Micelio
25000233700020180074501Consejo de Estado · Sección CuartaSentencia2022-02-28

Radicación interna: 26438 · LEY 1437 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto

Actor: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia S.A. - Bbva Banco Ganadero S.A. (Antes Bbva Banco Ganadero)·Demandado: Dian

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00745-01 (26438) Demandante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA SA – BBVA COLOMBIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2018-00745-01 (26438) Demandante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA SA – BBVA COLOMBIA Demandado: DIAN Tema: Pago en exceso.

Compensación. Intereses. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 9 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que resolvió1: «PRIMERO. DECLÁRASE la nulidad del artículo segundo de la Resolución No. 6282-1085 del 2 de octubre de 2017, por medio del cual se ordenó compensar la suma de $770.365.000 por concepto del impuesto de renta del año 2014; y de la Resolución No. 005.884 del 31 de julio de 2018 que confirmó la anterior al desatar el recurso de reconsideración interpuesto; de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDENÁSE a la UAE DIAN, devolver al BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA - BBVA COLOMBIA S.A. la suma de $770.365.000, junto con los intereses corrientes y moratorios de que trata el artículo 863 del Estatuto Tributario, contados lo intereses corrientes desde el 4 de octubre de 2017 (fl. 97 c.a.), fecha de notificación de la Resolución No. 6282-1085 del 2 de octubre de 2017 por medio del cual se ordenó la compensación de la suma de $770.365.000, y hasta la ejecutoria de esta sentencia; y los intereses moratorios desde el día siguiente a la ejecutoria de la providencia que confirmen total o parcialmente el saldo a favor “hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación”, a la tarifa establecida en el artículo 864 del Estatuto Tributario.

TERCERO: No se condena en costas a la parte vencida, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. […]».

ANTECEDENTES El 24 de abril de 2014, BBVA COLOMBIA, presentó la declaración del impuesto sobre la renta para la equidad CREE del año gravable 2013, en la que liquidó un saldo a pagar de $33.998.130.0002, sufragado en dos cuotas así: 1 CD 2. 2 Fl. 3 c.a. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00745-01 (26438) Demandante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA SA – BBVA COLOMBIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 El 23 de abril de 2015, previa solicitud de corrección conforme al artículo 589 del ET3, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes expidió la Liquidación Oficial de Corrección 900019 del 17 de julio de 2015, que sustituyó la referida declaración del CREE y en la que se determinó un saldo a favor de $11.686.291.0004.

El 27 de abril de 2015, la sociedad presentó la declaración inicial del impuesto sobre la renta por el año gravable 2014, en la que liquidó un saldo a pagar de $31.159.721.0005, corregida el 21 de mayo de 2015, sin modificar el saldo6, solventado en 3 cuotas así: El 21 de abril de 2017, el contribuyente corrigió el denuncio rentístico para liquidar un saldo a pagar de $33.385.471.0007, fecha en la que sufragó $2.225.750.000 (a título de impuesto $2.023.409.000 y por sanción $202.341.000)8.

El 26 de julio de 2017, BBVA COLOMBIA solicitó la devolución del pago en exceso del CREE del año gravable 2013, efectuado el 24 de abril de 2014, por $16.999.065.0009. El 2 de octubre de 2017, la División de Gestión de Recaudo de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes expidió la Resolución 6282-1085, por la cual resolvió: (i) reconocer a favor de BBVA COLOMBIA la suma de 16.999.065.000 como pago en exceso generado por el impuesto sobre la renta para la equidad CREE del año gravable 201310, (ii) compensar $770.365.000 del valor reconocido a: COMPENSAR A PERIODO FORMULARIO FECHA VENCIMIENTO IMPUESTO SANCIÓN + ACTUALIZACIÓN RENTA 2014 1110606484074 27/04/2015 $700.332.000 $70.033.000 y, (iii) devolver $16.228.700.000, con Títulos de Devolución de Impuestos - TIDIS emisión 201711. 3 Fls. 6 a 10 c.a. 4 Fls. 12 a 14 c.a. 5 Fl. 132 c.a. 6 Fl. 113 c.a. 7 Fl. 95 c.a. 8 Fl. 118 c.a. 9 Fls. 1-2 y 71 a 76 c.a. 10 Efectuado mediante recibo oficial de pago 4907901290660 del 24 de abril de 2014. 11 Fl. 52 c.p. CUOTA FECHA VALOR RECIBO OFICIAL FL.

Primera 24-04-14 16.999.065.000 4907901290660 4 c.a. Segunda 24-06-14 16.999.065.000 4907916108550 5 c.a. 33.998.130.000 TOTAL CUOTA FECHA VALOR RECIBO OFICIAL FL. Primera 23-02-15 12.174.086.000 4907968958315 114 c.a. Segunda 27-04-15 9.492.818.000 4907983579639 115 c.a. Tercera 24-06-15 9.492.817.000 4907210095824 116 c.a. 31.159.721.000 TOTAL Radicado: 25000-23-37-000-2018-00745-01 (26438) Demandante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA SA – BBVA COLOMBIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Contra este acto administrativo, el Banco interpuso recurso de reconsideración12, decidido por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, mediante la Resolución 005884 del 31 de julio de 2018, en el sentido de confirmar13.

DEMANDA BBVA COLOMBIA, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, formuló las siguientes pretensiones14: «1) Se ordene la nulidad y restablecimiento de los actos administrativos de carácter particular, identificados así: i. La Resolución No. 6282-1085 del 2 de octubre de 2017, emitida por la Jefe de la División de Gestión de Recaudo de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS ANACIONALES – DIAN notificada el 3 de octubre del mismo año. ii.

La Resolución No. 005884 del 31 de julio de 2018, proferida por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN y notificada el 10 de agosto de 2018. Mediante esta resolución se confirmó la resolución anterior. 2) En restablecimiento del derecho, se ordene la devolución de la suma de $770.365.000, más los intereses establecidos en el artículo 863 del Estatuto Tributario».

Invocó como disposiciones violadas, las siguientes: • Artículos 850, 855 y 861 del Estatuto Tributario • Artículo 264 de la Ley 223 de 1995 • Anexo 4 de la Orden Administrativa 004 de 30 de abril de 2002 de la DIAN Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Vulneración del artículo 850 del ET, el anexo 4 de la orden administrativa 004 de 2002 de la DIAN y el artículo 264 de la Ley 223 de 1995: La DIAN no devolvió la totalidad del pago en exceso reconocido en la Resolución 6282-1085 del 2 de octubre de 2017, por valor de $16.999.065.000, cifra que disminuyó para compensar $700.332.000 a título de impuesto de renta del año gravable 2014, y $70.033.000 por concepto de sanción y actualización del mismo periodo, para un total de $770.365.000; de la certificación expedida por Cobranzas se deriva que se liquidaron intereses por $1.178.134.000, con lo cual, se reimputó el monto pagado por la actora con ocasión de la corrección de la declaración de renta de dicho año gravable.

Si bien es cierto que se corrigió la declaración de renta del año 2014, para incluir un mayor valor de impuesto de $2.023.409.000, y una sanción por corrección de $202.341.000, también lo es que dichos valores fueron pagados y debieron imputarse 12 Fls. 99 a 121 c.a. 13 Fls. 54 a 59 c.p. 14 Fl. 37 c.p. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00745-01 (26438) Demandante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA SA – BBVA COLOMBIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 a capital y sanciones, no a intereses, dado que de manera previa se había generado un pago en exceso superior al monto arrojado al corregir la declaración de renta.

La reimputación efectuada por la autoridad tributaria era improcedente, ya que el anexo 4 de la orden administrativa 004 de 2002 establece de manera expresa que, si se ha generado un saldo a favor o pago en exceso anterior y mayor a la suma adeudada, no hay lugar a liquidar intereses sobre esta suma, aspecto reiterado en el concepto 027420 del 6 de mayo de 2014 de la DIAN, aplicable al caso en virtud de lo dispuesto en el artículo 264 de la Ley 223 de 1995.

La actuación acusada vulneró el derecho de defensa, por cuanto la autoridad tributaria no podía establecer una obligación a cargo del Banco a través de una certificación que solo se dio a conocer con la decisión del recurso, y que fue aclarada con posterioridad, para indicar que el concepto en esta señalado no era la actualización de la sanción, sino los intereses debidos, sin que se le permitiera al Banco controvertirla.

Violación del artículo 861 del ET por aplicación indebida: la compensación efectuada por la Administración y la liquidación de intereses moratorios eran improcedentes, por existir un pago en exceso anterior al 31 de diciembre de 2014, por valor de $31.773.380.000, mayor frente a la obligación de pagar el saldo del impuesto de renta del mismo año por $2.225.750.000, el cual debió efectuarse el 21 de mayo de 2015, fecha de presentación de la declaración inicial.

Infracción del artículo 855 del ET: por dar cumplimiento al término establecido en el mismo para obtener la totalidad de la devolución solicitada, en la medida en que no procedía disminución alguna, al resultar improcedente la compensación por $770.365.000 efectuada en los actos demandados, por la existencia previa de un pago en exceso a favor del actor, mayor al valor que resultó de la corrección de la declaración del impuesto de renta del año 2014.

OPOSICIÓN La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente15: No se violó el artículo 850 del ET, relativo a la devolución de saldos a favor, ya que no se coartó el derecho de presentar la solicitud de devolución del pago en exceso, la cual se hizo dentro del término previsto para el efecto; el actor, a pesar de tener un pago en exceso, eligió sufragar la diferencia generada por la corrección de la declaración del impuesto de renta del año gravable 2014, que arrojó un mayor saldo a pagar, sin solicitar la compensación de esta deuda ante la Administración, por lo que no es aplicable el anexo 4 de la Orden Administrativa 004 de 2002, la cual solo rige si el pago se realiza mediante una compensación, la cual debió ser solicitada con el fin de realizar el respectivo cruce de cuentas.

Cuando el banco pagó la deuda originada con la corrección de la declaración del impuesto de renta del año 2014, manifestó que no quería utilizar el monto del pago en exceso del que era titular para saldar esta deuda; para que opere la compensación de 15 Fls. 105 a 110 c.p. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00745-01 (26438) Demandante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA SA – BBVA COLOMBIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 deudas, la ley exige que sea invocada por quien la pretende hacer valer y, una vez solicitada, la Administración verifica que los dineros hayan ingresado al fisco y, en ese caso, no proceden intereses respecto de la deuda que se quiere compensar.

Los intereses causados con ocasión de la corrección de la declaración de renta del año gravable 2014, eran procedentes, toda vez que el dinero correspondiente al mayor valor a pagar por esta obligación, solo ingresó a las arcas de la Administración el 21 de abril de 2017, por lo que, al pago realizado por el contribuyente, se le debía aplicar el procedimiento previsto en el artículo 804 del ET, consistente en verificar la proporcionalidad respecto de los valores adeudados a esa fecha por concepto de impuesto, sanción e intereses: 1.

Determinación de la diferencia entre la declaración inicial y la corregida: 2. Imputación del pago: 3. Cálculo de la proporción sobre el total adeudado a la fecha de pago: 4. Aplicación de la proporción al pago hecho por la demandante: Monto pagado por medio del recibo 4910113622139: $2.225.750.000 (21 de abril de 2017) 5.

Cálculo de las diferencias Cuando se solicitó la devolución del pago en exceso, la Administración, conforme al artículo 816 del ET, debía confirmar si había deudas y compensarlas de oficio a las existentes, situación que ocurrió, ya que se había determinado una deuda por $770.365.000, correspondiente a valores que faltaron por pagar, provenientes de la corrección de la declaración de renta del año 2014, que arrojó un mayor valor a pagar.

Declaración inicial año gravable 2014 31.159.721.000 Valor a pagar corrección 21/04/2017 33.385.471.000 2.225.750.000 Diferencia Impuesto 2.023.409.000 Sanción 202.341.000 Intereses 1.178.134.000 Total 3.403.884.000 CONCEPTO MONTO PROPORCIÓN Impuesto 2.023.409.000 59% Sanción 202.341.000 6% Interés 1.178.134.000 35% Total 3.403.884.000 100% CONCEPTO PROPORCIÓN PROPORCIÓN APLICADA AL PAGO DEL 21/04/2017 Impuesto 59% 1.323.077.573 Sanción 6% 132.307.823 Interés 35% 770.364.604 CONCEPTO VALOR TOTAL A PAGAR VALOR PAGADO DIFERENCIA Impuesto 2.023.409.000 1.323.077.573 700.331.427 Sanción 202.341.000 132.307.823 70.033.177 770.365.000 Total diferencia ajustada al peso Radicado: 25000-23-37-000-2018-00745-01 (26438) Demandante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA SA – BBVA COLOMBIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 En la resolución demandada no se realizó cálculo adicional de intereses en cumplimiento de la doctrina citada por el demandante, por lo que la compensación era procedente, en cuanto obedecía a valores adeudados por concepto de impuesto y sanción, al aplicar la proporcionalidad al pago realizado el 21 de abril de 2017, conforme al artículo 804 del ET, sin que se vulnerara el artículo 861 ib.

La solicitud de devolución se resolvió dentro del término señalado -50 días siguientes a la fecha de su presentación- teniendo en cuenta que se radicó el 26 de julio de 2017, con lo cual, el plazo vencía el 6 de octubre de 2017, y la misma fue resuelta mediante la Resolución 6282-1085 del 2 de octubre de 2017, notificada el 3 del mismo mes y año. No es cierto que la certificación de Cobranzas cree una obligación tributaria, área que solo verifica el estado del pago realizado por el contribuyente de conformidad con el artículo 804 del ET; como el contribuyente no calculó intereses, estando obligado a ello, la DIAN debía reimputar proporcionalmente el pago a impuesto, sanción e intereses.

SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, accedió a las pretensiones de la demanda, sin condenar en costas, por lo siguiente16: Infracción a los artículos 850 y 861 del ET, del Anexo 4 de la Orden Administrativa 004 de 2002 de la DIAN y del artículo 264 de la Ley 223 de 1995. La Dian, para efectuar la compensación discutida, se basó en el artículo 861 del ET, y la certificación de deuda del 18 de septiembre de 2017, expedida por la División de Cobranzas, que reportó obligaciones tributarias pendientes del impuesto de renta del año 2014, documento que, al relacionar saldos insolutos objeto de compensación, permitieron advertir los valores adeudados por la contribuyente, por lo que dicha información, junto con lo señalado en la referida norma, motivaron la decisión de la Administración, sin que ello constituya vulneración del derecho de defensa porque, una vez le fue notificada la resolución que reconoció el pago en exceso y ordenó la compensación, tuvo la oportunidad de conocer su contenido y controvertirla, como lo hizo al interponer el recurso de reconsideración. En los actos acusados la DIAN reconoció el pago en exceso realizado el 24 de abril de 2014, de $16.999.065.000 por concepto del CREE año 2013, compensó $770.365.000 del impuesto de renta del año 2014 -$700.332.000 a impuesto y $70.033.000 a sanción más actualización-, y ordenó la devolución de $16.228.700.000; para establecer la compensación y la deuda a cargo del banco, la entidad liquidó intereses sobre el impuesto de renta del año 2014 por $1.178.134.000, al tener como fecha de pago el realizado por la demandante el 21 de abril de 2017, sin tener en cuenta que, conforme a los artículos 803 y 804 del ET y la jurisprudencia del Consejo de Estado17, para ese momento la obligación tributaria no estaba vencida, ya que se reconoció como pago en exceso el realizado el 24 de abril de 2014, y el banco podía presentar y pagar la declaración de renta hasta el 27 de abril de 2015, según lo dispuesto en el Decreto 2623 de 2014, razón por la cual no se causan intereses sobre dicha deuda. 16 CD 2. 17 Expediente 21786.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00745-01 (26438) Demandante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA SA – BBVA COLOMBIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Cuando la Administración liquidó la deuda del impuesto de renta del año 2014, imputó parte del pago efectuado el 21 de abril de 2017, a intereses que, conforme el artículo 803 del ET, no adeudaba el BBVA, por lo que el referido pago debió imputarse a impuestos y sanciones, como lo hizo el contribuyente, sin liquidar intereses.

Como lo señaló el Consejo de Estado, si bien el artículo 804 del ET establece que los pagos deben imputarse en las mismas proporciones a las sanciones, intereses, impuestos y retenciones, también lo es que la proporcionalidad en el pago debe aplicarse en relación con los conceptos que hagan parte de la obligación tributaria pendiente de pago, por lo que no era procedente que la DIAN, respecto del pago efectuado por la sociedad actora el 21 de abril de 2017, imputara intereses moratorios, pues conforme el artículo 803 ib. existía un saldo a favor antes de la configuración de la obligación; y si bien, tal como se indica en la contestación de la demanda, la compensación de deudas, conforme con el artículo 815 del ET debe ser solicitada -lo que no ocurrió en el sub judice-, para determinar el monto de la obligación del impuesto de renta del año 2014, debía tenerse en cuenta desde qué momento ingresaron los recursos a las arcas de la entidad, por cuanto el artículo 803 del ET, para efectos de determinar el momento a partir del cual se entienden pagados los tributos, no condiciona tal hecho a la presentación o no de la solicitud de compensación. En este caso, los recursos ingresaron el 24 de abril de 2014, fecha en la que el actor efectuó el primer pago del CREE del año 2013 -reconocido posteriormente como pago en exceso-, independientemente que la declaración inicial de dicho impuesto haya sido objeto de solicitud de corrección, aceptada mediante la Resolución 900019 del 17 de julio de 2015, fecha que no determina el momento en que se pagó del tributo, sino aquella en que se aprobó la corrección. Se concluye que para la fecha en que se reconoció el pago en exceso por concepto del CREE del año 2013, y conforme a la verificación que debía efectuar la Administración para efectos de la devolución del pago en exceso en los términos del artículo 861 del ET, la actora no adeudaba suma alguna por concepto del impuesto de renta del año 2014, pues el pago efectuado el 21 de abril de 2017 por valor de $2.225.750.000, correspondiente a la diferencia del impuesto a cargo entre la declaración inicial y la declaración de corrección, junto con la correspondiente sanción, cubría el monto de la obligación, pues al existir un saldo a favor anterior al vencimiento de la obligación, dicha suma cancelada no se podía imputar a intereses, aplicando el artículo 804 ib., como lo hizo la Administración. RECURSO DE APELACIÓN La DIAN interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia apelada y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, por lo siguiente18: No existe fundamento para devolver la suma de $770.365.000 ordenada por el Tribunal, por cuanto dicho valor corresponde al saldo que presentaba la declaración de renta del año 2014, a pesar de que existía un pago en exceso anterior al vencimiento de dicha obligación, la Administración no podía de oficio hacer uso del 18 CD 2 Radicado: 25000-23-37-000-2018-00745-01 (26438) Demandante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA SA – BBVA COLOMBIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 referido saldo para satisfacer obligaciones fiscales, pues es el contribuyente quien debe solicitar su reconocimiento (devolución y/o compensación).

Si la intención del Banco era pagar la obligación sin que se generaran intereses moratorios, debió presentar la solicitud de compensación del pago en exceso del CREE por el año 2013, al impuesto de renta del periodo 2014, antes de realizar el pago con ocasión de la corrección; al presentar el recibo oficial de pago el 21 de abril de 2017, dos años después de presentada la declaración inicial, manifestó en forma voluntaria su intención de pagar la obligación o hacer un abono a la misma, motivo por el cual se causaron intereses moratorios conforme el artículo 634 del ET.

No se puede desconocer el recibo oficial de pago y la fecha del mismo, como lo pretende el Tribunal, porque desde el 27 de abril de 2015, hasta el 21 de abril de 2017, no solo se causó la sanción por corrección, sino intereses moratorios conforme el artículo 634 del ET. así: Así, el Banco debió pagar $3.403.884.000, y no $2.225.750.000, suma que no cubría la totalidad de la obligación, en cuanto quedaba un saldo pendiente por cancelar; pretender la no causación de intereses moratorios por la existencia de un pago en exceso, anterior a la fecha de vencimiento de la obligación, sin que el actor hubiera solicitado su reconocimiento, es procurar que la Administración, sin justificación legal, haga uso de los saldos a favor de los contribuyentes.

Como lo refirió el Consejo de Estado19, para hacer uso de saldos a favor o pagos en exceso, es necesario solicitar su reconocimiento ante la Administración, quien no puede hacer uso de los mismos a su arbitrio para compensar obligaciones fiscales insolutas, sin que previamente lo solicite el contribuyente; si bien el pago en exceso de renta CREE del año 2013, es anterior al vencimiento de renta del año 2014, dicho saldo no fue solicitado por el Banco, tan es así, que en abril de 2017, pagó $2.225.750.000, que deben ser aplicado conforme a la imputación de que trata el artículo 804 del ET.

El Consejo de Estado estableció que el saldo a favor puede ser utilizado por el contribuyente de tres formas: devolución, compensación o imputación a un periodo siguiente, por lo que es este quien determina cómo utilizarlo, sin que la Administración pueda usarlo y menos, aplicarlo a las obligaciones fiscales sin que medie una solicitud previa del contribuyente, como se pretende en el fallo de primera instancia. 19 Expediente 14063.

Intereses de mora: Cuota 2 1.011.704.000 Desde: 27-04-15 612.361.000 Hasta: 21-04-17 Cuota 3 1.011.705.000 Desde: 24-06-15 565.772.000 Hasta: 21-04-17 Total a pagar: Impuesto 2.023.409.000 Sanción 202.341.000 Intereses 1.178.133.000 Radicado: 25000-23-37-000-2018-00745-01 (26438) Demandante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA SA – BBVA COLOMBIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Aunque se considerara que debía aplicarse el pago en exceso a la obligación de renta del año 2014, antes que el recibo oficial de pago del 21 de abril de 2017, se plantearía una situación para que la Administración desconozca el pago efectuado por el BBVA, lo cual no le está permitido, pues la voluntad del contribuyente, con la presentación del recibo, es válida y no es posible proceder a su anulación, o hacer caso omiso de este; si la intención del Banco era aplicar el pago en exceso a la deuda por renta del año 2014, y que no se liquidaran intereses, debió solicitar la compensación en forma oportuna ante la DIAN, con anterioridad a la fecha del recibo oficial de pago.

Por lo tanto, se debe tener en cuenta el orden, no solo del pago en exceso, sino de las fechas de recibos de pago que, en este caso, hacen un corte de la obligación y causan los intereses de mora que se discuten: Declaración inicial formulario 1110600060188 presentada el 27-04-2015 con un saldo a pagar de $ 31.159.721.000. (Base Cuotas 2 y 3 $ 18.985.635.000, a la cual se la resta el valor de la cuota 1 y este resultado se divide en 2).

Cuota 1 $12.174.086.000 (que equivale al 20% del impuesto a pagar declarado en la vigencia 2013) vencimiento el día 23-05-2015, cancela con el recibo oficial de pago 4907968958315 por valor de $12.174.086.000 de fecha 23-02-2015. Cuota 2 $9.492.817.000 vencimiento para cancelar 27-04-2015 pagada con el recibo oficial 4907983579639 del 27-04-2015 por $9.492.818.000.

Cuota 3 $9.492.818.000 vencimiento para cancelar 24-06-2015 pagada con el recibo oficial 4907210095824 de fecha 24-06-2015 en cuantía de $9.492.817.000. Declaración de corrección 1110606484074 presentada el 21-04-2017 con un saldo a pagar de $33.183.130.000 y una sanción de $202.341.000, generándose unos mayores valores a pagar de impuesto $2.023.409.000, sanción $202.341.000, más los intereses moratorios al momento del pago (…) Paga con el recibo oficial 4910113622139 de fecha 21-04-2017 $2.225.750.000, el cual es aplicado de acuerdo con el artículo 804 del ET, así: De esta manera quedó un saldo a pagar de impuesto de $700.331.000 y sanción $ 70.033.000.

Con la resolución de compensación del 2 de octubre de 2017, es compensada la suma de $770.365.000 y aplicada en la mencionada resolución de la siguiente manera: impuesto $700.331.000, sanción $ 70.033.000. Conforme a la anterior liquidación, se comprobó que quedaba un saldo pendiente de pago por la suma de $770.365.000 por lo que, una vez el BBVA presenta la solicitud de devolución, la Administración, al verificar los saldos de las obligaciones tributarias conforme al artículo 861 del ET, certificó la existencia de una obligación pendiente de CONCEPTOS SALDOS INICIALES % APLICACIÓN DEL PAGO Impuesto 2.023.409.000 59,44% 1.323.078.000 Interés 1.178.133.000 34,61% 770.364.000 Sanción 202.341.000 5,94% 132.308.000 Total 3.403.883.000 100% 2.225.750.000 Radicado: 25000-23-37-000-2018-00745-01 (26438) Demandante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA SA – BBVA COLOMBIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 pago susceptible de ser compensada, la determinada en la resolución demandada, sin que se hubiera cobrado interés moratorio sobre dicho monto.

Aunado a lo anterior, se tiene la fecha de ingreso del recibo de pago 4910113622139, reportada por el Banco el 21 de abril de 2017, el cual debió aplicarse como lo determina el artículo 804 del ET, y no, como lo indicó el contribuyente y el fallo del Tribunal desconociendo la misma normativa aplicable. A pesar de que el recibo de pago no contemplaba intereses moratorios, sino solo sanción e impuesto, es imposible creer que una declaración corregida dos años después de su presentación inicial, no genere intereses moratorios conforme al artículo 634 ib.

Y es que la demandante desconoce que el hecho de tener un “pago en exceso” que, para la fecha del pago no solicitó en devolución y/o compensación, no puede ser aplicado con anterioridad al pago hecho por la misma sociedad. Toda obligación tiene un orden cronológico de fechas, pagos, y saldos. Contrario a lo expresado por el Tribunal, el pago en exceso no surgió desde el año 2014, toda vez que el mismo se reconoció cuando se profirió la liquidación oficial de corrección del 17 de julio de 2015, por lo que antes de esa fecha, los pagos correspondían al saldo a pagar del CREE del año 2013.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Comoquiera que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se dio traslado para alegar de conclusión, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide sobre la legalidad de los actos administrativos que resolvieron la solicitud de devolución de pago en exceso del impuesto sobre la renta para la equidad CREE del año gravable 2013, presentada por BBVA COLOMBIA.

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, apelante única, se debe establecer si procede o no la compensación del pago en exceso del impuesto sobre la renta para la equidad CREE del año gravable 2013, con obligaciones del impuesto sobre la renta por el año gravable 2014. De prosperar el recurso de apelación, la Sala estudiará los cargos de violación que no fueron abordados por el a quo.

Para la recurrente, no existe fundamento legal para devolver la suma de $770.365.000, como lo ordenó el Tribunal, por cuanto dicho valor corresponde al saldo que presentó la declaración de renta del año 2014, después del pago realizado con la corrección a la misma; que a pesar de existir un pago en exceso anterior al vencimiento de dicha obligación, la Administración no podía de manera oficiosa hacer uso del referido saldo para satisfacer obligaciones fiscales, pues es la contribuyente quien está en la obligación de solicitar su reconocimiento, devolución y/o compensación. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00745-01 (26438) Demandante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA SA – BBVA COLOMBIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Afirma que si la intención del Banco era pagar la obligación sin que se generaran intereses moratorios, debió solicitar la compensación del pago en exceso del CREE del año 2013, al impuesto de renta del periodo 2014, antes de efectuar el pago con ocasión de la corrección; al presentar el recibo oficial de pago el 21 de abril de 2017, dos años después de presentada la declaración inicial, la contribuyente manifestó voluntariamente su intención de pagar la obligación o abonar a la misma, motivo por el cual se debían causar intereses moratorios conforme el artículo 634 del ET.

El artículo 815 del ET prevé la compensación como un modo de extinción de las obligaciones tributarias a cargo de los contribuyentes, que parte de la existencia de saldos a favor o de pagos en exceso - como el analizado en el sub examine-. Como lo ha advertido la Sección en distintos pronunciamientos20, la compensación es un modo de extinguir las obligaciones, que tiene por fin o por efecto evitar un doble pago.

Al efecto, la ley exige que sea invocada o solicitada por quien la pretende hacer valer y así está previsto en los artículos 815, 816, 850 y siguientes del Estatuto Tributario, donde además se exige la verificación por parte de la Administración de la existencia de las obligaciones pendientes de pago y a cargo del contribuyente. Para invocar la compensación, la jurisprudencia de la Sala precisó que se deben reunir los siguientes requisitos: (i) la solicitud expresa ante la administración tributaria (artículos 815 [b]21 y 81622 del ET);

(ii) la aprobación de la solicitud por parte de la Administración, una vez se verifique que el contribuyente, responsable o agente retenedor no esté incurso en alguna de las causales de rechazo o inadmisión previstas legalmente (artículo 857 del ET) y, (iii) la oportunidad en la presentación de la solicitud, la cual está sujeta al término de dos años siguientes a la fecha de vencimiento del término para declarar (artículo 816 [inc. 1] del ET).

Así, «la figura jurídica de la “compensación” requiere no solo el cruce de cuentas entre los saldos a favor y en contra del mismo contribuyente, quien ostenta en sí mismo la calidad de acreedor y de deudor, sino que exige la verificación por parte de la administración tributaria, de la existencia de las obligaciones pendientes de pago y a cargo del contribuyente»23.

Finalmente, conforme con el parágrafo del artículo 816 del ET, «[e]n todos los casos, la compensación se efectuará oficiosamente por la Administración cuando se hubiese solicitado la devolución de un saldo y existan deudas fiscales a cargo del solicitante». A su vez, el artículo 861 del mismo ordenamiento, dispone que «[e]n todos los casos, la devolución de saldos a favor se efectuará una vez compensadas las deudas y obligaciones de plazo vencido del contribuyente o responsable.

En el mismo acto que ordene la devolución, se compensarán las deudas y obligaciones a cargo del contribuyente o responsable», de manera que, para que proceda la compensación o devolución de saldos a favor o pagos en exceso, es necesario que medie la solicitud del contribuyente o responsable24. En el sub examine es un hecho reconocido por las partes, que a 24 de abril de 2014, el actor hizo un pago, reconocido como pago en exceso asociado al impuesto sobre la 20 Sentencias del 21 de mayo de 2003 y del 5 de julio de 2007, Exp. 13384 y 14063, CP.

Juan Ángel Palacio Hincapié. 21 Art. 815 del ET. «Los contribuyentes o responsables que liquiden saldos a favor [o pagos en exceso] en sus declaraciones tributarias podrán: […]. b) Solicitar su compensación con deudas por concepto de impuestos, anticipos, retenciones, intereses y sanciones que figuren a su cargo». Negrilla fuera del texto. 22 Art. 816 del ET. «La solicitud de compensación de impuestos deberá presentarse […]».

Negrilla fuera del texto. 23 Sentencia del 5 de julio de 2007, Exp. 14063, CP. Juan Ángel Palacio Hincapié. 24 Sentencia del 17 de septiembre de 2020, Exp. 23297, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00745-01 (26438) Demandante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA SA – BBVA COLOMBIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 renta para la equidad CREE del año 2013, por $16.999.065.00025, el cual podía ser objeto de devolución o compensación, si así lo hubiera solicitado la contribuyente.

En efecto, la Resolución 6282-1085 del 2 de octubre de 2017, por medio de la cual se resolvió la solicitud de devolución, que es uno de los actos administrativos acusados, señaló: «

CONSIDERANDO

SEGUNDO: Que la sociedad (…) solicitó el reconocimiento y devolución de la suma de (…) ($16.999.065.000) (…) como pago en exceso, teniendo en cuenta que presentó la declaración de corrección del impuesto sobre la renta para la equidad CREE año gravable 2013 (…), con un TOTAL SALDO A PAGAR en cuantía de $33.998.130.000, valor cancelado con los recibos de pago como a continuación se detalla: N° DE FORMULARIO AUTOADHESIVO FECHA IMPUESTO $ FOLIO 4907901290660 13007397002240 24/04/2014 16.999.065.000 4 4907916108550 13007397002553 24/06/2014 16.995.065.000 5 TOTAL $: 33.998.130.000 Posteriormente, mediante Liquidación Oficial de Corrección N° 900019 del 17 de julio de 2015 (…), se modificó su liquidación privada, determinando un Total Saldo a Favor por valor de $11.686.291.000, generándose así el pago en exceso objeto de la presente solicitud, valor que será reconocido con el Recibo de Pago N° 13007397002240 de fecha 24 de abril de 2014 (folio 4) […]».

Negrilla fuera del texto. Lo anterior, desvirtúa la afirmación de la entidad demandada, en el sentido de que el pago en exceso se configuró el 17 de julio de 2015, con la expedición de la liquidación oficial de corrección 900019 del CREE por el año 2013. También está demostrado con las pruebas que obran en el expediente que, aunque el actor contaba con el referido pago en exceso por el CREE del año 2013, el 21 de abril de 2017, decidió corregir la declaración de renta del año gravable 2014 y pagar, mediante recibo oficial de pago26, el mayor saldo determinado por efecto de la corrección ($2.225.750.000), sin solicitar la compensación de este saldo adeudado con el pago en exceso del que era titular, lo que condujo a que las deudas fiscales correspondientes al impuesto sobre la renta del año 2014, estuvieran vencidas para la fecha del pago realizado el 21 de abril de 2017, y generaran los intereses pertinentes, teniendo en cuenta que, para sufragar el monto liquidado a título de impuesto sobre la renta, el Decreto 2623 de 2014, estableció como plazo para pagar las cuotas 2 y 3, los días 27 de abril y 24 de junio de 2015, respectivamente.

Así las cosas, la Sala precisa que, contrario a lo afirmado por la parte actora y a lo considerado por el a quo, sí se causaron intereses moratorios, porque la deuda tributaria (renta de 2014), se venció con anterioridad (cuotas 2 y 3 del 27 de abril y 24 de junio de 2015) al pago efectuado por este concepto (21 de abril de 2017). Para que no se generaran dichos intereses, era imperativo que la entidad financiera solicitara la compensación de la deuda de renta por el año 2014, con el pago en exceso del que disponía, sin que ello ocurriera, por lo que era procedente la compensación ordenada en los actos acusados, -cifra no discutida-, lo cual, en esa misma medida, indica que no se contrarió la doctrina de la DIAN.

Sobre la compensación y los intereses de mora, la Sala precisó que «[…] no hay lugar al pago de intereses por parte del contribuyente cuando la deuda tributaria se genera con posterioridad al saldo a favor [o al pago en exceso], el cual, la Sala precisa, no opera de pleno 25 Fl. 4 c.a. 26 Fl. 118 c.a. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00745-01 (26438) Demandante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA SA – BBVA COLOMBIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 derecho, sino que requiere de ser imputado por el contribuyente en la declaración privada del mismo tributo del periodo gravable siguiente o, de una solicitud de compensación que realice el administrado ante la DIAN27.

Negrilla y subraya fuera del texto. Por su parte, conforme lo prevé el artículo 634 del Estatuto Tributario, los contribuyentes que no paguen oportunamente los impuestos, anticipos y retenciones a su cargo, están obligados a pagar intereses moratorios por cada día de retraso en el pago de la obligación tributaria»28. Negrilla fuera del texto.

Por lo anterior, se concluye que el recurso de apelación está llamado a prosperar, porque la actuación de la DIAN se fundamentó en las normas legales aplicables al caso concreto. Lo anterior resultaría suficiente para revocar la sentencia apelada y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. No obstante, se dará aplicación al criterio fijado por la Sala, en oportunidad anterior29, en el cual, frente a los límites que tiene el superior al decidir el recurso de apelación, precisó que, en los casos en que la Administración es único apelante, porque la sentencia fue favorable al administrado y, por ende, éste carecería de interés para apelar, «le corresponde a la Sala analizar el argumento que en primera instancia no prosperó en favor de la parte demandante», por lo que se procederá al examen de los cargos de la demanda que no fueron estudiados en primera instancia. De la revisión del fallo apelado se advierte que el único cargo de violación que no fue estudiado por el a quo se encuentra referido a la vulneración del artículo 855 del ET, norma que regula el término para efectuar la devolución y que dispone: «La Administración de Impuestos deberá devolver, previa las compensaciones a que haya lugar, los saldos a favor originados en los impuestos sobre la renta y complementarios y sobre las ventas, dentro de los cincuenta (50) días siguientes a la fecha de la solicitud de devolución presentada oportunamente y en debida forma.

El término previsto en el presente artículo aplica igualmente para la devolución de impuestos pagados y no causados o pagados en exceso. […]». Son hechos probados y no controvertidos por las partes que el 26 de julio de 2017, BBVA COLOMBIA presentó solicitud de devolución del pago en exceso del CREE del año gravable 2013, efectuado el 24 de abril de 2014 por $16.999.065.00030.

Y que el 2 de octubre de 2017, la División de Gestión de Recaudo de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes expidió la Resolución 6282-1085 por medio de la cual, resolvió: (i) reconocer a favor de BBVA COLOMBIA la suma de 16.999.065.000 como pago en exceso generado por el impuesto sobre la renta para la equidad CREE del año gravable 201331, (ii) compensar $770.365.000 del valor reconocido a: COMPENSAR A PERIODO FORMULARIO FECHA VENCIMIENTO IMPUESTO SANCIÓN + ACTUALIZACIÓN RENTA 2014 1110606484074 27/04/2015 $700.332.000 $70.033.000 27 Artículo 815 del Estatuto Tributario. 28 Sentencia del 18 de julio de 2018, Exp. 21786, CP.

Milton Chaves García. 29 Sentencia 12 de diciembre de 2014, Exp. 19121, CP. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. En el mismo sentido, los fallos de 4 de mayo de 2015 y de 4 de noviembre de 2015, Exp. 20594 y 21177, CP. Martha Teresa Briceño de Valencia. 30 Fls. 1-2 y 71 a 76 c.a. 31 Efectuado mediante recibo oficial de pago 4907901290660 del 24 de abril de 2014.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00745-01 (26438) Demandante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA SA – BBVA COLOMBIA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 y, (iii) devolver la suma de $16.228.700.000, con Títulos de Devolución de Impuestos (TIDIS) emisión 201732. De las anteriores fechas se desprende con claridad que la autoridad tributaria resolvió la solicitud de devolución dentro del término de 50 días siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud de devolución en debida forma, en cuanto el plazo para ello vencía el 6 de octubre de 2017, por lo que no se vulneró el artículo 855 del ET.

En conclusión, se revocará la sentencia apelada y, en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda. Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, no se condenará en costas (gastos del proceso y agencias en derecho) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.- REVOCAR la sentencia del 9 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A. En su lugar, se dispone: «NEGAR las pretensiones de la demanda, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia». 2.- Sin condena en costas en esta instancia. 3.- Reconocer personería al abogado Samuel Eduardo Ortiz Castañeda como apoderado del demandante, en los términos del poder conferido que obra en el índice 13 en Samai.

Notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA WILSON RAMOS GIRÓN 32 Fl. 52 c.p.