (52149), consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 3 Si se pretende la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por el quebranto de las disposiciones que se invoquen en la demanda o en el requerimiento que se realice en escrito separado, cuando dicha vulneración surja del análisis de ese acto demandado y su confrontación con las normas superiores presuntamente violadas o del estudio de las pruebas que se alleguen con la correspondiente solicitud.

Expediente: 25000-23-42-000-2016-04280-01 (1355-2020) Nulidad y restablecimiento del derecho de Julio César Turbay Quintero contra Colpensiones y otro. 5 En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2.

Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.

Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. En este orden de ideas, las medidas cautelares constituyen mandatos o disposiciones que guardan diversos alcances y contenidos, para cuyo decreto es indispensable el lleno de las condiciones que el legislador, en uso de la facultad de configuración normativa establecida en el artículo 150 (numeral 2) de la Constitución Política, determinó imprescindibles.

En el caso sub examine, pese a que el demandante pretende la anulación del oficio 20164000017861 de 1°. de marzo de 2016, expedido por Fonprecón, estima que este «[…] ya fue declarado nulo» y, a partir del convencimiento de que la sentencia de primera instancia se encuentra en firme en lo no discutido por las partes ante esta Colegiatura, depreca una medida cautelar de naturaleza anticipatoria, consistente en el cumplimiento de aquel fallo y el consecuente reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes en los términos fijados por el a quo.

Sobre el particular, se advierte que las medidas cautelares no comportan figuras procesales destinadas a modular o enervar el efecto suspensivo en que debe ser concedido el recurso de apelación contra las sentencias4; y tampoco fueron previstas como mecanismos de ejecución parcial o total de providencias emitidas por esta jurisdicción. En ese sentido, en el trámite de los procesos ordinarios de esta jurisdicción, la ley no preceptuó la aplicación de efectos diferidos o devolutivos a las alzadas formuladas contra los fallos de primera instancia pues, por el contrario, el artículo 189 (inciso 6°) del CPACA, determinó que solo «[l]as sentencias ejecutoriadas serán obligatorias». 4 El artículo 243 (parágrafo 1) del CPACA prevé que «[e]l recurso de apelación contra las sentencias y las providencias listadas en los numerales 1 a 4 de este artículo se concederá en el efecto suspensivo.

La apelación de las demás providencias se surtirá en el efecto devolutivo, salvo norma expresa en contrario.» Expediente: 25000-23-42-000-2016-04280-01 (1355-2020) Nulidad y restablecimiento del derecho de Julio César Turbay Quintero contra Colpensiones y otro. 6 Asimismo, en esta oportunidad no resulta acertado afirmar que existe una parte de la providencia apelada que sea inmodificable, comoquiera que dicha prerrogativa solo es exigible bajo el rigor del principio de non reformatio in pejus5 para aquellos sujetos procesales que actúan como únicos apelantes del fallo de primer grado, toda vez que, de acuerdo con el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)6 «[…] cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones».

Por ende, la alegada limitación en la competencia de esta Corporación para proveer sobre la totalidad de asuntos concernidos en la controversia carece de asidero jurídico. Por otra parte, tal como lo sostuvo Fonprecón, el accionante no demostró la existencia de un perjuicio irremediable ni que cuando sea proferida la sentencia de segunda instancia sus efectos fueren nugatorios; de igual manera, tampoco aportó material probatorio que permita deducir que el demandante carece de recursos suficientes para garantizar su mínimo vital, por lo que no acreditó el elemento de necesidad de que trata el artículo 231 (numeral 4) del CPACA.

Por tales motivos, este despacho considera que la solicitud de medida cautelar no está llamada a prosperar. En mérito de lo expuesto, se DISPONE: Negar la solicitud de medida cautelar, de conformidad con la parte motiva. Notifíquese y cúmplase, Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER 5 El principio de la non reformatio in pejus fue consagrado en el artículo 31 de la Constitución Política y, sobre su aplicación, en sentencia T-393 de 2017, la Corte Constitucional afirmó que «[l]a prohibición de reformar la decisión en desmedro de los intereses del apelante “supone la realización del principio tantum devolutum quantum appelatum, como que la competencia del superior frente a una apelación solitaria se halla limitada para revisar lo desfavorable” […]». 6 Aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA.