05001233300020140096701 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 05001233300020140096701 (3478-2018) Demandante: Guillermo Mena Machado Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social 1 Tema: Tiempo de servicio docente. Carga de la prueba. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 6 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 2 1.1. Pretensiones El señor Guillermo Mena Machado, por intermedio de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del 1 En adelante UGPP. 2 Folios 2 a 11. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001233300020140096701 (3478-2018) Demandante: Guillermo Mena Machado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 3, requirió declarar la nulidad de las Resoluciones 8286 del 18 de febrero de 2005, expedidas por la UGPP, que negó el reconocimiento y pago de la pensión gracia del accionante y la 4823 del 10 de agosto de 2005 que resolvió el recurso de reposición; de la 12870 del 26 de marzo de 2008 que nuevamente negó la petición, así como del Auto ADP 000622 del 10 de mayo de 2012, que se negó a emitir un nuevo pronunciamiento en tanto que la anterior decisión se encontraba en firme.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a (i) reconocer y pagar la pensión gracia, liquidada sobre el 75% de todos los factores salariales percibidos el año anterior a la adquisición del estatus pensional, el «18 de julio de 2014» (sic) debidamente indexado; (ii) reajustar las sumas conforme al artículo 157 del CPACA, y (iii) cumplir la sentencia en los términos de ley. 1.2.

Fundamentos fácticos a) El señor Guillermo Mena Machado expuso que nació el 4 de mayo de 1950 y prestó sus servicios como docente de manera interrumpida desde el 15 de abril de 1974 por más de 29 años. b) El 27 de julio de 2004 el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión gracia ante la entidad demandada. Petición que le fue negada mediante la Resolución 8286 del 18 de febrero de 2005, y confirmada en sede de reposición por la Resolución 4823 del 10 de agosto de 2005, al considerar que el tiempo laborado en el departamento de Antioquia correspondió a una vinculación de carácter nacional. 3 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en adelante CPACA Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001233300020140096701 (3478-2018) Demandante: Guillermo Mena Machado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 c) El 26 de octubre de 2007, el accionante presentó solicitud en igual sentido, la cual fue negada por medio de la Resolución 12870 del 26 de marzo de 2008, con los mismos argumentos expuestos con anterioridad. d) El 3 de abril de 2012 el actor peticionó por última vez el reconocimiento pensional y la UGPP a través de Auto ADP 000622 del 10 de mayo de 2012, indicó que aquel había aportado los mismos documentos relacionados en la oportunidad anterior, por lo que la decisión contenida en la Resolución 12870 del 26 de marzo de 2008 se encontraba en firme y, por tanto, no había lugar a un nuevo pronunciamiento. 1.3.

Fundamentos de derecho y concepto de violación El actor expuso que la UGPP desestimó el tiempo laborado desde el 18 de julio de 1994 hasta el 31 de octubre de 2006, por considerar que eran tiempos nacionales cuando en realidad correspondi eron a tiempos como docente nacionalizado, por ende, tiene derecho al reconocimiento de la pensión gracia al cumplir con los requisitos de tiempo y edad establecidos en la Ley 114 de 1913.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 4 La UGPP se opuso a todas las pretensiones formuladas en su defensa propuso las excepciones que denominó (i) ausencia de vicios en los actos administrativos demandados; (ii) inexistencia de la obligación, y; (iii) prescripción.

3. AUDIENCIA INICIAL 5 4 Folios 80 a 86. 5 Folios 101 a 109. CD a folio 111. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001233300020140096701 (3478-2018) Demandante: Guillermo Mena Machado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 El Tribunal Administrativo de Antioquia en acatamiento al artículo 180 del CPACA, llevó a cabo audiencia inicial el 25 de noviembre de 2015, oportunidad en la que fijó el litigio en los siguientes términos: «Le corresponde a la Sala resolver si en el presente asunto ¿Es procedente declarar la nulidad de las Resoluciones 8286 del 18 de febrero de 2005, 4823 del 10 de agosto de 2005, 12870 del 26 de marzo de 2008 y el auto ADP 000622 del 10 de mayo de 2012, por medio de las cuales se le negó el reconocimiento de la pensión gracia al demandante y se resolvieron desfavorablemente los recursos en contra de ella, por encontrarse demostrado que efectivamente el actor desempeñó sus servicios como docente nacionalizado, cumpliendo con los 20 años de servicios que exige esta prestación, como lo afirma la parte actora? O, por el contrario, ¿No hay lugar a la nulidad de los mencionados actos debido a que no puede computársele dentro de su tiempo de servicios los años que se desempeñó como docente nacional, tal como lo afirma la entidad demandada?»

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 6 El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia del 6 de marzo de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, ordenó: «PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 8286 del 18 de febrero de 2005, Resolución No. 4823 del 10 de agosto de 2005, Resolución No. 12870 del 26 de marzo de 2008 y el Auto ADP 000622 del 10 de mayo de 2012, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Como restablecimiento del derecho, CONDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES -UGPP-, a reconocer y pagar al señor GUILLERMO MENA MACHADO identificado con C.C. N° 4,831.053, pensión vitalicia de jubilación -gracia como quedó expuesto en la parte motiva de esta sentencia, reconocimiento que debe efectuarse a partir del 5 de mayo del 2000 y cuyo pago deberá realizarse desde el 3 abril de 2009. 6 Folios 132 a140 Vto.

TERCERO: DECLARAR probada la excepción de prescripción, propuesta por la entidad demandada, frente las (sic) mesadas pensionales causadas con anterioridad al 3 de abril de 2009, con fundamento en lo expuesto en la parte motiva. […]» La autoridad judicial indicó que, conforme a las pruebas allegadas al proceso, el demandante cumplió con los requisitos de buena conducta y que alcanzó 50 años de edad el 4 de mayo de 2000.

En cuanto al tiempo de servicios, expuso que de acuerdo con el Decreto 161 del 15 de abril de 1974, se demostró su vinculación antes del 31 de diciembre de 1980, pues ingresó como maestro en el departamento del Chocó desde el 25 de abril de 1974 hasta el 16 de julio de 1994, con naturaleza jurídica del vínculo departamental. Agregó que mediante los Decretos 1897 del 17 de mayo de 1994 y 4197 del 14 de octubre de 1994, se nombró al accionante como docente nacionalizado, razón por la cual debe darse prevalencia a los actos de nombramiento y no a la historia laboral allegada al plenario que señala que la vinculación fue de carácter nacional.

Por lo anterior, coligió que el actor acreditó los 20 años de servicios exigidos y, en ese orden, accedió a las pretensiones de la demanda.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN 7 La UGPP solicitó revocar la decisión y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. Para ello, sostuvo que conforme con los documentos aportados, en especial las certificaciones allegadas, es posible colegir que el periodo comprendido entre 1994 7 Folios 144 a 146 Vto. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001233300020140096701 (3478-2018) Demandante: Guillermo Mena Machado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 y 2006 en el departamento de Antioquia, correspondió a una vinculación nacional y, por lo tanto, no alcanza a cumplir los 20 años de servicio.

6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 6.1 La parte demandante 8 solicitó confirmar la sentencia recurrida por encontrarse de acuerdo con los argumentos expuestos por el tribunal. 6.2 La entidad demandada9 reiteró las manifestaciones del escrito de apelación. El Ministerio Público guardó silencio según el informe secretarial obrante a folio 187 del expediente.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 11 del Código 8 Folios 177 a 182. 9 Folios 183 a 186. 10«El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, as í como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» 11«ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001233300020140096701 (3478-2018) Demandante: Guillermo Mena Machado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. 2.2 Cuestión previa Conforme al memorial visible en el índice 49 del expediente digital disponible en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – SAMAI, se observa que el apoderado de la UGPP interpuso recurso de reposición en contra del auto del 26 de octubre de 2022, mediante el cual esta Sala resolvió no avocar conocimiento de la solicitud de unificación presentada por dicha entidad.

Sobre el particular, resulta pertinente señalar que en el artículo 242 del CPACA, modificado por el artículo 61 de la Ley 2080 de 2021, se dispuso que el recurso de reposición procede contra to dos los autos, salvo norma legal en contrario, así: «Artículo 242. Reposición. El recurso de reposición procede contra todos los autos, salvo norma legal en contrario.

En cuanto a su oportunidad y trámite, se aplicará lo dispuesto en el Código General del Proceso.» Por su parte, el artículo 271 del CPACA, modificado por el artículo 79 de la Ley 2080 de 2021, dispuso: «Artículo 271. Decisiones por importancia jurídica, instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que, en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, s alvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001233300020140096701 (3478-2018) Demandante: Guillermo Mena Machado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación. [ ] La instancia competente decidirá si avoca o no el conoci miento del asunto, mediante auto no susceptible de recursos. […]» En esos términos, en lo que corresponde a la decisión que resuelve una solicitud de unificación, el legislador expresamente previó que no era susceptible de recursos, por ende, prevalece esta norma especial en cuanto a la improcedencia de los mismos.

De acuerdo con lo expuesto, se tiene que el auto que resolvió no avocar conocimiento de la solicitud de unificación no es pasible del recurso de reposición, por lo que esa petición resulta imp rocedente. Finalmente, es necesario resaltar que esta Sala 12 en otras oportunidades, en casos como el presente, ha sostenido que el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo es garantizar la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley.

De manera que, tratándose de controversias relacionadas con asuntos pensionales, es razonable entender que involucran a muchas personas de la tercera edad. Por ello, resulta imperativo atender el hecho de que, a través de la Ley 2055 del 10 de septiembre de 2020, se aprobó la «Convención Interamericana Sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores ».

Se destaca de dicha norma el artículo 4, literal c), en el que se estableció el compromiso de adoptar y fortalecer «todas las medidas legislativas, administrativas, judiciales, presupuestarias y de cualquier otra índole, incluido un adecuado acceso a la justicia a fin garantizar a la persona mayor un trato diferenciado y preferencial en todos los 12 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia del 2 de febrero de 2023. Radicado 54001233100020110027201 (0551-2019). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001233300020140096701 (3478-2018) Demandante: Guillermo Mena Machado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 ámbitos», por lo que la presente medida se acompasa con tal contenido.13 2.3 Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, corresponde a la Sala determinar lo siguiente: ¿Si el señor Guillermo Mena Machado, en su calidad de docente oficial, tiene derecho al reconocimiento de la pensión gracia en aplicación del régimen consagrado en la Ley 114 de 1913 y demás normas que regulan dicha prestación? 2.4 Marco normativo y jurisprudencial 2.4.1 La pensión gracia La pensión gracia fue consagrada mediante el artículo 1.º de la Ley 114 de 1913, en favor de los maestros de las escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de 20 años.

En ese sentido, respecto de los condicionantes para acceder a la misma, la Ley 114 de 1913 exige a los docentes que aspiran a su reconocimiento, además de los 20 años de servicio, lo siguiente: i) haberse desempeñado en los empleos con honradez, consagraci ón y buena conducta; ii) no haber recibido o recibir otra pensión o recompensa de carácter nacional; y iii) cumplir 50 años de edad.

Por su parte, la Ley 91 de 1989 precisa que el docente se haya vinculado al servicio oficial con anterioridad al 1.º de enero de 1981. 13 En el presente caso, quien demanda es una pers ona de la tercera de edad, pues nació el 4 de mayo de 1950, es decir, que para la fecha tendría 73 años de edad. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001233300020140096701 (3478-2018) Demandante: Guillermo Mena Machado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 Posteriormente, el artículo 6.º de la Ley 116 de 1928 extendió el beneficio de la pensión gracia a los empleados y profesores de las escuelas normales, junto a los inspectores de instrucción pública.

De manera que autorizó la suma de los servicios prestados en diversas épocas al computar los años en la enseñanza primaria, la normalista y la inspección con el fin de completar el tiempo requerido para acceder a la pensión. Más adelante, con la Ley 37 de 1933, el beneficio gratuito de la pensión gracia se hizo extensivo a los maestros de escuela que hubieren completado el tiempo de servicios señalado por la ley en establecimientos de enseñanza secundaria.

Luego, se expidió la Ley 91 de 1989 en cuyo artículo 1.º, distinguió entre los conceptos de docente «nacional» y «nacionalizado», así: «ARTÍCULO 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.» [Negrillas fuera de texto].

El numeral 2 del artículo 15 de dicha ley limitó el reconocimiento de la pensión gracia para los docentes al establecer lo siguiente: «[…] A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001233300020140096701 (3478-2018) Demandante: Guillermo Mena Machado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la nación. […]» De las diferentes normas enunciadas, la jurisprudencia de esta Corporación ha advertido que la pensión gracia no es un derecho para todo docente que cumpla con los requisitos citados, sino que en virtud de sus condicionantes, esta solo está prevista para los de carácter territorial y nacionalizado, es decir, excluyendo a los docentes nacionales de su reconocimiento.

Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia S-699 del 26 de agosto de 199714 señaló: «[…] dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…) siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”.

Y por último, que sin la ley 91 de 1989, en especial la norma contenida en el literal A, numeral 2, de su artículo 15, dichos servidores no podrían beneficiarse del reconocimiento de tal pensión, pues habiéndose nacionalizado la educación primaria y secundaria oficiales, dicha prestación, en realidad, no tendría el carácter de graciosa que inicialmente le asignó la ley. […].» Ahora bien, con el fin de determinar el carácter o naturaleza del docente (nacional, nacionalizado o territorial), la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ2-011-18 del 21 de junio de 2018 15 previó las siguientes pautas jurisprudenciales: 14Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia núm. S-699 de 26 de agosto de 1997, actor: Wilberto Therán Mogollón. 15 Proceso identificado con radicación 25000-23-42-000-2013-04683-01 (3805- 2014), de Gladys Amanda Hernández Triana contra la UGPP.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001233300020140096701 (3478-2018) Demandante: Guillermo Mena Machado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 «i) Los recursos del situado fiscal que otrora transfería o cedía la Nación a las entidades territoriales, en vigencia de la Carta de 1886 y hasta cuando permanecieron en vigor en la Constitución de 1991, no obstante, su origen o fuente nacional, una vez se incorporaban a los presupuestos locales pasaban a ser de propiedad exclusiva de los referidos entes en calidad de rentas exógenas. ii) Los entes territoriales son los titulares directos o propietarios de los recursos que les gira la Nación, provenientes del sistema general de participaciones, por asignación directa del artículo 356 de la Carta Política de 1991. iii) La financiación de los gastos que generaban los fondos educativos regionales no solo dependía de los recursos que giraba la Nación a las entidades territoriales por concepto del situado fiscal, sino que también correspondía a los entes locales destinar parte de su presupuesto para atender al sostenimiento de los referidos fondos educativos (artículos 29 del Decreto 3157 de 1968; y 60, inciso 2.º, de la Ley 24 de 1988). iv) Así como los fondos educativos regionales atendían los gastos que generaban los servicios educativos de los docentes nacionales y nacionalizados, resulta factible colegir de manera razonada que lo propio acontecía con algunas de las erogaciones salariales originadas por el servicio que prestaban los educadores territoriales, ya que los recursos destinados para tal fin provenían tanto de la Nación —situado fiscal— como de las entidades territoriales, y además, en uno y otro caso, el universo de esos recursos le pertenecía de forma exclusiva a los entes locales dado que ingresaban a sus presupuestos en calidad de rentas exógenas y endógenas. v) Por tanto, no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales (i) cuando en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la junta administradora del respectivo fondo educativo regional, así, este último, certifique la vacancia del cargo junto con la disponibilidad presupuestal 1 3; y (ii) por el argumento de que los recursos destinados para su sostenimiento tienen su origen o fuente en la Nación. vi) Prueba de calidad de docente territorial.

Se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la resp ectiva certificación Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001233300020140096701 (3478-2018) Demandante: Guillermo Mena Machado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial. vii) Origen de los recursos de la entidad nominadora.

Lo esencialmente relevante, frente al reconocimiento de la pensión gracia, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada, pues conforme a los lineamientos fijados por la Sala en esta providencia, en lo que respecta a l os educadores territoriales, el pago de sus acreencias provenía directamente de las rentas endógenas de la respectiva localidad, o de las exógenas —situado fiscal— cuando se sufragaban los gastos a través de los fondos educativos regionales; y en lo que tiene que ver con los educadores nacionalizados, las erogaciones que estos generaban se enmarcan en los recursos del situado fiscal, hoy sistema general de participaciones.» (Resaltado del texto original) Por último, en reciente sentencia de unificación SUJ-030-CE-S2- 2022 del 11 de agosto de 2022 16 la Sección Segunda, incorporó adicionalmente como regla jurisprudencial sobre la interpretación que debe darse al artículo 15, numeral 2, literal a, de la Ley 91 de 1989, para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, que «Los docentes pueden acceder a la pensión gracia antes y después del 29 de diciembre de 1989, siempre y cuando acrediten una vinculación territorial o nacionalizada con antelación al 31 de diciembre de 1980 y cumplan con los demás requisitos legalmente establecidos para su reconocimiento».

Las anteriores providencias de unificación jurisprudencial definieron que las mismas tendrían efectos retrospectivos, razón por la cual son de obligatoria aplicación para aquellos casos pendientes de resolución tanto en sede administrativa como judicial. Así las cosas y según las preceptivas antes expuestas, queda claro que para acceder al reconocimiento de la pensión gracia se debe 16 Proceso identificado con radicación 15001-23-33-000-2016-00278-01 (3018- 2017), de Hirma Nubia Jiménez Lozano contra la UGPP.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001233300020140096701 (3478-2018) Demandante: Guillermo Mena Machado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 acreditar que él o la docente laboró 20 años en establecimientos oficiales, departamentales o municipales, en primaria o en secundaria o como normalista o inspector de instrucción pública, o en calidad de docente nacionalizado, con alguna posibilidad de adicionar tiempos en uno y otro cargo, siempre y cu ando se demuestre que se ostentó dicha vinculación con anterioridad al 31 de diciembre de 1980 y demuestre cumplir con los demás requisitos exigidos por la Ley 114 de 1913. 2.5 Actuación administrativa a) El 27 de julio de 2004, el señor Guillermo Mena Machado presentó solicitud de reconocimiento y pago de la pensión gracia ante la entidad demandada, y fue resuelta negativamente mediante las Resoluciones 8286 del 18 de febrero de 2005 y la 4823 del 10 de agosto de 2005, por considerar que, de acuerdo con las certificaciones allegadas, el tiempo laborado en el departamento de Antioquia correspondió a una vinculación de carácter nacional. b) El 26 de octubre de 2007, el actor presentó una nueva solicitud y le fue negada por medio de la Resolución 12870 del 26 de marzo de 2008 con los mismos argumentos expuestos en los actos anteriormente relacionados. c) El 3 de abril de 2012, el demandante pidió nuevamente el reconocimiento de la mencionada prestación. d) La UGPP mediante Auto ADP 000622 del 10 de mayo de 2012 indicó que el actor había aportado los mismos documentos de la oportunidad anterior, por lo que la decisión contenida en la Resolución 12870 del 26 de marzo de 2008 se encontraba en firme y no había lugar a un nuevo pronunciamiento. 2.6 Caso concreto Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001233300020140096701 (3478-2018) Demandante: Guillermo Mena Machado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 La Sala procederá a examinar las pruebas obrantes en el expediente a fin de verificar si al demandante le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión gracia, por cumplir con los requisitos legales, concretamente frente a los tiempos de servicios acreditados. 2.6.1 Hechos probados y análisis del caso concreto 2.6.1.1 El accionante nació el 4 de mayo de 195017, por lo que el mismo día y mes del 2000, cumplió los 50 años de edad. 2.6.1.2 Respecto de los tiempos de servicio, se encuentra acreditado lo siguiente: a) Periodos comprendidos entre el 25 de abril de 1974 hasta el 27 de febrero de 1979, el actor fue nombrado mediante el Decreto 161 del 15 de abril de 197418: • «DECRETO NUMERO 161 DE (15 ABR. 1974) Por el cual se producen novedades en el ramo de la Sría (sic) de Educación Pública del Depto. del Chocó. EL GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ, en uso de sus atribuciones legales, D E C R E T A:

ARTICULO PRIMERO. - Hácense (sic) los siguientes Nombramientos (sic) de Maestros de Enseñanza Primaria, así: […] GUILLERMO MENA, sec. Esc. Rural de Irabubú 2a Cat. […]

ARTICULO SEGUNDO. - El personal de maestros designados por el presente Decreto, deberá posesionarse en la cabecera Municipal de su respectiva zona escolar.

PARAGRAFO. - En el acto de tomar posesión, además de los requisitos reglamentarios, se debe acreditar la categoría correspondiente en el Escalafón Nal. de enseñanza primaria. 17 Así consta en las fotocopias del Registro Civil de Nacimiento y la contraseña allegada en el expediente administrativo digital arrimado al expediente a folio 111. 18 Folios 15 a 17.

COMUNIQUESE Y CUMPLASE […] Gobernador Scrio. De Educación Deptal.» • Certificado de servicios prestados emitido por la Oficina de Kardex y Archivo de la Secretaría de Educación del departamento del Chocó, del 1 de febrero de 201119 que se encuentra en concordancia con el del 9 de junio de 200720, se registra la siguiente información: En el recuadro de observaciones se lee lo siguiente: «OBSERVACIÓN: Nombrado Maestro Seccional en la Escuela Rural Mixta de Irabubu en 2a Catg.

(sic) de Primaria por Decreto Deptal. 161 de abril 15/74, se Posesionó el 25 de abril/74.- por Resl. 0145 de febrero 27/79, se le concedió Licencia sin Remuneración en su Condición de Director en la Escuela Rural Mixta de Basuru por el Término de 90 días, a partir del 28 de febrero al 29 de mayo/79.- por Decto. 0506 de junio 27/79, declarado Insubsistente del Cargo de Maestro al servicio del Depto. del Chocó.- Contratado por el Depto. del Choco por termino de 10 meses, a partir del 1º de febrero al 30 de noviembre /88.- en el Colegio de Raspa dura.- Contratado por el Depto. del Choco.- para Prestar el Servicio Educativo a partir 19 Folio 23. 20 Allegada en el expediente administrativo digital, arrimado al expediente a folio 111.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001233300020140096701 (3478-2018) Demandante: Guillermo Mena Machado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 del 1° de marzo al 30 de Noviembre /89.- en el Colegio Carlos Holguín Mallarino de Novita.- Contratado por el Depto. del Choco.

Por el termino de 9 meses, a partir del 1º de Marzo al 30 de Noviembre/90, en el Colegio los Holguín Mallarino de Novita. Contratado por el Depto. del Choco por el término de 10 meses, a partir del 1º de febrero al 30 de Noviembre 92, en el Colegio de Raspadura, Contratado por el Depto. del Choco por termino de 9 meses y 23 días a partir del 1º de febrero al 23 de Noviembre/93.- Contratado por el Depto. por el termino de 9 meses y 18 días a partir del 12 de febrero al 30 de noviembre/94, Renuncio al Contrato el 15 de julio/94 por Resolución 0348 de septiembre 92, estas zonas son consideradas de difícil asceso (sic) el cual se le considera doble.- Por Resi 46127 expedida por Escalafón Nacional de Bogotá, ascendió al grado 7º.

Valido para Pensión Gracia.»(sic) De estos documentos, lo que constituye relevancia para determinar si el docente tiene el derecho o no al reconocimiento de la pensión gracia, es lo siguiente: ocurrió antes del 31 de diciembre de 1980, lo que por regla general correspondería a un nombramiento territorial o nacionalizado, pues el educador fue nominado por disposición de la autoridad regional (gobernador del departamento del Chocó), sin que obrara referencia a alguna ley que permita inferir que su designación se realizaba en nombre de la Nación y, además, tuvo como finalidad ocupar una plaza docente en un municipio del departamento.

Adicionalmente, teniendo en cuenta que el accionante fue nombrado como maestro de enseñanza primaria, resulta relevante resaltar que desde la expedición de la Ley 39 de 1903 las entidades territoriales, por regla general, estuvieron únicamente a cargo y bajo la dirección de la educación primaria (artículo 3), sin embargo, por disposición expresa, conforme al artículo 4 ibidem también quedaron habilitadas para administrar establecimientos de enseñanza secundaria.

En ese orden, el nombramiento que aquí se analiza, sería consecuente con la atribución que con antelación había otorgado el legislador, máxime cuando en el acto no se especifica que la plaza sea nacional y este no proviene directamente del Ministerio de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001233300020140096701 (3478-2018) Demandante: Guillermo Mena Machado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 Educación Nacional.

Asimismo, por disposición de la Ley 114 de 1913 se consagró por primera vez la pensión gracia para docentes de escuelas de primaria oficiales (artículo 1). Adicionalmente, en lo que corresponde a determinar cuándo un docente es de carácter territorial o nacionalizado, resulta relevante destacar que la Corte Constitucional, en sentencia C-084 de 1999, al analizar la constitucionalidad del artículo 15, numeral 2, literal b), de la Ley 91 de 1989, precisó que antes de la nacionalización de la educación que se surtió conforme a la Ley 43 de 1975, los docentes se dividían sólo en dos categorías, así: (i) nacional es; y (ii) territoriales.

Específicamente, expuso: «3.2.2. Así mismo, se observa por la Corte que, antes de la "nacionalización" de la educación primaria y secundaria oficial decretada por la Ley 43 de 1975 para ser cumplida en un período de cinco años, es decir hasta el 31 de diciembre de 1980, existían dos categorías de docentes oficiales, a saber: los nacionales, vinculados laboralmente de manera directa al Ministerio de Educación Nacional; y los territoriales, vinculados laboralmente a los departamentos, en nada se oponía a la Constitución entonces en vigor, que existiera para éstos últimos la denominada "pensión gracia", de que trata la Ley 114 de 1913, posteriormente extendida a otros docentes por las leyes 116 de 1928 y 37 de 1933, como tampoco se opone la prolongación de sus efectos en el tiempo para quienes actualmente la disfrutan, o reunieron los requisitos sustanciales para tener derecho a ella antes del 31 de diciembre de 1980, pues la diversidad del empleador (nación o departamento), permitía, conforme a la Carta, establecer un trato distinto y una excepción al principio general prohibitivo de devengar dos asignaciones del Tesoro Público, situación ésta que resulta igualmente acompasada con la Constitución Política de 1991, pues la norma acusada (artículo 4º, numeral 3º Ley 114 de 1913), en nada vulnera el principio de la igualdad consagrado por el artículo 13 de la Carta Magna, el cual prohibe (sic) dispensar trato diferente y discriminado "por razones de sexo, raza, origen nacional o familia r, lengua, religión, opinión política o filosófica", nada de lo cual ocurre en este caso. […]» (Negrilla de la Sala) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001233300020140096701 (3478-2018) Demandante: Guillermo Mena Machado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 Por su parte, esta Sala 21 ha precisado que «El carácter nacionalizado de la designación […] encuentra respaldo en el artículo 1 de la Ley 91 de 1989, en tanto dispone que son nacionalizados aquellos «docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vincu lados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975».

En similar sentido, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-085 de 2002, indicó que los «docentes nacionalizados» son «los vinculados antes del 31 de diciembre de 1980, por las entidades territoriales». Sumado a lo anterior, en lo que corresponde a dicha diferencia esta Corporación en la citada sentencia de unificación CE-SUJ2-011- 18 del 21 de junio de 2018, concluyó: «Por su parte, se entiende por personal nacionalizado (i) aquel que siendo territorial antes del 1. de enero de 1976 fue objeto del proceso de nacionalización iniciado con la expedición de la Ley 43 de 1975; y (ii) los que a partir de esa fecha se hayan vinculado a una plaza de aquellas que fueron nacionalizadas en virtud, también, del aludido proceso adelantado por la norma en cuestión (Ley 43 de 1975).

Entre tanto, debe entenderse por personal territorial el vinculado por entidades de ese orden a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975; esto es, que la plaza a ocupar haya sido creada de forma exclusiva por el ente local y los gastos que esta genere se cubran con cargo a su propio presupuesto.» Adviértase que esas reglas jurisprudenciales deben analizarse en cada caso particular en conjunto con los todos elementos de juicio para concluir sin lugar a equívoco el tipo de vinculación del respectivo docente.

Lo anterior, resulta necesario para destacar que en el asunto bajo 21 Ver entre otras, la sentencia de 16 de febrero de 2023. Radicado: 81001 - 23-33-000-2013-00128-01 (1518-2015). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001233300020140096701 (3478-2018) Demandante: Guillermo Mena Machado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 análisis, el docente fue nombrado por una entidad territorial con anterioridad a la nacionalización adelantada por la Ley 43 de 1975, sin que se evidencie que luego la plaza ocupada haya sido sometida a ese proceso de nacionalización, de lo que se colige que la naturaleza jurídica del vínculo, de acuerdo con el contenido del Decreto 161 del 15 de abril de 1974, fue territorial, y, en ese orden, ese periodo resultaría valido para completar el tiempo exigido para otorgar la pensión gracia. Ahora bien, se observa que el a quo, tuvo en cuenta el tiempo comprendido entre el 25 de junio de 1974 y el 16 de julio de 1994 atendiendo lo dispuesto en el certificado visible a folio 23, sin haberse referido de forma alguna a las «observaciones» relacionadas en el mismo, en la que se evidencia que hubo interrupción entre los contratos celebrados entre el accionante y el departamento del Chocó con posterioridad al 27 de febrero de 1979.

Se advierte, además, que dichos contratos no fueron allegados al proceso, razón por la cual, resulta imposible determinar el carácter de la vinculación, siendo responsabilidad de la parte actora allegarlas de acuerdo con el principio de la carga de la prueba, mandato que deriva del artículo 167 del Código General del Proceso que consagra lo siguiente: «Artículo 167.

Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001233300020140096701 (3478-2018) Demandante: Guillermo Mena Machado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares. […]» La normativa citada impone una carga procesal22 a las partes dentro del proceso judicial, consistente en la necesidad de presentar las pruebas demostrativas de los hechos señalados en la demanda o de las excepciones que se aleguen en la contestación para su respectivo éxito, ello con la opción judicial de variar el titular de ésta, en atención a las condiciones particulares para aportar los medios de convicción. De esta manera se extrae que el referido postulado adjetivo de la carga de la prueba, se compone de tres principios fundamentales: i) el onus probandi incumbit actori, esto es, al demandante le corresponde probar los hechos en que sustenta la demanda; ii) reus, in excipiendo, fit actor, relativo a que la parte demandada una vez presenta excepciones actúa como actor y, por ende, debe probar los hechos en que basa su defensa y; iii) actore non probante, reus absolvitur, que predica la absolución del demandado si el accionante no prueba los supuestos de hecho en que fundamentó la demanda23. 22 La Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, han diferenciado los conceptos de «deberes procesales», «obligaciones procesales» y «cargas procesales».

Los primeros hacen alusión a los imperativos ordenados en la ley para el adecuado desarrollo del proceso y que incumben tanto al juez como a las partes. Los segundos son las obligaciones de contenido patrimonial impuestas a los sujetos procesales con ocasión del adelantamiento del proceso, como las costas. Finalmente, las cargas procesales son situaciones que fija la ley que implican una realización de una conducta facultativa de las partes y en su propio beneficio y cuya inobservancia acarrea consecuencias desfavorables en su contra, verbigracia, no aportar pruebas.

Al respecto ver Auto del 17 de septiembre de 1985, Sala de Casación Civil, que resolvió una reposición. Gaceta Judicial tomo CLXXX – N.º 2419, Bogotá, Colombia, año de 1985, pág. 427. También ver lo sentencia de la Corte Constitucional C-1512 de 2000. 23 En la sentencia de la Corte Constitucional C-070 de 1993 se analizó la evolución de las reglas de la carga de la prueba contempladas en el artículo 177 del CPC.

Ver también la sentencia del Consejo de Estado del 11 de marzo de 2016. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Radicación: 05001-23-31-000-2003-01739-01(1634-13). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001233300020140096701 (3478-2018) Demandante: Guillermo Mena Machado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 Bajo esta línea de comprensión, se resalta que la inobservancia de la mentada carga trae consecuencias desfavorables para la parte que no la satisface, puesto que, al no probar los supuestos de hecho que alega, se somete a que la decisión se profiera en su contra, ya sea con fundamento en lo demostrado por la otra parte o por la ausencia de medios de comprobación. En el caso concreto, observa esta Sala que al no haber acreditado en debida forma los tiempos laborados con posterioridad al 27 de febrero de 1979 y hasta el 16 de julio de 1994, resulta imposible tener en cuenta la totalidad del tiempo certificado, el cual, se reitera, ocurrió de manera interrumpida, y como se dijo, no se adjuntó el material probatorio pertinente que permita inferir quién, y en qué calidad suscribió los mentados contratos, de dónde provinieron los recursos con los cuales se pagaron los servicios como docente, ni la naturaleza de las instituciones en las cuales prestó sus servicios.

De esa manera, los tiempos relacionados en el Certificado de Servicios Prestados emitido por la Secretaría de Educación del departamento del Chocó, desde 1987 al 16 de julio de 1994 no pueden ser tenidos en cuenta. Sobre este aspecto, vale la pena resaltar que en el cuadro referenciado se señalan 10 meses de servicio correspondientes a 1987, en tanto que en las observaciones no se hace mención sobre ese periodo y se remite a 1988.

Por consiguiente, esta Corporación concluye que el accionante ocupó el cargo de educador entre el 25 de abril de 1974 y el 27 de febrero de 1979 con vinculación territorial (departamental), lo que a la postre, permite que estos sean tenidos en cuenta a efectos de conceder la pensión gracia. Por lo anterior, dicho periodo (4 años, 10 meses y 3 días) resulta susceptible de acreditar la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001233300020140096701 (3478-2018) Demandante: Guillermo Mena Machado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 vinculación antes del 31 de diciembre de 1980 y de ser contabilizado para efectos de colmar el requisito de tiempo de servicios exigido para acceder al reconocimiento y pago de la pensión gracia (20 años). b) Del periodo comprendido entre el 18 de julio de 1994 y el 28 de febrero de 2014, nombrado mediante Decreto 1897 del 17 de mayo de 199424. • «DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA GOBERNACION DECRETO NUMERO 1897 DE 19__ (sic) (17 MAYO 1994) Por el cual se hacen unos nombramientos de Docentes Nacionalizados: EL GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, en uso de sus atribuciones legales, y en especial de los Decretos 1706 de 1989 y 100 de 1952, y conferidas por la Ley 29 de 1989 y C O N S I D E R A N D O: Que existen vacantes definitivas de profesores de tiempo completo en el Idem Peque del municipio de Peque y en la Concentración Educativa Santa Ana del municipio de Granada, según certificación de la Sección de Registro y Control de la Secretario de Educación y Cultura Departamental.

Que la Representante Ministra de Educación Nacional del Departamento de Antioquia certifica que existe disponibilidad presupuestal para proveer dichas vacantes y que el orden de preferencias se ajusta a las normas vigentes. Que según certificado de la Jefe Seccional de Escalafón, los educadores en la presente disposición, reúnen los requisitos legales para desempeñarse como profesores de tiempo completo y contra ellos no cursa proceso disciplinario ni están pendientes de sanción disciplinaria alguna.

Que se hace necesario nombrar estos docentes para suplir la necesidad del servicio público educativo de conformidad con la Constitución Nacional. 24 Folios 18 y 19. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001233300020140096701 (3478-2018) Demandante: Guillermo Mena Machado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 D E C R E T A:

ARTICULO PRIMERO: Nombrar a los siguientes docentes para prestar servicios al Departamento en la Enseñanza Secundaria. En el. Distrito Educativo 11: GUILLERMO MINA MACHADO, C.C. No. 4.831.053 de Istmina, como profesor de tiempo completo en el Idem Peque del municipio de Peque, Núcleo 1108, en reemplazo de Graciela Arango Jaramillo quien renunció. Licenciado en Administración educativa.

Séptimo Grado en el Escalafón. Área todas. […]

PARAGRAFO PRIMERO: Los educadores de la presente disposición deberán tomar posesión del cargo previo el lleno de los requisitos de que trata el literal a) del artículo 1o. del Decreto 2561 de 1992, y prestar certificación expedida por las Pagadurías del F.E.R. y municipio de Medellín, que no se encuentran vinculados de tiempo completo y dos declaraciones extrajuicio de personas hábiles e idóneas de no estar vinculados a otro cargo público.

PARAGRAFO SEGUNDO: La asignación salarial será la que corresponda al Grado que acredite en el Escalafón Nacional Docente de conformidad con las normas que regulan el régimen salarial de los Docentes Nacionales y Nacionalizados.

ARTICULO SEGUNDO: El presente Decreto rige a partir de la fecha de su expedición y surte efectos fiscales desde su posesión.

COMUNIQUESE Y CUMPLASE 17 MAYO 1994 Gobernador de Antioquia Secretaría de Educación y Cultura Secretaria General» (sic) • Según Acta del 18 de julio de 1994 25, el demandante tomó posesión del cargo de «P.T.C. EN EL IDEM PEQUE NUCLEO 1108 DIST. EDUC. 11 DEL MPIO. DE PEQUE SRIA. DE EDUCACION» 25 Folio 27. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001233300020140096701 (3478-2018) Demandante: Guillermo Mena Machado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 • El Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral, consecutivo 64325-14, emitido por la Secretaría de Educación de Medellín 26, del 25 de marzo de 2014, registra la siguiente información: • La Secretaría de Recursos Humanos del departamento de Antioquia, el 22 de julio de 2004 27 certificó hasta ese momento la misma información contenida en la certificación precedente.

Lo anterior evidencia que el actor fue nombrado mediante el Decreto 1897 del 17 de mayo de 1994; la autoridad que nominó al 26 Folios 13 y Vto. 27 Expediente administrativo digital allegado a folio 111. Nacional: X Cofinanciado Municipal: Municipal: Distrital Nacionalizado: SITUACIÓN LABORAL TIPO DE VINCULACIÓN Situación Administrativa NOMBRAMIENTO dd mm aa dd mm aa dd mm aa dd mm aa Plantel Educativo IDEM PEQUE Municipio PEQUE Calidad docente PTC Situación Administrativa TRASLADO dd mm aa dd mm aa dd mm aa dd mm aa Plantel Educativo IDEM PEQUE Municipio PEQUE Calidad docente RECTOR Situación Administrativa TRASLADO dd mm aa dd mm aa dd mm aa dd mm aa Plantel Educativo INSTITUTO AGRICOLA Municipio PUERTO TRIUNFO Calidad docente RECTOR Situación Administrativa TRASLADO dd mm aa dd mm aa dd mm aa dd mm aa Plantel Educativo COLEGIO EL PRODIGIO Municipio SAL LUIS Calidad docente RECTOR Situación Administrativa TRASLADO dd mm aa dd mm aa dd mm aa dd mm aa Plantel Educativo COLEGIO OVEJAS Municipio SAN PEDRO DE LOS MILA Calidad docente RECTOR Situación Administrativa INCORPORACIÓN dd mm aa dd mm aa dd mm aa dd mm aa Plantel Educativo I.E.R. OVEJAS Municipio SAN PEDRO DE LOS MILA Calidad docente RECTOR Situación Administrativa INCORPORACIÓN dd mm aa dd mm aa dd mm aa dd mm aa Plantel Educativo I.E.R. OVEJAS Municipio SAN PEDRO DE LOS MILA Calidad docente RECTOR INTERRUPCIONES: NO PRESENTA NINGUNA INTERRUPCION. 7 DTO. 999 3469 9/07/2004 9/07/2004 28/02/2014 6 DTO. 688 412 16/05/2003 16/05/2003 8/07/2004 5 DTO.

MPAL 79 A 666 9/07/2001 9/07/2001 15/05/2003 4 DTO. 1908 668 30/08/1999 30/08/1999 8/07/2001 3 DTO. MPAL. 96 409 10/07/1998 10/07/1998 29/08//1999 2 DTO. 4197 MODIFICACI ON DTO.4659 17/11/1994 1363 14/10/1994 26/09/1994 9/07/1998 1 DTO. 1897 68 17/05/1994 17/07/1994 17/0/1994 25/09/1994 Tipo y Nro. de A.A. FECHA A.A. FECHA POSESIÓN DESDE HASTA TOTAL DÍAS (360 X AÑO) NOVEDADES Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001233300020140096701 (3478-2018) Demandante: Guillermo Mena Machado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 demandante fue el gobernador del departamento de Antioquia en ejercicio de sus propias atribuciones y las conferidas por la Ley 29 de 1989 y de conformidad con los Decretos 1706 de 1989 y 180 de 1982.

En cuanto a la Ley 29 de 1989 se tiene: «Artículo 9º.- El artículo 54 quedará así: Se asigna al Alcalde Mayor del Distrito Especial de Bogotá, y a los alcaldes municipales, las funciones de nombrar, trasladar, remover, controlar y, en general administrar el personal docente y administrativo de los establecimientos educativos nacionales o nacionalizados, plazas oficiales de colegios cooperativos, privados, jornadas adicionales, teniendo en cuenta las normas del Estatuto Docente y la Carrera Administrativa vigentes y que expidan en adelante el Congreso y el Gobierno Nacional, ajustándose a los cargos vacantes de las plantas de personal que apruebe el Gobierno Nacional y las disponibilidades presupuestales correspondientes. […] Parágrafo 1º.- Los salarios y prestaciones sociales de este personal, continuarán a cargo de la Nación y de las entidades territoriales que las crearon.

Parágrafo 2º.- La Nación no asume responsabilidad alguna por los nombramientos que excedan las plantas de personal aprobadas por el Gobierno Nacional para la respectiva jurisdicción municipal y para la jurisdicción de la Isla de San Andrés, ni nacionalizará el personal así designado. Ver artículo 6 Ley 60 de 1993 Ley 91 de 1989 y artículo 176 Ley 115 de 1994.

Los nombramientos y demás novedades de personal que se llegasen a producir por fuera de las respectivas plantas de personal o contraviniendo las normas del Estatuto Docente y de la Carrera Administrativa y las disponibilidades presupuestales correspondientes, serán de exclusiva responsabilidad del municipio o entidad territorial que los hiciere, y suyas las cargas civiles, administrativas y laborales que de tales actuaciones se desprendan.

El funcionario que produjere el nombramiento o la novedad de personal, incurrirá en causal de mala conducta, y responderá solidariamente con la entidad que dicho funcionario represente. Ver artículo 106 Ley 115 de 1994. […]» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001233300020140096701 (3478-2018) Demandante: Guillermo Mena Machado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 Sobre el particular, se precisa que el nombramiento en uso de las facultades otorgadas en el artículo 9 de la Ley 29 de 1989, no significa per se que la vinculación sea nacional, puesto que en virtud de esa disposición normativa se asignaron a los alcaldes municipales las funciones de nombrar, trasladar, remover, controlar y, en general, administrar el personal docente y administrativo de los establecimientos educativos nacional o nacionalizados.

Adicionalmente, resulta pertinente mencionar que para este momento resulta aplicable lo dispuesto en la Ley 60 de 1993, toda vez que los entes territoriales asumieron la administración de la educación a partir de la departamentalización así: «ARTÍCULO 1º.- Competencias de las entidades territoriales y la Nación. Para los efectos de los artículos 356 y 357 de la Constitución Política, los servicios y las competencias en materia social, a cargo de las entidades territoriales y la Nación, son los indicados en el presente capítulo. […] ARTÍCULO 3º.- Competencias de los departamentos.

Corresponde a los departamentos, a través de las dependencias de su organización central o de las entidades descentralizadas departamentales competentes, conforme a la Constitución Política, la ley, a las normas técnicas nacionales y a las r espectivas ordenanzas: 1.- Administrar los recursos cedidos por la Nación; planificar los aspectos relacionados con sus competencias para los sectores de educación y salud y ejercer funciones de coordinación, subsidiariedad y concurrencia relacionadas con las competencias municipales, conforme a la Constitución, a la Ley y a los reglamentos que sobre tales aspectos expidan los respectivos ministerios.

En desarrollo de estas funciones promoverá la armonización de las actividades de los municipios entre sí y con el departamento y contribuirá a la prestación de los servicios a cargo de los municipios cuando éstos presenten deficiencias conforme al sistema de calificación debidamente reglamentado por el respectivo Ministerio. Ver Decreto Nacional 1525 de 1994 […] 5.- Las anteriores competencias generales serán asumidas por los departamentos así: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001233300020140096701 (3478-2018) Demandante: Guillermo Mena Machado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28 A. En el sector educativo, conforme a la Constitución Política y las disposiciones legales sobre la materia: -.

Dirigir y administrar directa y conjuntamente con sus municipios la prestación de los servicios educativos estatales en los niveles de preescolar, básica primaria y secundaria y media. -. Participar en la financiación y cofinanciación de los servicios educativos estatales y en las inversiones de infraestructura y dotación. -. Asumir las funciones de administración, programación y distribución de los recursos del situado fiscal para la prestación de los servicios educativos estatales. -.

Promover y evaluar la oferta de capacitación y actualización de los docentes, de acuerdo con los desarrollos curriculares y pedagógicos y facilitar el acceso a la capacitación de los docentes públicos vinculados a los establecimientos educativos del área de su jurisdicción. -. Regular, en concurrencia con el municipio, la prestación de los servicios educativos estatales. […] La prestación de los servicios educativos estatales y las obligaciones correspondientes, con cargo a los recurs os del situado fiscal, se hará por los departamentos, caso en el cual los establecimientos educativos y la planta de personal tendrán carácter departamental, distribuida por municipios, de acuerdo con las necesidades de prestación del servicio; de todas ma neras la administración del personal docente y administrativo se hará conforme a lo previsto en el artículo 6o. de la presente Ley. […].» Por su parte, el Decreto 1706 de 1989, reglamentó los artículos 7, 10 y 18 de la Ley 29 de 1989, con la intención de desarrollar un régimen que se adecuara a la administración de la prestación del servicio educativo, y, de acuerdo con la potestad otorgada mediante el Decreto 180 de 1987 «Por el cual se reglamentan los traslados de personal docente contemplados en el artículo 61 del Decreto extraordinario número 2277 de 1979 y se dictan otras medidas complementarias».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001233300020140096701 (3478-2018) Demandante: Guillermo Mena Machado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 29 De acuerdo con dichas facultades, es posible inferir que el representante del ente territorial nombró al docente de tiempo completo en el IDEM Peque del municipio de Peque teniendo en cuenta que quedaba vacante dicha plaza y existía la necesidad en el servicio, y en el encabezado del referido decreto se estableció de manera expresa que se trataba de un nombramiento de docente nacionalizado.

Adicionalmente, no relacionó atribuciones legales que fueran ajenas a su condición natural de autoridad territorial y fue suscrito por este y el secretario de educación y cultura y la secretaria general, es decir, sin intervención alguna de representantes del Gobierno Nacional. De acuerdo con lo anterior, y en aplicación del análisis realizado en el acápite correspondiente al periodo anterior, en relación con el alcance determinado en el artículo 1 de la Ley 91 de 1989, que, se reitera, dispone que son nacionalizados aquellos «docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975», así como lo establecido en la sentencia de unificación CE-SUJ2-011-18 del 21 de junio de 2018, es dable concluir que en efecto la naturaleza jurídica del vínculo es nacionalizada.

Lo anterior, resulta necesario para destacar que en el asunto bajo análisis el docente fue nombrado por una entidad territorial con posterioridad a la nacionalización adelantada por la Ley 43 de 1975, y por ello resulta factible concluir que fue precisamen te ello lo que hizo que se incluyera de manera expresa que se trata del nombramiento de docentes nacionalizados.

Ahora bien, de acuerdo con las certificaciones relacionadas, estas Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001233300020140096701 (3478-2018) Demandante: Guillermo Mena Machado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 30 dan cuenta de que, a partir de este momento y en adelante, el señor Mena Machado fue trasladado en varias oportunidades a los municipios de Puerto Triunfo, San Luis y San Pedro de los Milag ros y posteriormente incorporado sin solución de continuidad y por ende es posible afirmar que desde esa fecha y hasta el 28 de febrero de 2014 ostentó el mismo tipo de vinculación, pues no mutó la vinculación inicial.

Teniendo en cuenta los tiempos relacionados con anterioridad, el demandante alcanzó 20 años de servicio el 15 de septiembre de 2009. Ahora bien, teniendo en cuenta que el certificado de tiempo de servicios indica que se trató de una vinculación nacional, ello no resulta de recibo para la Sala de acuerdo con las razones aducidas, y en ese orden se entiende que dicha afirmación resultó desvirtuada y,por lo tanto, no será tenida en cuenta, dado que es precisamente el acto de nombramiento el documento que cobra relevancia a efectos de determinar la naturaleza jurídica del vínculo.

Así las cosas, se encuentra probado que el accionante prestó sus servicios por más de 20 años con carácter de territorial y nacionalizado, tiempo que resulta apto para cumplir con el requisito establecido para la pensión gracia. 2.6.1.3 En cuanto al requisito de buena conducta, obra en el proceso certificado de antecedentes emitido por la Procuraduría General de la Nación en el que se afirmó por la autoridad competente que la parte demandante, a la fecha de su expedición el 26 de julio de 200728, no registraba sanciones o inhabilidades, en concordancia con la declaración juramentada suscrita por el 28 Expediente administrativo digital arrimado a folio 111.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001233300020140096701 (3478-2018) Demandante: Guillermo Mena Machado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 31 demandante el 21 de julio de 2004 en la que afirmó que cumplió a cabalidad con sus labores y no ha sido sancionado disciplinariamente.

Además, se advierte que este ítem no fue objeto de discusión en sede administrativa o en la primera instancia, por lo que se presume la buena fe del interesado en cuanto al cumplimiento del requisito de honradez, consagración y buena conducta. Así las cosas, a esta Sala no le queda duda de que el accionante (i) se vinculó al servicio docente con anterioridad al 31 de diciembre de 1980;

(ii) prestó sus servicios como docente de carácter territorial y cumplió 20 años de servicio el 15 de septiembre de 2009, fecha en la que obtuvo el estatus pensional; (iii) alcanzó 50 años de edad el 4 de mayo de 2000, y (iv) no existen pruebas de que haya incurrido en causal de mala conducta, lo que indica que es beneficiario de la pensión gracia. En este punto es dable aclara que el a quo declaró la nulidad de todos los actos administrativos demandados, sin embargo, de acuerdo con el análisis realizado, las Resoluciones 8286 del 18 de febrero de 2005, 4823 del 10 de agosto de 2005 y 12870 del 26 de marzo de 2008 gozan de legalidad dado que, para el momento en que presentó las peticiones –el 27 de julio de 2004 y el 26 de octubre 2007–, el accionante aun no cumplía con los requisitos para ser merecedor de la pensión gracia, pues no acreditaba en debida forma el lleno del requisito de tiempo de servicios, y solo a partir de la solicitud elevada el 3 de abril de 2012 cumplía con requisitos establecidos en las normas que regulan la pensión gracia, de manera que, únicamente se declarará la nulidad del Aut o ADP 000622 del 10 de mayo de 2012.

Siguiendo la misma línea, en sede de prescripción, teniendo en cuenta que el actor cumplió con los requisitos para acceder al Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001233300020140096701 (3478-2018) Demandante: Guillermo Mena Machado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 32 reconocimiento pensional el 15 de septiembre de 2009, aquel tenía hasta el 15 de septiembre de 2012 para interrumpir la prescripción y se encuentra acreditado que el demandante presentó solicitudes de reconocimiento y pago de la pensión gracia el 27 de julio de 2004, el 26 de octubre 2007, y finalmente, el 3 de abril de 2012, y la demanda fue presentada el 4 de junio de 2014, es decir, debe tenerse en cuenta la reclamación elevada el 3 de abril de 2012, por lo que se concluye que en el presente caso no operó el fenómeno de la prescripción. 3.

Conclusión Conforme a lo expuesto, el señor Guillermo Mena Machado, logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado contenido en el Auto ADP 000622 del 10 de mayo de 2012, por lo que le asiste el derecho a la pensión gracia a partir del 15 de septiembre de 2009, sin que haya operado el fenómeno jurídico de la prescripción. En ese orden habrá de (i) revocarse parcialmente el ordinal primero de la sentencia recurrida que declaró la nulidad de las Resoluciones 8286 del 18 de febrero de 2005, 4823 del 10 de agosto de 2005 y la 12870 del 26 de marzo de 2008 y confirmar en lo demás dicha decisión;

(ii) modificar el ordinal segundo, en el sentido de declarar que el estatus pensional lo alcanzó el 15 de septiembre de 200929 y no el 5 de mayo de 2000 como lo determinó el tribunal, y (iii) revocar el ordinal tercero que declaró probada la excepción de prescripción. 29 Sobre este punto, se atiende lo normado en el artículo 328 del CGP que dispone que «[E]l juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. […] El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella».

(Resalta la Sala) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001233300020140096701 (3478-2018) Demandante: Guillermo Mena Machado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 33 4. Condena en costas de segunda instancia En el presente caso no se condenará en costas teniendo en cuenta que la decisión adoptada en esta instancia obedeció al cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso, razón por la cual, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A:

PRIMERO. REVOCAR parcialmente el ordinal primero de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 6 de marzo de 2018, que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por el señor Guillermo Mena Machado contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP–, en cuanto declaró la nulidad de las Resoluciones 8286 del 18 de febrero de 2005, 4823 del 10 de agosto de 2005 y 12870 del 26 de marzo de 2008, y en lo demás se confirma la decisión.

SEGUNDO. Modificar el ordinal segundo, el cual quedará así: «SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP– reconocer y pagar la pensión gracia a favor del señor GUILLERMO MENA MACHADO identificado con cédula de ciudadanía 4.831.053, desde el 15 de septiembre de 2009, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el año previo a la adquisición del estatus pensional comprendido entre el 15 de septiembre de 2008 y el 14 de septiembre de 2009, según certificación que deberá expedir el ente territorial.

La entidad deberá proceder a incluir en nómina de pensionados al demandante. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001233300020140096701 (3478-2018) Demandante: Guillermo Mena Machado w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 34 TERCERO. Revocar el ordinal tercero, conforme a las razones expuestas en la parte motiva.

CUARTO. Confirmar en todo lo demás la sentencia recurrida.

QUINTO. No condenar en costas por lo expuesto.

SEXTO. En firme esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen y efectuar las respectivas anotaciones en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión del cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado Con impedimento aceptado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado