08001233300020150047401 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 08001-23-33-000-2015-00474-01 (4060-2021) Demandante: Franklin González González Demandado: Municipio de Puerto Colombia (Atlántico) e Instituto Municipal del Deporte, la Recreación, el Aprovechamiento del Tiempo Libre y la Educación Física de Puerto Colombia (Indepuerto) Tema: Sanción moratoria por pago tardío de las cesantías anualizadas; afiliación al Fondo Nacional del Ahorro Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el ente territorial accionado contra la sentencia de 27 de noviembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda y declaró probada parcialmente la excepción de prescripción extintiva dentro del proceso del epígrafe.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 12). El señor Franklin González González, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de Puerto Colombia (Atlántico) y el Instituto Municipal del Deporte, la Recreación, el Aprovechamiento del Tiempo Libre y la Educación Física de ese ente territorial (Indepuerto) [antes junta municipal de deportes], para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de los actos administrativos fictos generados por la ausencia de respuesta a las peticiones de 7 de noviembre de 2014, formuladas por el actor al ente territorial accionado y su otrora junta municipal de deportes. A título de restablecimiento del derecho, se condene a la parte demandada a (i) «[…] consignar las cesantías a [su] […] favor al Fondo Nacional del Ahorro, desde [su] […] ingreso […] [el] 3 de enero de 2007 y los subsiguientes que se han causado de forma indexada […]» y sufragar la correspondiente sanción moratoria, junto con las costas procesales a que haya lugar. 2 Expediente: 08001-23-33-000-2015-00474-01 (4060-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Franklin González González contra el municipio de Puerto Colombia (Atlántico) y otro 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata el accionante que «[…] empezó a laborar el día 3 de enero de 2007 en la [j]unta [m]unicipal de [d]eportes del [m]unicipio de Puerto Colombia mediante vinculación legal y reglamentaria», según nombramiento efectuado por Resolución 1 de esa fecha; sin embargo, «[…] desde su ingreso […] no le han consignado las cesantías dentro de los plazos que establece el Art. 99 de la [L]ey 50 de 1990» (sic).

Que el 7 de noviembre de 2014 pidió del municipio de Puerto Colombia (Atlántico) y su otrora junta municipal de deportes el pago de las cesantías con su consecuente sanción moratoria, lo que no fue atendido, por lo que se constituyeron los actos administrativos fictos acusados. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política, 90 de la Ley 50 de 1990, 13 de la Ley 344 de 1996, 21 del Decreto 1063 de 1991 y 1 del Decreto 1582 de 1998. Asimismo, las Leyes 100 de 1993 y 489 de 1998 y el Decreto 1252 de 2000. Arguye que «[…] se encuentra bajo el régimen anualizado de cesantías, por lo que año a año debe liquidársele el auxilio de cesantías y el valor consignarse al respectivo Fondo a más a tardar el 15 de febrero de la siguiente anualidad, lo cual en el presente caso no ocurrió respecto al auxilio causado cada año correspondiente a la relación legal y reglamentaria, pues la administración nunca ha cumplido su deber legal y constitucional de consignar las cesantías en el período correspondiente, por lo que le asiste el derecho […] a que se reconozca y ordene [su] […] pago como de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 y el Decreto 1582 de 1998 […]». 1.5 Contestaciones de la demanda. 1.5.1 Municipio de Puerto Colombia (Atlántico) [ff. 96 a 111].

A través de apoderado, contestó el libelo introductorio con oposición a sus pretensiones; respecto de los hechos dijo que son ciertos; y su defensa se limitó a la formulación de las excepciones denominadas (i) «improcedencia de reclamar unos derechos establecidos en la ley sin antes cumplir los requisitos de esa ley (excepción de [o]bligación no cumplida)», (ii) «improcedencia de reclamar unos derechos no establecidos en la ley, porque el demandante se encuentra afiliado al Fondo Nacional del Ahorro y como tal no es procedente la sanción moratoria por la no consignación oportuna de sus cesantías»; y (iii) prescripción extintiva de la obligación. 3 Expediente: 08001-23-33-000-2015-00474-01 (4060-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Franklin González González contra el municipio de Puerto Colombia (Atlántico) y otro 1.5.2 Instituto Municipal del Deporte, la Recreación, el Aprovechamiento del Tiempo Libre y la Educación Física de Puerto Colombia (Indepuerto).

A pesar de haber sido notificado en debida forma, guardó silencio. 1.6 Providencia apelada (ff. 209 a 221). El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 27 de noviembre de 2020, accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda y declaró probada parcialmente la excepción de prescripción extintiva (sin condena en costas), al considerar que «[…] se observa que el actor desde la fecha de su ingreso a dicha entidad, esto es, el 3 de enero de 2007 hasta el 13 de febrero de 2014 no se encontraba afiliado a ningún fondo de cesantías; sólo hasta el 14 de febrero de 2014, fue que la [j]unta [m]unicipal de [d]eportes de Puerto Colombia (Atlántico) lo afilió al FONDO NACIONAL DEL AHORRO y le consignó las cesantías causadas desde su vinculación a dicha entidad» (sic); por tanto, como «[…] el régimen de cesantías aplicable […] era el anualizado, el cual le ordenaba a la entidad consignar anualmente el valor de las cesantías en el fondo privado que el trabajador voluntariamente escogiera, o, en su defecto, en el que la administración eligiera para tales fines, habida cuenta [de] que la NO manifestación del servidor sobre el fondo en el que quiere le sea consignado el valor de las cesantías, no exime a la administración de cumplir con la obligación de consignación dentro del plazo legal fijado, […] que como se encuentra acreditado dentro del expediente, no cumplió la parte demandada, quien sólo hasta febrero 14 de 2014 fue que consignó las cesantías […] al Fondo Nacional del Ahorro» (sic).

Que «[…] teniendo en cuenta que en el caso sub-lite, la parte demandante solicita la sanción moratoria de sus cesantías desde el año 2007, pasa la Sala a examinar si […] reclamó su derecho ante esta jurisdicción dentro del término de ley […]» (sic), para lo cual concluye que se configuró el fenómeno jurídico- procesal de la prescripción extintiva de la sanción de las cesantías causadas entre 2007 y 2010, porque la reclamación se formuló el 7 de noviembre de 2014.

Precisa que «[…] las cesantías de las anualidades 2011 y 2012, fueron consignadas el 14 de febrero de 2014, según se evidencia en el [o]ficio recibido el 2 de mayo de 2017 ante la [s]ecretaría del Tribunal, y suscrito por la [c]oordinadora GARCF [e]ntidades del Fondo Nacional del Ahorro», razón por la que al accionante le asiste el derecho a la sanción moratoria por su consignación tardía, la que se causa «[…] entre el 16 de febrero de 2012 (data en que se hizo exigible la obligación) [y el] […] 13 de febrero de 2014 (día anterior a la fecha en que fue consignada al fondo sus cesantías)». 4 Expediente: 08001-23-33-000-2015-00474-01 (4060-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Franklin González González contra el municipio de Puerto Colombia (Atlántico) y otro Que, en relación con dicho auxilio de 2013, «[o]bserva […] que en el extracto individual de cesantías […] se indica que el 2 de febrero de 2014, hubo un traslado de vigencias anteriores consignándose la cesantía del año 2013 […]» (sic); de igual modo, frente al 2014 y a las anualidades siguientes, «[…] el demandante desde el 14 de febrero de 2014 se encuentra afiliado al Fondo Nacional del Ahorro, motivo por el cual desde esa fecha es beneficiario del régimen de liquidación de cesantías previsto en la Ley 432 de 1998, esto es, el que rige para los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro» (sic).

En consecuencia, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad parcial de los actos administrativos acusados y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la accionada «[…] pagar […] como sanción moratoria, lo equivalente a un (1) día de salario básico, […] por cada día de retardo en el pago de sus cesantías por las anualidades 2011 y 2012, entre el 16 de febrero de 2012 […] [y el] 13 de febrero de 2014 […]».

Asimismo, declaró probada en forma parcial la excepción de prescripción extintiva de la sanción moratoria por las cesantías de 2007 a 2010. 1.7 Recurso de apelación (ff. 163 a 165). El municipio demandado, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] se encuentra acreditado que el actor en forma voluntaria se afilió al Fondo Nacional del Ahorro, con lo cual se descarta totalmente que el régimen de CESANTÍAS al cual pertenece es el establecido en la [L]ey 432 de 1998, disposición autónoma que no contempla el reconocimiento y pago de la sanción moratoria ni remisión alguna a la [L]ey 50 de 1990, como s[í] lo hace la [L]ey 344 de 1990» (sic); por ende, carece del derecho a la sanción reclamada.

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 19 de julio de 2021 (f. 181) y admitido por esta Corporación a través de providencia de 5 de mayo de 2022 (f. 185), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA1; pero en la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem, las partes y el correspondiente agente del Ministerio Público guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 1 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 5 Expediente: 08001-23-33-000-2015-00474-01 (4060-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Franklin González González contra el municipio de Puerto Colombia (Atlántico) y otro 3.2 Problema jurídico.

De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante, como afiliado del Fondo Nacional del Ahorro, le resulta aplicable la Ley 50 de 1990 en cuanto a la sanción por mora en el pago de las cesantías anualizadas, como lo asevera el ente accionado; o si, por el contrario, es destinatario de tal prerrogativa, pues la afiliación a ese Fondo se dio el 14 de febrero de 2014, mientras que la sanción reclamada atañe a anualidades anteriores, según lo concluyó el a quo. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución de los problemas jurídicos planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.3.1 Cesantías de los empleados territoriales. El auxilio de cesantías es una prestación social a la que todos los empleados del Estado tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en «[…] cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo»2, que actualmente también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda.

La letra f) del artículo 12 de la Ley 6ª de 19453 estipula que el monto de esta prerrogativa es equivalente a un mes de salario por cada año de servicios o proporcionalmente al lapso laborado. Además, la mencionada norma dispone que solo hay lugar a pagarla una vez culmine la relación laboral, por lo que esta forma de reconocimiento recibió el nombre de régimen de cesantías retroactivo.

El artículo 1º. de la Ley 65 de 19464 extendió dicha garantía a los trabajadores del orden territorial, entre otros, en los siguientes términos: Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la Carrera Administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1 de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.

Parágrafo.- Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias y comisarías y Municipios […]. 2 Corte Constitucional, sentencia C-823 de 4 de octubre de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño. 3 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo». 4 «Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras». 6 Expediente: 08001-23-33-000-2015-00474-01 (4060-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Franklin González González contra el municipio de Puerto Colombia (Atlántico) y otro La norma en cita la reprodujo el Decreto 1160 de 19475 con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.

Por otro lado, la Ley 50 de 19906 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99: El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. El artículo 13 de la Ley 344 de 19967 extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996), en los siguientes términos: Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuar en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; 5 «Sobre auxilio de cesantía». 6 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones». 7 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». 7 Expediente: 08001-23-33-000-2015-00474-01 (4060-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Franklin González González contra el municipio de Puerto Colombia (Atlántico) y otro b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

Por su parte, el artículo 1º. del Decreto 1582 de 19988 amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996).

Conforme a la normativa trascrita se tiene entonces que los empleados que se vincularon a partir del 31 de diciembre de 1996 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantía, con anterioridad al 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado al pago de un día de salario por cada día de retardo. 3.3.2 Sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

Hace parte del derecho sancionador por el incumplimiento de una obligación del empleador, la que carece de carácter accesorio e imprescriptible9, puesto que (i) se causa por su no pago y no depende directamente del reconocimiento de las cesantías, ni hace parte de ellas, dado que se genera de manera excepcional, cuando el empleador omite su deber de cancelarlas dentro de los términos legales10; y (ii) 8 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». 9 Respecto del fundamento normativo de la sanción moratoria, ver sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, con ponencia del entonces consejero de Estado Luis Rafael Vergara Quintero, radicado 528-14. 10 Sección segunda, subsección A, sentencia de 1º. de diciembre de 2016, expediente: 08001-23-31-000-2011- 01398-01 (3221-15). 8 Expediente: 08001-23-33-000-2015-00474-01 (4060-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Franklin González González contra el municipio de Puerto Colombia (Atlántico) y otro no puede considerarse como un derecho exento del término de prescripción, dada su naturaleza sancionatoria, so pena de vulnerar disposiciones legales que consagran que no existirán sanciones imprescriptibles.

Precisamente, en lo atañedero a la mencionada sanción, la sección segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 25 de agosto de 201611, arribó a las siguientes conclusiones: 1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible. Las cesantías definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción. 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. 4.- La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio. 5.- El salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria es el que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora, y cuando concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora, en los términos previamente descritos.

No obstante, en auto de 7 de noviembre de 201912, esta sección consideró necesario aclarar el alcance de la citada providencia, dadas algunas inconsistencias entre las conclusiones adoptadas en lo que dice relación con el cómputo del término prescriptivo de la sanción moratoria y la solución dada al caso allí tratado, por lo que seleccionó el expediente con fines de unificar jurisprudencia, escenario en el cual profirió la sentencia CE-SUJ-SII-022- 202013, por medio de la que fijó las siguientes reglas:

PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la 11 Expediente 08001-23-31-000-2011-00628-01 (528-14) CE-SUJ2-004-16, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. 12 Expediente 08001-23-33-000-2013-00666-01 (833-16). 13 Consejo de Estado (sección segunda), sentencia CE-SUJ-SII-022-2020 de 6 de marzo de 2020; expediente 08001-23-33-000-2013-00666-01 (833-16). 9 Expediente: 08001-23-33-000-2015-00474-01 (4060-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Franklin González González contra el municipio de Puerto Colombia (Atlántico) y otro sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción. De conformidad con lo anterior, el término de prescripción de que trata el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en el caso de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debe computarse desde el primer día en que se cause el incumplimiento, de manera que si la exigibilidad de aquella sanción se origina el 15 de febrero frente a las cesantías correspondientes a la anualidad inmediatamente anterior, la respectiva reclamación administrativa deberá ser presentada dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.

Asimismo, en el caso de acumulación de anualidades, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año. En este orden de ideas, resulta claro que, por omitir consignar las cesantías en los términos previstos en el régimen anualizado, el empleador, como se dijo, tendría que pagar la sanción moratoria dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, esto es, un día de salario por cada uno de retardo, la cual puede verse afectada por la prescripción de no ser reclamada dentro de los tres años siguientes a la fecha en que se origine14. 3.3.3 Afiliación al Fondo Nacional del Ahorro.

Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional del Ahorro como un establecimiento público adscrito al entonces Ministerio de Desarrollo Económico, constituido por las cesantías de los trabajadores oficiales y empleados públicos, cuyo 14 El suscrito ponente se había apartado de tal interpretación, adoptada por la sala de subsección mayoritaria en ocasiones anteriores, por considerar que dicha sanción tiene su causación cada día de no pago hasta cuando se consigne el valor del auxilio de cesantías, por lo que podría haber una prescripción parcial, si se reclama dentro de los 3 años siguientes a su cancelación. 10 Expediente: 08001-23-33-000-2015-00474-01 (4060-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Franklin González González contra el municipio de Puerto Colombia (Atlántico) y otro objeto, entre otros, era garantizar el pago oportuno del aludido derecho laboral.

En esta norma se individualizó las entidades públicas que debían realizar la liquidación anual del emolumento, así: Artículo 27. Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1º de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.

La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. El citado precepto no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, pero fue cambiado con ocasión de la entrada en vigor de la Ley 50 de 1990.

En lo referente a la sanción moratoria por el pago tardío o extemporáneo de las cesantías, la Ley 344 de 1996, que remite al artículo 99 de la 50 de 199015, atañe a las anualizadas. Ahora bien, el artículo 6º. de la Ley 432 de 1998 fue modificado por el 193 del Decreto 1912 de 10 de enero de 201216 que, en la época en que se causó el auxilio de cesantía cuya mora reclama el actor (desde 2007), establecía: Transferencia de cesantías de servidores públicos.

En la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salario que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior por los servidores públicos afiliados. 15 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones». 16 Artículo 193 del Decreto 1912 de 10 de enero de 2012. «Durante el transcurso del mes de febrero las entidades empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional del Ahorro el valor liquidado por concepto de cesantías, teniéndose en cuenta los dos últimos números de NIT para fijar fechas de pago.

Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior. Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en las faltas disciplinarias de conformidad con el régimen disciplinario vigente». 11 Expediente: 08001-23-33-000-2015-00474-01 (4060-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Franklin González González contra el municipio de Puerto Colombia (Atlántico) y otro En incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales equivalentes al doble del interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas por todo el tiempo de la mora.

En todas las entidades públicas será obligatorio incluir en sus presupuestos las partidas necesarias para atender las cesantías de la respectiva vigencia, como requisito indispensable para su presentación, trámite y aprobación por parte de la autoridad correspondiente. Obsérvese que, en caso de incumplimiento de la obligación de las entidades públicas empleadoras de transferir al FNA una doceava parte de los factores de salario que sean base para liquidar las cesantías, que hayan sido devengados en el mes inmediatamente anterior por los servidores públicos afiliados, dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales equivalentes al doble del interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera de Colombia, sobre las sumas correspondientes por todo el tiempo de la mora, cuya liquidación tiene naturaleza de título ejecutivo, según el artículo 7 de la misma Ley17.

De tal suerte que, al realizar una lectura armónica de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990, 1º. del Decreto 1582 de 1998 y 6º. de la Ley 432 de 1998, se arriba a la conclusión de que, a la luz del régimen de cesantías estatuido para los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, no se puede aplicar la sanción moratoria prevista en otras disposiciones para el incumplimiento de la consignación de las 17 Ley 432 de 1998, artículo 7. «Corresponde al Fondo Nacional de Ahorro adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones de las entidades empleadoras, en conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.

Para tal efecto, la liquidación mediante la cual el Fondo determine los valores adeudados, tendrá el carácter de título ejecutivo». 12 Expediente: 08001-23-33-000-2015-00474-01 (4060-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Franklin González González contra el municipio de Puerto Colombia (Atlántico) y otro cesantías anualizadas.

En este sentido, esta subsección, en sentencia de 5 de diciembre de 201318, sostuvo: Respecto a los servidores públicos afiliados al FNA, como es el caso de la actora, dicho decreto mantuvo el sistema de liquidación previsto en la Ley 432 de 1998, el cual no consagra la sanción por mora en la consignación del valor de las cesantías, sino el cobro de intereses moratorios a favor del FNA, regulación que como se dejó expuesto en el acápite anterior, obedece a las características propias del sistema de liquidación, la naturaleza y los objetivos del FNA, y que no resulta violatoria del derecho a la igualdad, dadas las particularidades de dicho sistema de liquidación de cesantías, y los beneficios que tienen los afiliados al mismo. […] […] dirá la Sala que no le asiste razón a la apelante en cuanto sostiene que le es aplicable la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por cuanto dicha interpretación contradice el contenido de la Ley 432 de 1998 y su Decreto Reglamentario 1582 de 1998, de acuerdo con el cual el régimen de liquidación de cesantías aplicable a los afiliados del Fondo Nacional del Ahorro es el contenido en la referida Ley 432 de 1998 el cual tiene una justificación razonable en consideración a la naturaleza y los objetivos de la entidad, así como los beneficios que dicho sistema comporta para sus afiliados, quienes como contraprestación a la baja rentabilidad, gozan del derecho a obtener créditos de vivienda con menor onerosidad que los ofrecidos por el sector financiero.

Aunado a ello, aclara la Sala que el referido parágrafo del artículo 6º de la Ley 432 de 1998 fue adicionado por el artículo 193 del Decreto 19 de 2012, el cual es posterior a la ocurrencia de los hechos (2006 a 2010), razón por la que no resulta aplicable en virtud del principio de irretroactividad de la ley que impide extender los efectos de una norma a situaciones ocurridas con anterioridad a su vigencia. A modo de conclusión, reitera la Sala que la cesantía de los servidores públicos territoriales vinculados a las entidades estatales a partir del 31 de diciembre de 1996 es anualizada y su liquidación se regirá por las normas correspondientes al Fondo escogido por el servidor, bien sea los llamados fondos de cesantías creados por la Ley 50 de 1990, el cual incluye el pago de intereses al trabajador por parte del empleador, o el Fondo Nacional del Ahorro, que contempla el pago de intereses al empleado por parte del fondo y se rige por la Ley 432 de 1998.

Por las razones expuestas, la Sala no evidencia que se haya incurrido en infracción del ordenamiento jurídico superior, y en tal sentido, se mantiene incólume la presunción de legalidad que reviste a los actos 18 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 5 de diciembre de 2013, expediente: 08001-23-31-000-2011-01269-01, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 13 Expediente: 08001-23-33-000-2015-00474-01 (4060-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Franklin González González contra el municipio de Puerto Colombia (Atlántico) y otro acusados, siendo procedente confirmar la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda.

Asimismo, en otro pronunciamiento de esta Sala, de 19 de julio de 201819, se afirmó: En este orden de ideas, debe decir la Sala que acorde con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, los empleados del nivel territorial afiliados al Fondo Nacional del Ahorro no son beneficiarios de la sanción moratoria regulada en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues así lo prevé el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, el cual solo contempla la remisión a esta sanción para los “los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantía”.

Por tanto, no asiste la razón al recurrente, ya que la jurisprudencia de esta Corporación ha sido pacífica en torno a que el régimen del Fondo Nacional del Ahorro previsto en la Ley 432 de 1998 no contempla la sanción moratoria por el retardo en la consignación de los auxilios de cesantías. En estas condiciones, el ordenamiento jurídico colombiano ha establecido que para la configuración de la sanción moratoria debe tenerse en cuenta si es o no afiliado al Fondo Nacional del Ahorro, por cuanto existe para este caso una regulación específica acerca de su improcedencia, regla que debe aplicarse sin excepción alguna, pues ese fue el espíritu del legislador y obedece precisamente al sistema particular creado y que funciona a partir de aquella entidad. 3.5 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Resolución 1 de 3 de enero de 2007 (ff. 14 y 15), expedida por el director ejecutivo de la entonces junta municipal de deportes de Puerto Colombia (Atlántico), por la cual nombró al actor como operario, cargo del que tomó posesión en esa fecha (f. 16).

Esta vinculación está respaldada con las certificaciones de 1º. de agosto de 2014 y 9 de febrero de 2017 (ff. 18 y 112), firmadas por ese funcionario, de las que se desprende que la vinculación está vigente. 19 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 19 de julio de 2018, expediente: 44001-23-33-000-2013-00200-01 (742-15). 14 Expediente: 08001-23-33-000-2015-00474-01 (4060-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Franklin González González contra el municipio de Puerto Colombia (Atlántico) y otro b) Escritos de 7 de noviembre de 2014 (ff. 28 a 33 y 34 a 38), por medio de los cuales el actor reclamó de la parte demandada la sanción moratoria por la falta de pago de sus cesantías anualizadas, frente a los que guardó silencio, por lo que se constituyeron los actos administrativos fictos acusados. c) Oficio de 2 de mayo de 2017 (f. 131), suscrito por la coordinadora GARCF entidades del Fondo Nacional del Ahorro, mediante el cual indica: […] nos permitimos certificar como fecha de afiliación del […] [demandante] el 14 de febrero de 2.014 fecha en la cual le consignaron cesantías por primera vez al Fondo Nacional del Ahorro, la entidad JUNTA MUNICIPAL DE DEPORTES DE PUERTO COLOMBIA […], la cual aportó y reportó los siguientes valores por concepto de cesantías y fueron aplicadas en su cuenta individual, así: REPORTE VALOR CESANTÍAS FECHA CONSIGNACIÓN mm/dd/aaaa TRASLADO DE VIGENCIAS ANTERIORES $759.072 02/14/2014 CONSOLIDACIÓN CESANTÍAS AÑO 2014 $921.912 02/13/2015 TRASLADO DE VIGENCIAS ANTERIORES $866.013 02/27/2015 TRASLADO DE VIGENCIAS ANTERIORES $823.971 03/30/2015 TRASLADO DE VIGENCIAS ANTERIORES $855.029 02/17/2016 TRASLADO DE VIGENCIAS ANTERIORES $1.072.489 02/15/2017 […] (sic para toda la cita) De las pruebas anteriormente enunciadas, se desprende que (i) el actor labora como operario para el Instituto Municipal del Deporte, la Recreación, el Aprovechamiento del Tiempo Libre y la Educación Física de Puerto Colombia (Indepuerto) [antes junta municipal de deportes] desde el 3 de enero de 2007;

(ii) el 14 de febrero de 2014 se afilió al Fondo Nacional del Ahorro, sin que haya estado vinculado a otro fondo con anterioridad; y (iii) a través de escritos de 7 de noviembre siguiente formuló ante aquella junta y el ente territorial accionado peticiones con el propósito de que le fuera concedida la sanción moratoria por la falta de pago de sus cesantías anualizadas20, frente a las que guardaron silencio, por lo que se constituyeron los actos administrativos acusados. 20 Se advierte que el contenido original de las peticiones fue que se sufragaran las cesantías anualizadas, con su consecuente sanción moratoria por su falta de pago; sin embargo, en el trascurso del trámite judicial se concluyó que esa prestación se canceló, por lo que la sanción reclamada se configura por el pago tardío, mas no por falta de él. 15 Expediente: 08001-23-33-000-2015-00474-01 (4060-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Franklin González González contra el municipio de Puerto Colombia (Atlántico) y otro Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, ha de precisarse que, en virtud del artículo 32821 del Código General del Proceso (CGP), aplicable por remisión expresa del 30622 del CPACA, esta Sala se limitará solo al aspecto al que se contrae la apelación, para lo cual también tendrá en cuenta el principio de non reformatio in pejus, según el cual al ser la parte demandada apelante única, el juez de segunda instancia no puede hacer más gravosa su situación, puesto que se entiende que discute la decisión en lo que le resulta desfavorable23.

Aclarado lo anterior, se destaca que en el recurso de apelación se reitera que como el accionante es afiliado al Fondo Nacional del Ahorro, no le asiste derecho a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías; en efecto, de conformidad con el derrotero jurisprudencial fijado por esta Corporación, al tener esa condición no es beneficiario de dicha sanción prevista en la Ley 50 de 1990 (artículo 99, 3ª característica), toda vez que en la regulación exclusiva del Fondo no se halla establecida.

Según la Ley 432 de 1998 (artículo 6º, modificado por el 193 del Decreto 1912 de 2012), cuando exista incumplimiento por parte de las entidades obligadas a consignar las cesantías en el Fondo Nacional del Ahorro, se genera el derecho al cobro de intereses, mas no a sanción alguna a favor del afiliado; por tanto, como lo ha determinado la jurisprudencia de esta Corporación, esta regulación en nada trasgrede los derechos particulares del empleado, pues concierne precisamente a las características especiales que rodean al Fondo y, en ese sentido, no ha lugar a sanción moratoria de dicho auxilio mientras subsista la afiliación a este.

Sin embargo, esta Sala advierte que la demanda y la decisión de primera instancia van orientadas a la sanción moratoria causada por la cancelación tardía 21 «Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». 22 «Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo». 23 Sobre los criterios que debe tener en cuenta el ad quem al momento de desatar la alzada, pueden consultarse, entre otras, las sentencias de 9 de febrero de 2012, expediente 50001-23-31-000-1997-06093-01(21060), C. P. Mauricio Fajardo Gómez y 6 de abril de 2018, expediente 05001-23-31-000-2001-03068-01(46005), C. P. Danilo Rojas Betancourth. 16 Expediente: 08001-23-33-000-2015-00474-01 (4060-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Franklin González González contra el municipio de Puerto Colombia (Atlántico) y otro de las cesantías anualizadas de 2007 a 2013, esto es, cuando aún el accionante no estaba amparado por el régimen especial del Fondo Nacional del Ahorro, época en la que su empleador estaba en la obligación de consignarle ese auxilio cada 14 de febrero siguiente a su año de causación (recuérdese que, de conformidad con su fecha de vinculación, lo rige el régimen anualizado de cesantías); y si bien está probado que en ese período aquel no estaba afiliado a fondo alguno, lo cierto es que ello no eximía al organismo de su deber legal, como lo asevera en sus escritos de contestación de la demanda y de alzada.

A partir de ese entendimiento, resultaría admisible el planteamiento del recurso de apelación si se deprecara la sanción moratoria sobre cesantías anualizadas a partir del 2014, por cuanto, se insiste, el 14 de febrero de ese año el accionante se afilió al Fondo Nacional del Ahorro; empero, el interregno respecto del que gravitan las súplicas del libelo introductorio va desde 2007 hasta 2013, cuando el accionante no estaba vinculado al referido Fondo.

En tales condiciones, el análisis que acerca del asunto sub examine efectuó el a quo comporta la interpretación que se ajusta a las normas que regulan la materia, habida cuenta de que al actor le asiste derecho al pago de la sanción moratoria causada, en los específicos términos establecidos por el Tribunal de instancia (incluida la configuración del fenómeno jurídico-procesal de la prescripción extintiva de la sanción por las cesantías de 2007 a 2010), aspectos que no serán objeto de pronunciamiento puesto que, por un lado, no constituyen reproches de la alzada y, por otro, no puede desconocerse el principio de non reformatio in pejus, por lo que la modificación sobre la condena impuesta en primera instancia podría desmejorar al apelante único.

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda y declaró probada parcialmente la excepción de prescripción extintiva.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Confírmase la sentencia de 27 de noviembre de 2020 proferida por el 17 Expediente: 08001-23-33-000-2015-00474-01 (4060-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Franklin González González contra el municipio de Puerto Colombia (Atlántico) y otro Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda y declaró probada parcialmente la excepción de prescripción extintiva dentro del proceso incoado por el señor Franklin González González contra el municipio de Puerto Colombia (Atlántico), por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS