REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, once (11) de julio de dos mil veintitrés (2023). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2023-03000-00 Demandante: MUNICIPIO DE PLATO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto:

RESUELVE

IMPEDIMENTO Procede la Sala a decidir el impedimento manifestado por el magistrado Alberto Montaña Plata quien pidió ser separado del conocimiento del asunto por encontrase incurso en las causales previstas en los numerales 4 y 6 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal. I.

ANTECEDENTES 1) El 17 de diciembre de 2001, la sociedad Aguas y Servicios de Plato SA ESP, en su condición de presunta contratista-cesionaria, instauró demanda ejecutiva en contra del municipio de Plato, en la que solicitó librar mandamiento de pago por unas sumas adeudas por el ente territorial por concepto de los aportes provenientes de los ingresos corrientes de la Nación y los subsidios de los estratos uno, dos y tres, correspondientes a los meses de enero a noviembre de 2001, más los intereses causados. 2) Mediante auto del 18 de abril de 2002, el Tribunal Administrativo del Magdalena libró orden de pago por la suma solicitada en favor de la sociedad ejecutante1, decisión contra la cual no se interpuso ningún recurso. 1 Proceso al que le correspondió el número de radicación 47001-3331-003-2001-01271-00.

Expediente: 11001-03-15-000-2023-03000-00 Demandante: Municipio de Plato Acción de tutela – Niega impedimento 2 3) El 2 y 15 de agosto de 2002, se ordenó seguir adelante con la ejecución y se liquidó el crédito, respectivamente. 4) EI 24 de agosto de 2017, el municipio de Plato presentó incidente de nulidad de todo lo actuado, por cuanto i) el mandamiento de pago no se notificó en debida forma al alcalde encargado; ii) hubo una indebida representación de las partes, puesto que quien se notificó del mandamiento de pago no tenía la calidad de alcalde ni la delegación para representar al ente territorial; y iii) el proceso se tramitó por uno diferente al que correspondía -controversias contractuales-. 5) Mediante auto del 5 de julio de 2018, el tribunal negó la solicitud de nulidad, decisión que fue recurrida por el apoderado del ente territorial y confirmada en providencia del 27 de noviembre de 2018 por la misma Corporación, pues, se estableció que el alcalde encargado fue debidamente notificado del mandamiento de pago y que los argumentos relacionados con el trámite del proceso ejecutivo correspondían a un asunto que debió ser controvertido en la oportunidad correspondiente, sin que se haya hecho. 6) Contra las anteriores providencias el apoderado del municipio de Plato instauró acción de tutela, la cual fue denegada en las dos instancias por las Subsecciones A de la Sección Segunda y B de la Sección Tercera del Consejo de Estado2, en sentencias del 15 de agosto y del 27 de septiembre de 2019, respectivamente, en las cuales se declaró improcedente el amparo por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad frente a los defectos sustantivo y fáctico. 7) Sin embargo, el municipio de Plato presentó una nueva solicitud de nulidad en el proceso ejecutivo con el fin de que se “declarara la insubsistencia de todas las actuaciones procesales por la inexistencia del título ejecutivo derivado del contrato estatal”, además, reiteró que a la demanda promovida por la sociedad Aguas y Servicios de Plato SA ESP se le dio el trámite de un proceso ejecutivo cuando, de acuerdo con los hechos y pretensiones, se debió promover uno de controversias contractuales en el que se probara la relación contractual con el ente territorial y se acreditada su calidad de contratista o cesionario pues, el contrato de concesión se celebró con el Consorcio Servicios Públicos de Plato, del cual no era integrante dicha empresa. 2 Proceso con radicación 11001-03-15-000-2019-03215-00/01.

Expediente: 11001-03-15-000-2023-03000-00 Demandante: Municipio de Plato Acción de tutela – Niega impedimento 3 8) El 22 de octubre de 2021, el Tribunal Administrativo del Magdalena negó la nulidad propuesta, en tanto esa Corporación ya se había pronunciado sobre la causal invocada a través del auto del 5 de julio del 2018; no obstante, indicó que si el municipio consideraba que la sociedad ejecutante no había acreditado su condición de cesionaria del contrato de concesión ello debió alegarlo cuando se le notificó el mandamiento de pago y no en esa instancia procesal con el fin de revivir términos. 9) El municipio presentó recurso de súplica, desatado por el tribunal en auto de 9 de noviembre de 2022 en el que confirmó la decisión de primera instancia, por cuanto la causal invocada ya había sido objeto de pronunciamiento en una providencia anterior; sin embargo, en gracia de discusión, afirmó que la pretensión relacionada con la falta de legitimación de la sociedad ejecutante por supuestamente no haber acreditado su calidad de contratista – cesionario, debió ser planteada cuando se le notificó el mandamiento de pago, bien sea a través del recurso de reposición o como una excepción de fondo en la contestación de la demanda y no en esa instancia procesal cuando dicha oportunidad ya había fenecido. 10) El 5 de junio de 2023, el municipio de Plato (Magdalena) presentó la acción de tutela de la referencia en contra del Tribunal Administrativo del Magdalena con ocasión de las providencias del 22 de octubre de 2021 y 9 de noviembre de 2022 mediante las cuales se negó su solicitud de nulidad de todo lo actuado, pues, a su juicio, es evidente que se escogió indebidamente la acción, en tanto que la sociedad accionante inició un proceso ejecutivo, pese a que debió promover uno de controversias contractuales para obtener el reconocimiento judicial de su alegada condición de cesionaria del contrato no. 001-2000, de las supuestas acreencias en su favor y discutir la hipotética relación contractual con el municipio. 11) Mediante auto del 7 de junio de 2023 se admitió el proceso de acción de tutela y se ordenó la notificación a las autoridades demandadas con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. 12) Encontrándose el proceso de la referencia para proferir sentencia, el magistrado Alberto Montaña Plata, de acuerdo con lo dispuesto en los numerales 4 y 6 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, manifestó estar impedido para conocer de la acción de tutela, toda vez que conoció y decidió “mediante Sentencia de 27 de septiembre Expediente: 11001-03-15-000-2023-03000-00 Demandante: Municipio de Plato Acción de tutela – Niega impedimento 4 de 2019, Rad. 11001-03-15-000- 2019-03215-01, en calidad de ponente, una acción de tutela previa en el que se enjuiciaron otras providencias en las que se resolvieron solicitudes de nulidades procesales en el proceso ejecutivo mencionado bajo los mismos argumentos relativos a la existencia/validez del título y la legitimación activa de la parte ejecutante3”.

II. CONSIDERACIONES Para resolver el asunto sometido a consideración, la Sala seguirá el siguiente derrotero: i) estudiará los impedimentos y recusaciones en materia de tutela y ii) analizará si en el asunto sub examine se encuentran o no configuradas las causales de impedimento invocadas. 1. Los impedimentos y recusaciones en materia de tutela4 Los impedimentos y recusaciones son causales de carácter legal que fueron establecidas con el fin de que los jueces que consideren que su imparcialidad puede verse comprometida a la hora de administrar justicia en determinado asunto puedan ser separados del conocimiento del mismo.

Lo anterior, en aras de garantizar al usuario que los funcionarios judiciales “no tengan un interés directo, una posición tomada, una preferencia por alguna de las partes y que no se encuentren involucrados en la controversia5”. Es decir, los impedimentos y recusaciones son mecanismos que garantizan que las decisiones judiciales se adopten conforme con los principios de independencia e imparcialidad. 3 SAMAI, índice 13. 4 Sobre el particular, ver, entre otros, el auto del 25 de febrero de 2016, expediente no. 11001-03-15-000- 2015-02416-01, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 5 Corte Constitucional, sentencia C-881 de 2011.

Expediente: 11001-03-15-000-2023-03000-00 Demandante: Municipio de Plato Acción de tutela – Niega impedimento 5 Precisamente esos principios, que no son más que manifestaciones de la garantía del debido proceso, exigen que los jueces actúen de manera objetiva, proba y sin intereses individuales. Ahora bien, de conformidad con el artículo 39 del Decreto 2591 de 1991 en materia de acciones de tutelas los impedimentos se rigen por las causales del Código de Procedimiento Penal: “Artículo 39.

Recusación. En ningún caso será procedente la recusación. El juez deberá declararse impedido cuando concurran las causales de impedimento del Código de Procedimiento Penal so pena de incurrir en la sanción disciplinaria correspondiente. El juez que conozca de la impugnación del fallo de tutela deberá adoptar las medidas procedentes para que se inicie el procedimiento disciplinario si fuere el caso.” A su vez, la Corte Constitucional ha condicionado la prosperidad del impedimento a que este se encuentre debidamente fundado, en los siguientes términos: “Según el artículo 27 del Decreto 2067 de 1991 la prosperidad del impedimento invocado por el magistrado que se encuentra incurso en el mismo depende de que éste sea fundado, es decir, que exista una relación inescindible de correspondencia y pertinencia entre los hechos manifestados por el juez constitucional y las causales taxativas de impedimento que son invocadas.

En otras palabras, para que el impedimento sea fundado, el magistrado debe: (i) invocar una causal que se encuentre consagrada en la ley (taxatividad); y (ii) establecer una estructura argumentativa de correspondencia entre el hecho invocado y el supuesto fáctico descrito en la norma que regula la causal de impedimento (pertinencia)6.”.

En suma, a partir de lo expuesto es posible concluir que el juez que conozca de una acción de tutela deberá declararse impedido cuando concurra alguna de las causales previstas en el Código de Procedimiento Penal, por su parte, el funcionario que la resuelva deberá identificar si la causal se encuentra establecida en la ley y que exista una correspondencia entre el hecho invocado y el supuesto descrito en la norma. 2.

El caso concreto En este caso, se recuerda que el magistrado Alberto Montaña Plata, de acuerdo con lo dispuesto en los numerales 4 y 6 del artículo 567 del Código de Procedimiento Penal, 6 Corte Constitucional, Auto 245/20. 7 “Artículo 56. Causales de impedimento. “Son causales de impedimento: (…) Expediente: 11001-03-15-000-2023-03000-00 Demandante: Municipio de Plato Acción de tutela – Niega impedimento 6 manifestó estar impedido para conocer la acción de tutela de la referencia toda vez que conoció y decidió, mediante sentencia de 27 de septiembre de 2019, la acción de tutela con radicación número 11001-03-15-000-2019-03215-01 en la que se enjuiciaron otras providencias que previamente resolvieron una solicitud de nulidad procesal en el proceso ejecutivo con similares argumentos relativos a la existencia y validez del título y a la legitimación por activa de la parte ejecutante.

Al respecto, debe anotarse que las causales previstas en los numerales 4 y 6 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004 son explícitas y procuran evitar que el juez que deba resolver el asunto haya dictado la providencia de cuya revisión se trata o hubiere participado y dado su opinión dentro del proceso en aras de que los funcionarios judiciales no vean comprometida su imparcialidad.

No obstante, revisado el expediente la Sala advierte que el impedimento manifestado no es fundado porque, como el mismo magistrado lo reconoció en su escrito, en la acción de tutela en la cual participó previamente identificada con radicación no. 11001-03-15- 000-2019-03215-01 se enjuiciaron y estudiaron unas providencias judiciales distintas de las que en este proceso se cuestionan.

En ese orden, respecto de la causal prevista en el numeral 4 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, que establece como causal de impedimento que el magistrado haya manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso, para la Sala es claro y manifiesto que la misma no se encuentra configurada, no solo porque se trata de providencias distintas a las que hoy son objeto de controversia sino también porque en esa oportunidad no hubo pronunciamiento alguno sobre el fondo de la discusión, pues, en esa ocasión se declaró improcedente el amparo invocado por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

Frente a este tópico, la Corte Suprema de Justicia se pronunció sobre dicha causal y precisó que cuando el juez no emite una opinión o concepto sobre el fondo del asunto no 4. 4. Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso.

(…). 6. Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar. Expediente: 11001-03-15-000-2023-03000-00 Demandante: Municipio de Plato Acción de tutela – Niega impedimento 7 se configura la causal 4 del artículo 56 ibidem, con el contenido que a continuación se explica8: “Ha de señalarse que la jurisprudencia penal ha sido consistente desde antaño en exigir que para que resulte fundado un impedimento apoyado en la causal cuarta del artículo 99 de la Ley 600 de 2000, la opinión debe ser sustancial, vinculante y de fondo y no, general y abstracta.

Ilustrativo de lo anterior se torna citar el siguiente precedente: [Lo sustancial es lo esencial y más importante de una cosa, en asuntos jurídicos, se identifica con el fondo de la pretensión o de la relación jurídico material que se debate. Se entiende que la opinión es vinculante cuando el funcionario judicial que la emitió queda unido, atado o sujeto a ella, de modo que en adelante no pueda ignorarla o modificarla sin incurrir en contradicción] (…).

(CSJ AP, 21 Abr 2004, Rad. 22121).” (negrillas adicionales). En esos términos, no es procedente el impedimento respecto de dicha causal porque no se emitió una opinión vinculante y sustancial sobre el fondo del asunto propuesto a consideración de la Sala. Por su parte, frente a la causal contemplada en el numeral 6 ibidem, la Sala encuentra acreditado que el referido consejero no participó en ninguna de las instancias del proceso ejecutivo, como lo exige la norma, razón suficiente para desestimar el impedimento formulado.

Al respecto, recuérdese que las causales de impedimento son taxativas y sobre ellas no es posible realizar interpretaciones extensivas o analógicas9, pues, por el contrario, su análisis debe ser restringido. En conclusión, como en este caso no se configuró ninguna de las previstas en el ordenamiento jurídico para separarlo del conocimiento del asunto la Sala negará la solicitud. 8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 10 de septiembre de 2014, Radicación no. 44356. 9 “La jurisprudencia coincidente y consolidada de los órganos de cierre de cada jurisdicción ha determinado que los impedimentos tienen un carácter taxativo y que su interpretación debe efectuarse de forma restringida”.

Corte Constitucional, sentencia SU-174 de 2021, MP José Fernando Reyes Cuartas. Expediente: 11001-03-15-000-2023-03000-00 Demandante: Municipio de Plato Acción de tutela – Niega impedimento 8 En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN B-, R E S U E L V E: 1°) Declárase infundado el impedimento manifestado por el magistrado Alberto Montaña Plata. 2°) Dispónese que la actuación siga su trámite con el conocimiento de todos los integrantes de la Sala. 3°) Una vez en firme esta providencia, ingrésese el expediente al despacho para continuar con el trámite correspondiente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.