REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, treinta y uno (31) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 08001-23-33-000-2019-00449-01 (70.723) Actor: RICARDO ENRIQUE CANTILLO CARRILLO Y OTROS Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Acción: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA - PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - LEY 600 DE 2000 Síntesis del caso: el señor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo fue privado de la libertad en un proceso penal seguido en su contra por la supuesta comisión de los delitos de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y peculado por apropiación. En la etapa de juicio fue condenado a la pena de noventa (90) meses de prisión, no obstante, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia casó dicha decisión por estimar, por una parte, que se configuró la prescripción de la acción penal en relación con la primera conducta punible y, de otro lado, lo absolvió en relación con el segundo delito.
La Sala revoca la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (índice 57 SAMAI de la primera instancia) en contra de la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2022 por el Tribunal Administrativo del Atlántico mediante la cual se dispuso: “1.
Negar las pretensiones de la demanda de reparación directa incoada por el señor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo contra la Nación - Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia (…) sin costas (…).” (índice 53 SAMAI de la primera instancia). I.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1) Mediante escrito radicado el 16 de julio de 2019 (índice 55 SAMAI de la primera instancia1), el señor Ricardo Enrique Cantillo2 junto con su grupo familiar3, actuando 1 Folio 3 del PDF “109”. 2 El señor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo de igual manera actúa en representación de la extinta empresa Gestión y Tecnología Ltda. 3 Junto con el señor Ricardo Enrique Cantillo demandan Laynes Elena Tuirán Name -quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo menor de edad Juan David Cantillo Tuirán-, Aydeé Mercedes Carrillo de Cantillo, Enrique Javier Cantillo Carrillo -quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo menor de edad Diego Andrés Cantillo Jiménez-, Javier de Jesús Cantillo Expediente 08001-23-33-000-2019-00449-01 (70.723) Actor: Ricardo Enrique Cantillo Carrillo y otros Reparación directa Apelación sentencia 2 por intermedio de apoderado judicial promovieron demanda en ejercicio del medio de control jurisdiccional de reparación directa consagrado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA en contra de la Nación - Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación (índice 55 SAMAI de la primera instancia4) con las siguientes súplicas: “1.
Que la NACIÓN - RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN son administrativa y extracontractualmente responsables de los perjuicios materiales y morales, que se detallarán en el acápite de estimación razonada de la cuantía, causados al demandante RICARDO ENRIQUE CANTILLO CARRILLO, por la detención y/o privación injusta de la libertad de que fue objeto, por una infundada medida de aseguramiento hecha efectiva el 4 de septiembre de 2010, la cual fue ordenada por un fiscal anticorrupción regional delegado el 31 de agosto del mismo año, que se prolongó hasta el 25 de mayo de 2017.
Orden que duró 6 años, 8 meses y 21 días que le mantuvo privado de la libertad y en estado subjudice, durante todo ese lapso, hasta cuando se profirió la sentencia de casación absolutoria, por parte de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, una vez se determinó su inocencia, por la Sala Penal de decisión del Tribunal Superior de Barranquilla.
Lo señalado, fue consecuencia de habérsele vinculado, investigado y acusado irregular e injustamente a una investigación penal adelantada por la Fiscalía Anticorrupción 17 de Bogotá. 2. Que la NACIÓN - RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN son administrativa y extracontractualmente responsables de los perjuicios morales, causados a las personas, que seguidamente se relacionan y que se detallarán en el acápite de estimación razonada de la cuantía, como consecuencia de la privación injusta de que fue objeto el señor RICARDO ENRIQUE CANTILLO CARRILLO (…). 3.
Que la cifra que resultare probada en autos por daño emergente y lucro cesante, presente y futuro, que deberá ser liquidada en los términos previstos por la ley y la jurisprudencia. Se tendrán en cuenta los intereses legales y de mora y, la correspondiente indexación desde la fecha en que se produjo el daño hasta cuando el pago se haga efectivo (…).” (índice 55 SAMAI de la primera instancia5 - negrillas y mayúsculas sostenidas del original). 2) En el acápite de estimación razonada de la cuantía de la demanda se consignó lo siguiente: “Daño moral por privación injusta de la libertad: En consideración a la pena moral y el descrédito a que se sometió mi representado y demás actores de la demanda, con grave afectación al derecho consagrado en el artículo 21 de la Constitución Política, las entidades demandadas, deberán ser condenadas por los perjuicios morales ocasionados.
Carrillo -quien actúa en nombre propio y en representación de su hija menor de edad Aydeé Paola Cantillo Roble-, Enrique José Cantillo Jiménez, Ana Dolores Carrillo de Gutiérrez, Adalberto Carrillo Márquez, Atenaida Carrillo de Granadillo, Anabell Carrillo Ramírez y Milton Eliécer Granadillo Carrillo, así como también la menor de edad Isabella Cantillo Morales, quien actúa representada por su progenitor. 4 Folios 3 a 46 del PDF “109”. 5 Folios 4 a 6 del PDF “109”.
Expediente 08001-23-33-000-2019-00449-01 (70.723) Actor: Ricardo Enrique Cantillo Carrillo y otros Reparación directa Apelación sentencia 3 Estos perjuicios están estimados en lo equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, de conformidad a la jurisprudencia que para este efecto ha adoptado la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado (…).
Total perjuicios morales: 960 SMLMV. Daño de la salud: (…) Para el caso de Ricardo Enrique Cantillo Carrillo después de estar privado de la libertad, después de enfrentar una separación conyugal, después de ver destruida toda la imagen personal y profesional construida por años, después de sentir la culpabilidad de afectar a toda su familia, después de mucho tiempo de no poder compartir con sus hijos, después incurrir en todos los gastos para demostrar su inocencia, después de que su empresa quedara en la obsolescencia debido al rápido avance tecnológico de los últimos años; la salud de mi defendido ha llevado la peor parte, estando ahora en la actualidad en procesos de tratamientos psicológicos y psiquiátricos, debido a los diagnósticos de trastornos del sueño y ansiedad severa; tal y como lo prueba la copia de su historia clínica emitida por su EPS.
Los daños tan severos causados en la salud mental y física del señor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo constituye un agravante para su profesión de ingeniero de sistemas debido a que su labor principal es realizada precisamente por su capacidad intelectual de análisis y racionamiento lógico y abstracto que se ven visiblemente afectados por diagnósticos relacionados con problemas mentales como el que ahora enfrenta; este agravante nos llevaría a ubicar la reparación justa no en la regla general sino que al contrario ubicar el daño de la regla de excepción y llevarlo al límite superior.
Total daños a la salud: 400 SMLMV. Daño emergente: el daño emergente, en general, consiste en aquella mengua del patrimonio económico de un sujeto de derecho con ocasión de un daño. El código civil entiende por daño emergente ´el perjuicio de la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación´, aunque resulta perfectamente extrapolable a otros ámbitos diversos a lo contractual.
En este caso lo que constituye el objeto de la indemnización son las sumas de dinero que debe asumir el afectado con un daño para resarcir o subsanar la situación desfavorable en que se encuentra con ocasión de dicho suceso. Asimismo, se configura en la disminución específica, real y cierta del patrimonio, representada en los gastos que los damnificados tuvieron que hacer con ocasión del evento dañino, en el valor de reposición del bien o del interés destruido o averiado o en la pérdida del aumento patrimonial originada en el hecho que ocasionó el daño, pero en todo caso significa que algo salió del patrimonio de la víctima por el hecho dañino y debe retornar el bien en especie o bien en su equivalente para que las cosas vuelvan a ser como eran antes de producirse el daño. En los parámetros consignados por la jurisprudencia se estableció que por concepto de daño emergente se debe indemnizar al demandante al pago de una prima comercial, la cual es entendida como aquella suma de dinero que debe ser pagada a un propietario de un establecimiento de comercio a efectos de que permita ceder la ubicación física en la que se encuentra.
Consecuentemente, dicho concepto supone un reconocimiento económico en favor del titular del establecimiento en atención a la Expediente 08001-23-33-000-2019-00449-01 (70.723) Actor: Ricardo Enrique Cantillo Carrillo y otros Reparación directa Apelación sentencia 4 trayectoria, prestigio, buen hombre, estándar o promedio de ventas del sitio, entre otros aspectos.
El valor del daño emergente y el lucro cesante Gestión y Tecnología Ltda.: el valor correspondiente al perjuicio material en sus modalidades de daño emergente y lucro cesante, en el caso concreto lo estima el demandante como representante de la sociedad, en una suma equivalente a ochocientos millones de pesos ($800.000.000), suma que deberá ser acreditada en el dictamen pericial que se aportará con la demanda, o lo que resulte probado en el proceso.
Lucro cesante de Ricardo Cantillo Carrillo: (…) de los datos estadísticos generados por el DANE, Ministerio de Educación Nacional y el Observatorio Laboral para la Educación, en el año 2015, se puede inferir claramente que un profesional de ingeniería de sistemas, y con estudios superiores de maestría para el año 2013 -recién graduado- tenía un promedio un salario de enganche de cinco millones de pesos y una tasa de vinculación laboral por encima del 90%, más aún podría decirse que la probabilidad de vinculación de Ricardo Enrique Cantillo Carrillo, con experiencia en la industria del software y en el sector académico, tenía posibilidades laborales reales del 100%.
Ricardo Cantillo Carrillo, fue privado injustamente de la libertad, por una infundada medida de aseguramiento hecha efectiva el 4 de septiembre de 2010, la cual fue ordenada por un fiscal anticorrupción regional delegado el 31 de agosto del mismo año, que se prolongó hasta el 25 de mayo de 2017; orden que duró 6 años, 8 meses y 21 días que le mantuvo privado de la libertad en estado subjudice.
Durante estos 6 años, 8 meses, y 21 días que Ricardo Cantillo Carrillo estuvo privado de la libertad dejó de percibir como mínimo la suma de 5 millones de pesos que se toman como daño material o lucro cesante de carácter personal ocasionado a él de manera directa (…). Significa lo anterior, que el lucro cesante pasado o consolidado para Ricardo Cantillo Carrillo, asciende a la suma de $827.412.943.
Lucro cesante futuro de Ricardo Cantillo Carrillo: el periodo que se tendrá en cuenta para su liquidación es el tiempo probable que durara Ricardo Cantillo Carrillo, para obtener un nuevo trabajo, teniendo en cuenta que debe resocializarse, incorporarse a la vida civil y sanear su buen nombre que quedó desprestigiado con su captura y presidido por todo el despliegue publicitario que hubo contra él, por eso para lograr esto se estima que mínimo dos años para lograr un nuevo trabajo, con una asignación salarial igual a la que venía devengando en valores presentes $6.800.382 (…) efectuadas las operaciones pertinentes, se obtiene como resultado la suma de $255.014.36 (…).” (índice 55 SAMAI de la primera instancia6 - negrillas del original). 2.
Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte demandante expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente: 6 Folios 34 a 45 del PDF “109”. Expediente 08001-23-33-000-2019-00449-01 (70.723) Actor: Ricardo Enrique Cantillo Carrillo y otros Reparación directa Apelación sentencia 5 1) La Fiscalía General de la Nación, a través de una de sus delegadas, vinculó al señor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo a una investigación penal por los delitos de celebración de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y peculado por apropiación. 2) El 25 de febrero de 2011 se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación. 3) El 19 de julio de 2013, el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Barranquilla (Atlántico) lo absolvió de los punibles endilgados, sin embargo, el 2 de abril de 2014 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla declaró la nulidad de dicha providencia. 4) El 6 de mayo de 2015, el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Barranquilla (Atlántico) profirió sentencia de reemplazo a través de la cual lo absolvió de las conductas punibles, no obstante, el 5 de agosto de 2016 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla revocó la mencionada decisión y, en su lugar, declaró su responsabilidad penal como autor de los delitos de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y peculado por apropiación, y lo condenó a la pena principal de noventa (90) meses de prisión. 5) El 24 de mayo de 2017, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia casó el anterior fallo, de manera que, por una parte, declaró la prescripción de la acción penal del delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y, de otro lado, lo absolvió del delito de peculado por apropiación7. 6) La privación injusta de la libertad a la que estuvo sometido el señor Ricardo Enrique Cantillo Castillo entre el 4 de septiembre de 2010 y el 25 de mayo de 2017 por los delitos de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y peculado por apropiación les ocasionó a todos los actores perjuicios materiales y morales, así 7 Es pertinente poner de presente que entre los investigados se encontraron los señores Ricardo Enrique Cantillo Carrillo (contratista) y Aarón Dayán Aarón De la Hoz (interventor del contrato número 018 suscrito el 1º de agosto de 2007 entre la ESE Red Hospitalaria de Barranquilla y la empresa Gestión Tecnológica Ltda), la Corte Suprema de Justicia casó la sentencia y absolvió al señor Aarón De la Hoz de los mencionados por ambos punibles, mientras que en el caso del señor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo, se tiene que en realidad este fue investigado como partícipe del delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y como autor del delito de peculado por apropiación, la Corte Suprema de Justicia respecto de este investigado declaró la prescripción de la acción penal respecto del primer delito, mientras que lo absolvió del punible de peculado por apropiación. Expediente 08001-23-33-000-2019-00449-01 (70.723) Actor: Ricardo Enrique Cantillo Carrillo y otros Reparación directa Apelación sentencia 6 como también daño al buen nombre, los cuales deben ser indemnizados (índice 55 SAMAI de la primera instancia8). 3.
Contestación de las entidades demandadas Por auto del 22 de octubre de 2019, el Tribunal Administrativo del Atlántico admitió la demanda (índice 55 SAMAI de la primera instancia9) y ordenó la notificación personal de los representantes legales de las entidades demandadas. 1) Mediante escrito radicado el 23 de julio de 2020, la Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que i) sus actuaciones en el marco de la investigación penal iniciada en contra del demandante se ajustaron al ordenamiento jurídico, por ende, la privación a la que estuvo sometido aquel no puede catalogarse de injusta; ii) la prescripción de la acción penal se decretó en la etapa de juzgamiento, de modo que hay lugar a declarar su falta de legitimación en la causa por pasiva y; iii) es preciso declarar probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima porque en contra del demandante existían indicios serios de responsabilidad (índice 55 SAMAI de la primera instancia10). 2) La Nación - Rama Judicial no contestó la demanda. 4.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia del 25 de noviembre de 2022 (índice 53 SAMAI de la primera instancia) negó las pretensiones de la demanda por estimar que la medida de aseguramiento impuesta en contra del señor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo por los delitos de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y peculado por apropiación tuvo como fundamento más de dos indicios graves de responsabilidad penal y, por ende, se cumplió con los requisitos sustanciales y procesales para su decreto. 5.
Recurso de apelación La parte actora (índice 57 SAMAI de la primera instancia) solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia con apoyo en el siguiente razonamiento: 8 Folios 3 a 43 PDF “109”. 9 Folios 115 a 117 PDF “106”. 10 Folios 139 a 154 PDF “106”. Expediente 08001-23-33-000-2019-00449-01 (70.723) Actor: Ricardo Enrique Cantillo Carrillo y otros Reparación directa Apelación sentencia 7 1) El a quo no tuvo en cuenta las consideraciones expuestas por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de casación ni tampoco el acervo probatorio presentado por la Fiscalía General de la Nación durante la etapa de investigación. 2) Afirmar que la decisión que restringió la libertad del señor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo estuvo debidamente motivada equivale a aceptar que fue culpable de los delitos endilgados, el tribunal de primera instancia echó de menos los argumentos expuestos por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia quien, precisamente, casó la sentencia condenatoria porque encontró irregularidades durante el desarrollo del proceso y dudas frente a la responsabilidad. 3) Se desconoció la sentencia SU-363 de 2021 de la Corte Constitucional, pues, el fallador de primera instancia valoró la conducta del actor desde el punto de vista penal, aspecto que no es del resorte del juez contencioso administrativo. 4) La medida de aseguramiento decretada en contra del señor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo no se ajustó a las previsiones contenidas en el artículo 356 de la Ley 600 de 2000, de modo que la privación de la libertad a la que estuvo sometido fue injusta. 6.
Actuación surtida en segunda instancia En providencia del 14 de febrero de 2024 (índice 3 SAMAI) se admitió el recurso de apelación formulado por la parte actora y el 19 de marzo de 2024 (índice 10 SAMAI) ingresó el expediente al despacho para dictar sentencia, según lo dispuesto en el artículo 247 numeral quinto de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) prelación de fallo, 2) objeto de la controversia, 3) objeto de la apelación, competencia del ad quem y anuncio de la decisión, 4) análisis de la impugnación, 5) conclusión y, 6) condena en costas.
Expediente 08001-23-33-000-2019-00449-01 (70.723) Actor: Ricardo Enrique Cantillo Carrillo y otros Reparación directa Apelación sentencia 8 1. Prelación de fallo En la actualidad, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998 exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al despacho.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente caso, el objeto de debate se refiere a la supuesta privación injusta de la libertad del señor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285 y lo decidido y consignado en el acta 10 del 25 de abril de 2013, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada. 2.
Objeto de la controversia La controversia planteada propone determinar si la restricción de la libertad personal que soportó el señor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo por los delitos de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y peculado por apropiación constituyó o no una privación injusta pasible de comprometer la responsabilidad patrimonial extracontractual de las entidades demandadas y, si como consecuencia de ello, si hay lugar a reparar los perjuicios reclamados por los actores. 3.
Objeto de la apelación, competencia del ad quem y anuncio de la decisión Sobre este punto, debe advertirse que en el asunto de la referencia únicamente interpuso recurso de apelación la parte demandante. De acuerdo con lo anterior se tiene que se trata de una situación de apelante único, de manera que la impugnación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y no es posible enmendar o resolver lo que no fue objeto del recurso.
Por lo anterior, la Sala en esta providencia adoptará las siguientes determinaciones: Expediente 08001-23-33-000-2019-00449-01 (70.723) Actor: Ricardo Enrique Cantillo Carrillo y otros Reparación directa Apelación sentencia 9 1) Decidirá el fondo del asunto, porque se encuentran reunidos los presupuestos para fallar, entre ellos, la oportunidad en la presentación de la demanda.
En efecto, la sentencia que declaró la prescripción de la acción penal respecto del delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y que absolvió al aquí demandante del punible de peculado por apropiación dictada el 24 de mayo de 2017 por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia quedó ejecutoriada el 12 de junio de 2017 (constancia de ejecutoria - índice 55 SAMAI de la primera instancia11), mientras que la solicitud de conciliación prejudicial se presentó el 17 de mayo de 2019 y se declaró fallida el 11 de julio de 2019 (índice 55 SAMAI de la primera instancia12), la demanda se interpuso el 16 de julio de 2019 (índice 55 SAMAI – de la primera instancia13) y, por ende, se concluye que fue radicada dentro del término previsto por el literal i numeral 2 del artículo 164 del CPACA. 2) Revocará la decisión de primera instancia y, en su lugar, i) se declarará la responsabilidad patrimonial extracontractual de la Nación - Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, ii) se reconocerá una indemnización por concepto de perjuicios morales, iii) se reconocerá una indemnización por concepto de lucro cesante; iv) se ordenará una medida de reparación no pecuniaria por la afectación del derecho al buen nombre, v) se reconocerá una indemnización por concepto de daño a la salud y, vi) se negarán las demás pretensiones de la demanda. 4.
Análisis de la impugnación En los términos en que ha sido planteada la controversia, la sentencia apelada será revocada por las razones que se exponen a continuación. 4.1 La privación injusta de la libertad En atención a lo expuesto por la Corte Constitucional en las sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 201814, la metodología adecuada para abordar el estudio de responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado en los casos de privación injusta de la libertad debe hacerse de la siguiente manera: i) en primer lugar, se identifica la existencia del daño, esto es, debe estar probada la privación de la libertad de la que en este caso se derivan los perjuicios reclamados por los actores; ii) en segundo término, se analiza la legalidad de la medida de privación de la 11 Folio 109 PDF “106”. 12 Folio 111 a 113 PDF “106”. 13 Folio 3 PDF “109”. 14 Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, MP José Fernando Reyes Cuartas.
Expediente 08001-23-33-000-2019-00449-01 (70.723) Actor: Ricardo Enrique Cantillo Carrillo y otros Reparación directa Apelación sentencia 10 libertad desde una óptica subjetiva, esto es, se estudia si esta se ajustó o no a los parámetros dados por el ordenamiento constitucional y legal para decretar la restricción de la libertad, tanto en sus motivos de derecho como de hecho; iii) en tercer orden, y solo en el caso de no probarse la existencia de una responsabilidad por el régimen subjetivo, esta se analiza por un régimen objetivo (daño especial); iv) en cuarto lugar, en el evento de que se considere que hay sustento para declarar la responsabilidad estatal, ya fuere en un régimen subjetivo o uno objetivo, se procederá a verificar a qué entidad debe imputarse el daño antijurídico; v) aparte de lo anterior, en todos los casos, debe realizarse el análisis de la culpa de la víctima como causal excluyente de responsabilidad; vi) finalmente, en caso de condena, se procede a liquidar los perjuicios. 4.1.1 Existencia del daño La Sala encuentra que el señor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo fue privado de su libertad personal por los delitos de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y peculado por apropiación en establecimiento carcelario desde el 4 de septiembre de 201015 hasta el 5 de septiembre de 201016 y, en detención domiciliaria, en dos periodos, así: i) entre el 6 de septiembre de 201017 y el 4 de mayo de 201218 y, ii) entre el 25 de agosto de 201619 y el 25 de mayo de 201720. 15 De conformidad con la boleta de detención y cartilla biográfica expedida por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, el señor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo fue capturado el 4 de septiembre de 2010 y estuvo recluido en el Establecimiento Carcelario Justicia y Paz de Barranquilla (índice 33 SAMAI - PRIMERA INSTANCIA - fl. 44 PDF “fiscalía03”; índice 55 SAMAI - PRIMERA INSTANCIA - fl. 107 PDF “109”). 16 Según cartilla biográfica expedida por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, el señor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo ingresó a detención domiciliaria el 6 de septiembre de 2010 (índice 55 SAMAI - PRIMERA INSTANCIA - fl. 107 PDF “109”). 17 Según cartilla biográfica expedida por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, el señor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo ingresó a detención domiciliaria el 6 de septiembre de 2010 (índice 55 SAMAI - PRIMERA INSTANCIA - fl. 107 PDF “109”). 18 De conformidad con el acta de compromiso, el señor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo quedó en libertad provisional el 4 de mayo de 2012 (índice 31 SAMAI - PRIMERA INSTANCIA - fls. 132 a 134 PDF “04cuadernojuicio”). 19Aunque no se tiene conocimiento del día en que fue nuevamente capturado el señor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo en virtud de la orden efectuada en la sentencia condenatoria proferida el 5 de agosto de 2016 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, lo cierto es que reposa una certificación del 25 de agosto de 2016 expedida por Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario en la que se pone de presente que para esa fecha el procesado gozaba del “beneficio de detención domiciliaria”, de modo que se tendrá en cuenta dicho momento para acreditar el daño (índice 31 SAMAI - PRIMERA INSTANCIA - fl. 506 PDF “05apelaciónsentencia”). 20 De conformidad con la boleta de libertad, el señor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo quedó en libertad el 25 de mayo de 2017 (índice 31 SAMAI - PRIMERA INSTANCIA - fl. 221 PDF “casación”).
Expediente 08001-23-33-000-2019-00449-01 (70.723) Actor: Ricardo Enrique Cantillo Carrillo y otros Reparación directa Apelación sentencia 11 4.1.2 Legalidad de la privación de la libertad 1) Con la finalidad de estudiar la existencia de la privación injusta de la libertad, la Sala encuentra que en el expediente se acreditan los siguientes hechos relevantes para la resolución de la controversia: a) El 8 de abril de 2010, la Fiscalía Diecisiete de Bogotá inició una investigación por existir unas supuestas irregularidades en la celebración y ejecución del contrato número 018 suscrito el 1º de agosto de 2007 entre la ESE Red Hospitalaria de Barranquilla y la empresa Gestión Tecnológica Ltda, cuyo objeto era “la asesoría, ejecución y montaje de un proyecto de tecnología de información y comunicación incluyendo licencia de uso y manuales de usuario”, en consecuencia, ordenó vincular mediante diligencia de indagatoria, entre otras personas, al señor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo en la condición de representante legal de la mencionada sociedad.
Al respecto, se destaca lo siguiente: “En primera instancia hay que recordar que la presente investigación tuvo génesis en relación con el informe de Policía Judicial 247 de fecha febrero 9 de 2010, emitido por investigadores de la Dirección Seccional de Barranquilla, dentro de la noticia criminal 080016001055200801628, por medio del cual se evidencia entre las labores investigativas desarrolladas, aparece el contrato 018 de 2007, suscrito el día 1° de agosto de 2007, entre la ESE RED HOSPITALES y GESTIÓN TECNOLÓGICA, y en el cual, presuntamente existen o se presentan unos hechos de corrupción susceptibles de ser investigados y analizados por la Fiscalía, pero igualmente se vislumbró que estos hechos de corrupción acaecieron en el año 2007, por lo tanto esta fiscalía consideró imprescindible romper la unidad procesal dentro del radicado 080016001055200801628.
En segunda instancia y teniendo en cuenta el informe de Policía Judicial 247 de fecha febrero 9 de 2010, emitido por investigadores de la Dirección Seccional de Barranquilla, este despacho ha podido establecer que existen presuntas irregularidades en la celebración y ejecución en el contrato 018 de 2007, toda vez que: ‘(…) no se observaron los parámetros establecidos en la Ley 80 de 1993;
(…) no aparecen los soportes de la elaboración de los estudios previos, proceso de selección, los fundamentos jurídicos que soportan la modalidad de selección, informes sobre el cumplimiento del contrato; (…) se celebró el contrato en cuestión por un valor de mil trescientos cinco millones de pesos, esta delegada divisa la falta de planeación en el enfoque de la contratación por parte de la administración no teniendo en cuenta las etapas precontractual, contractual y postcontractual’ (…).” (índice 31 SAMAI de la primera instancia21). 21 Folios 130 a 134 PDF “cuaderno fiscalía 01”.
Expediente 08001-23-33-000-2019-00449-01 (70.723) Actor: Ricardo Enrique Cantillo Carrillo y otros Reparación directa Apelación sentencia 12 b) El 29 de abril de 2010, el señor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo fue escuchado en diligencia de indagatoria (índice 31 SAMAI de la primera instancia22) y durante la misma manifestó ser inocente de los delitos investigados, aspecto que fue reafirmó el 3 de agosto de 2010 en diligencia de ampliación de indagatoria (índice 31 SAMAI de la primera instancia23). c) El 31 de agosto de 2010, se resolvió la situación jurídica del señor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo con medida de aseguramiento de detención domiciliaria por el delito de peculado por apropiación y, en consecuencia, se ordenó su captura.
Como argumentos de la decisión se sostuvo lo siguiente: i) El 1° de agosto de 2017, entre los representantes legales de la ESE REDHOSPITALARIA de Barranquilla y la empresa Gestión y Tecnología Ltda se suscribió el contrato no. 018, en el cual “existió falta de planeación en el enfoque de la contratación por parte de la administración, lo cual en consecuencia generó que no se diera estricto cumplimiento al desarrollo legal y normativo con el cual debían realizarse las etapas pre-contractual, contractual y post-contractual, produciendo como resultado un detrimento patrimonial al erario de la ESE”. ii) No se demostró que el procesado, en la condición de representante legal de la empresa contratista Gestión Tecnológica Ltda, cumpliera con la ejecución del contrato, pues, el informe de policía judicial número 977 del 6 de agosto de 2010, cuya misión fue realizar una inspección judicial, concluyó que el software “Triada” operaba en la ESE Red Hospitalaria de Barranquilla con antelación a la celebración del contrato número 018 de 2007. iii) El informe de policía judicial número 247 del 9 de febrero de 2010 da cuenta que se consignó al señor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo, representante legal de la empresa Gestión Tecnológica Ltda, un anticipo del contrato por la suma de seiscientos cincuenta y dos millones quinientos mil pesos ($652.500.000), sin embargo, no se tiene conocimiento si efectivamente ese dinero fue invertido en la ejecución del negocio jurídico, pues, aquel tenía la obligación de informar los pormenores de su desarrollo. iv) La restricción de la libertad se estima necesaria, porque, a) existían elementos materiales pendientes de ser recaudados y se debía proteger la actividad probatoria 22 Folios 166 a 175 PDF “cuaderno fiscalía 01”. 23 Folios 147 a 152 PDF “cuaderno fiscalía 02”.
Expediente 08001-23-33-000-2019-00449-01 (70.723) Actor: Ricardo Enrique Cantillo Carrillo y otros Reparación directa Apelación sentencia 13 por cuanto el investigado se encontraba en la posibilidad de destruir pruebas; b) hay motivos para declarar la responsabilidad penal del procesado y, c) la gravedad del delito entraña que el investigado sea un peligro para la comunidad.
Por otro lado, el ente investigador se abstuvo de definir la situación jurídica del señor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo en relación con la conducta punible de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales por “no necesariedad (sic) de la misma, teniendo en cuenta el quantum punitivo de la conducta endilgada” (índice 31 SAMAI de la primera instancia24). d) El 4 de septiembre de 2010, el señor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo fue capturado (índice 31 SAMAI de la primera instancia25). e) El 6 de septiembre de 2010, se dispuso que el señor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo debía prestar una caución prendaria por valor de cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes, así como también suscribir un acta de compromiso para hacerse acreedor de la medida de detención domiciliaria (índice 31 SAMAI de la primera instancia26). f) El 7 de febrero de 2011, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario concedió al señor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo permiso para trabajar en la empresa Gestión y Tecnología Ltda de lunes a viernes en el horario de 6:30 am a 6:00 pm y, los sábados en el horario de 8:00 am a 3:00 pm (índice 31 SAMAI de la primera instancia27). g) El 25 de febrero de 2011, el ente investigador calificó el mérito del sumario con resolución de acusación por los delitos de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y peculado por apropiación, decisión que fue confirmada el 19 de octubre de 2011 (índice 55 SAMAI de la primera instancia28). h) El 3 de mayo de 2012, el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Barranquilla (Atlántico) concedió el beneficio de libertad provisional al señor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo previa cancelación de caución prendaria por valor de un (1) salario 24 Folios 254 a 315 PDF “fiscalía02”. 25 Folio 44 PDF “fiscalía03”. 26 Folios 52 a 53 PDF “fiscalía03”. 27 Folios 15 a 16 PDF “fiscalía08”. 28 Folios 1 a 16, 19 a 116 PDF “105”; folios 173 a 257 PDF “107”.
Expediente 08001-23-33-000-2019-00449-01 (70.723) Actor: Ricardo Enrique Cantillo Carrillo y otros Reparación directa Apelación sentencia 14 mínimo mensual legal vigente, la cual se materializó el 4 de mayo de 2012 (índice 31 SAMAI de la primera instancia29). i) El 15 de marzo de 2013, el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Barranquilla (Atlántico) concedió permiso al señor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo para que se ausentara del país con el fin de asistir a una capacitación laboral entre el 31 de marzo de 2013 al 7 de abril de 2007 (índice 31 SAMAI de la primera instancia30). j) El 19 de julio de 2013, el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Barranquilla (Atlántico) absolvió al señor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación, no obstante, el 2 de abril de 2014 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla declaró la nulidad de dicha providencia por falta de motivación (índices 3131 y 5532 SAMAI de la primera instancia). k) El 6 de mayo de 2015, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Barranquilla (Atlántico) profirió sentencia de reemplazo y absolvió al señor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo de los delitos de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y peculado por apropiación (índice 55 SAMAI de la primera instancia33). l) El 5 de agosto de 2016, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla revocó la anterior decisión y, en su lugar, declaró la responsabilidad penal del señor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo por los delitos de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y peculado por apropiación, en consecuencia, lo condenó a la pena principal de noventa (90) meses de prisión, de modo que ordenó su captura.
Al respecto, se destaca lo siguiente: “(…) En ese sentido tiene que afirmarse que para que tuviera una sana vida jurídica el contrato 018 de 2007, como lo dice el impugnante tenía que haber una planeación adecuada y real que aconsejara la escogencia de la empresa Gestión y Tecnología Ltda., dentro de las varias propuestas que participaran para el desarrollo del objeto contractual.
Máxime cuando la Superintendencia de Salud, tal como lo afirma en su indagatoria Gustavo Adolfo Romero, había hecho un seguimiento a la estructura logística y tecnológica de la ESE Red de Hospitales de Barranquilla, dejando como pruebas las correspondientes actas donde aconsejaban desarrollar un plan de mejoramiento en su operatividad y sin embargo, se hizo caso omiso a tal recomendación al punto que se contrató a la empresa Gestión y Tecnología Ltda., representada por Ricardo Enrique 29 Folios 122 a 124, 132 a 134 PDF “04cuadernojuicio”. 30 Folios 53 a 53 PDF “05cuadernojuicio”. 31 Folios 7 a 19 PDF “apelación sentencia”. 32 Folios 109 a 172 PDF “107”. 33 Folios 173 a 266 PDF “108”, folios 1 a 108 PDF “107”.
Expediente 08001-23-33-000-2019-00449-01 (70.723) Actor: Ricardo Enrique Cantillo Carrillo y otros Reparación directa Apelación sentencia 15 Cantillo Carrillo, cuando precisamente en esos temas tecnológicos ya había contratado con la referenciada entidad dejando una sensación irregular en el cumplimiento del contrato referente al denominado software Triada, al que según los comités por sus protuberantes falencias había que ajustar o adecuar a los nuevos tiempos estructurales de la ESE Red de Hospitales de Barranquilla.
(…) Por otra parte, en el presente caso es una verdad ineluctable que el contratista Ricardo Enrique Cantillo Carrillo recibió el 50% del anticipo del contrato 018 de 2007 (…) lo cual efectivamente ocurrió el día 30 de septiembre de ese mismo año, emergiendo ostensiblemente un procedimiento irregular que comporta la radicación de responsabilidad penal al contratista (…).
Una prueba igual de irrefutable sobre los manejos inapropiados, conscientes y con voluntad fincada en una intención de esquilmar el patrimonio público en la especie del contrato 018 de 1 de agosto de 2007, lo constituye precisamente la suspensión a la que fue sometido este el día 20 de septiembre de 2007, tal como consta en el acta que firmaron los interventores Aarón de la Hoz y Oswaldo Dede y el contratista Ricardo Cantillo Carrillo, recordándose que su inicio lo fue escasamente cinco días antes a este suceso por lo que surge la pregunta obligada ¿por qué se inició el contrato para suspenderse al término de cinco días? pues para poder justificar la forma de acceder al anticipo y disponer de él, el contratista como si se tratara de dinero propio que a nuestro juicio no encuentra justificación alguna y mucho menos en las explicaciones que diera Ricardo Cantillo Carrillo en su declaración de indagatoria cuando apela a un argumento falaz que consolida este su aparente veracidad en sus propias palabras o dicho de otra manera cuando manifiesta que hubo gastos de legalización del contrato, de personal, de ingenieros, viáticos, transportes, etc., sin que aportara prueba de ello (…).
Ricardo Enrique Cantillo Carrillo no cumplió con el objeto del contrato y ello se explica de la siguiente manera: Tal como se anunció en un acápite anterior el software Triada, ya venía operando en la ESE Red Hospitalaria de Barranquilla, desde el año 2004, pareciera que con una abundante imperfección pictórico de falencias notorias para el personal que manejaba tales artefactos tecnológicos, al punto que no está de más recordar por la Sala, que también fue la misma Superintendencia de Salud, con su visita quien advirtió tal irregularidad que para nadie constituía un secreto o una dificultad para su descubrimiento, porque son las mismas, personas que manejaban el software Triada, las que dan testimonio de tal incapacidad operativa de este, situación que en declaración jurada reafirman María Fernanda Popo Murillo, Isidora Barreto Villanueva y el ingeniero Carlos Ramírez Hamburguer.
(…) Peor aún se da por terminado el contrato mediante un ‘acta de finalización’ el día 01 de julio de 2008, casi un año después de la suscripción del contrato que lo fue el 01 de agosto de 2007, firmado por los mismos interventores y el contratista Ricardo Cantillo Carrillo, con una motivación insuficiente y obtusa cuando en la parte final se señala ‘acorde lo estipulado en el anexo técnico recomendaciones sugeridas por los interventores’.
(…) Evidentemente se trata del contubernio de voluntades de los procesados con el propósito definido de burlar o fracturar las normas legales de la contratación estatal con un hondo afán de apoderarse de la cosa pública teniendo como hoja de ruta el contrato 018 de 2007 (…).” (índice 55 SAMAI de la primera instancia34). 34 Folios 57 a 145 PDF “108”.
Expediente 08001-23-33-000-2019-00449-01 (70.723) Actor: Ricardo Enrique Cantillo Carrillo y otros Reparación directa Apelación sentencia 16 m) El 3 de febrero de 2017, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla decidió no conceder el beneficio de libertad condicional al señor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo (índice 31 SAMAI de la primera instancia35). n) El 24 de mayo de 2017, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia casó la sentencia del 5 de agosto de 2016 y, en su lugar, declaró la prescripción de la acción penal en relación con el delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y, de otro lado, absolvió al señor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo del punible de peculado por apropiación y, en consecuencia, ordenó su libertad inmediata.
Al respecto, sostuvo que el Tribunal Superior de Barranquilla incurrió en errores de hecho (índice 55 SAMAI – de la primera instancia36) con fundamento en lo siguiente: i) En el expediente no obran elementos materiales probatorios que acrediten que, en efecto, el señor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo se apoderó de la suma de seiscientos cincuenta y dos millones quinientos mil pesos ($652.500.000) que le fue consignado por concepto de anticipo del contrato número 018 de 2007. ii) Se dejó de valorar un sinnúmero de pruebas que demostraban que el objeto del contrato número 018 de 2017 sí fue ejecutado por el señor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo: “(…) los procesados Oswaldo Enrique Dede Mendoza, Aarón de la Hoz y Ricardo Cantillo Carrillo aseguraron que se cumplió a cabalidad, razón por la cual firmaron el acta de terminación. Aunque el acta de terminación no lo específica, otras pruebas dan cuenta de que el contratista desarrolló las actividades relacionadas con la implantación de todos los módulos (administrativos y hospitalarios) ofrecidos en la propuesta, suministró las capacitaciones al personal encargado de su manejo y gestionó la licencia del software.
De lo anterior informan las actas suscritas entre los meses de septiembre de 2007 y marzo del 2008, en las que servidores de Red Hospital certifican que se ha instalado y se encontraba en uso el módulo de facturación nivel II, unidad pediátrico, y se hicieron recomendaciones para su mejoramiento; o la que suscribieron los ingenieros de las unidades de atención hospitalaria Nazaret, Manga y Barranquilla con el ingeniero de soporte de Gestión y Tecnología Ltda. sobre los módulos de tesorería, contabilidad, proveedores y nómina, en la primera, y tesorería y contabilidad en las restantes unidades.
También se encuentra el acta de entrega de los sistemas de información de prestaciones de salud de todas las administradoras del régimen subsidiario facturadas en el mes de noviembre de 2007, el departamento de sistemas de Red Hospital, así como los informes de facturación a través de los cuales el contratista Ricardo Cantillo ilustra que ese módulo se encuentra funcionando en las diferentes UAH.
En el mismo mes y año, el contratista informa al subgerente administrativo del avance de implantación del sistema Triada 35 Folios 522 a 531 PDF “05apelación”. 36 Folios 114 a 170 PDF “109” y folios 1 a 55 PDF “108”. Expediente 08001-23-33-000-2019-00449-01 (70.723) Actor: Ricardo Enrique Cantillo Carrillo y otros Reparación directa Apelación sentencia 17 UAH - pediátrica, dando a conocer que para ese momento se encuentran automatizadas las citas y las agendas médicas, puesto que con anterioridad el proceso se hacía en forma manual; la impresión de las historias clínicas se realiza directamente desde el sistema; en la sistematización permite que los usuarios no tengan que hacer doble fila (para la asignación de citas y facturación); los usuarios se benefician con la asignación de citas previamente sin tener que llegar a las 6 am para que se les asigne un turno; se interconectaron las áreas de estadística, laboratorio, consulta externa y facturación; el sistema Triada genera automáticamente las estadísticas; y se instaló una impresora láser en el área de estadísticas para el uso del sistema, la que fue donada por la empresa contratista para mejorar el proceso (…).
En similar sentido declaró el médico Víctor Manuel Guerrero, quien para el año 2007 integraba la Junta Directiva de Red Hospital, en representación de los profesionales, agregando que siempre pidió que se comprara la licencia para el software TRIADA, y una vez se suscribió el contrato 018, se vieron notables cambios en el manejo de la información, al punto que por primera vez tuvieron datos veraces sobre la situación financiera de la entidad (…).
Estas pruebas no fueron valoradas por el tribunal (…). A ello se aúna el que la Fiscalía no obtuvo un dictamen pericial, o practicó otras pruebas idóneas para establecer el grado de certeza, cómo funcionaba el software Triada antes de la celebración del contrato 018 de 2007, cuáles fueron los avances que se lograron a raíz de este convenio, en qué fechas fueron realizados los cambios, cuál era el funcionamiento del software después de terminado el referido contrato, entre otros (…).” (índice 55 SAMAI de la primera instancia37). iii) En la medida que el ente investigador no dispuso ningún acto orientado a verificar o desvirtuar las afirmaciones del sindicado consistentes en que la destinación del dinero que recibió a título de anticipo lo fue a la ejecución del negocio jurídico, no había lugar a concluir que aquel se apoderó de dicho valor, aspecto puntual sobre el cual razonó lo siguiente: “(…) el valor del anticipo pactado, que debía pagarse a la firma del contrato, fue consignado por la Fiduprevisora a la cuenta corriente de la empresa Gestión y Tecnología Ltda. Sobre su destinación solo da cuenta lo informado por Ricardo Enrique Cantillo Carrillo durante su indagatoria: ‘fue manejado para sufragar los gastos correspondientes, o los gastos generados por la ejecución del contrato, tales como la legalización del contrato que incluye gastos de personal, que era un ingeniero en cada hospital, un ingeniero en la unidad central, cuatro ingenieros que daban soporte a toda la infraestructura, equipo de cómputo que se suministraba a Red Hospitales, viáticos y gastos de transportes de la operación misma del sistema que incluía los cuatro hospitales, cuarenta y dos puestos de salud distribuidos en toda la ciudad, gastos de oficina, servicios públicos, papelería y ahí también estaban incluidos todos los equipos de cómputo por fuera del alcance del contrato, que debíamos suministrar’.
La fiscalía no dispuso ningún acto de investigación orientada a verificar o desvirtuar estas afirmaciones (…).” (índice 55 SAMAI de la primera instancia38). iv) En relación con la prescripción del delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales en favor del señor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo, se sostuvo 37 Folios 23 a 32 PDF “108”. 38 Folios 37 a 38 PDF “108”.
Expediente 08001-23-33-000-2019-00449-01 (70.723) Actor: Ricardo Enrique Cantillo Carrillo y otros Reparación directa Apelación sentencia 18 que “la acusación quedó ejecutoriada el 19 de octubre de 2011 cuando la Fiscalía 40 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá resolvió el recurso de apelación interpuesto por los defensores en contra de la resolución de acusación proferida por el fiscal de primera instancia. Para cuando ocurrieron los hechos el delito de contratos sin cumplimiento de requisitos legales tenía asignada la pena de prisión de 4 a 12 años.
Como el procesado fue acusado y condenado a título de interviniente, la pena en mención debe rebajarse en una cuarta parte, tal como lo dispone el artículo 30 del código penal. Así, el extremo máximo de la sanción es de 9 años. Luego de la acusación, el término de prescripción se reduce a la mitad, sin que pueda ser inferior a 5 años.
Por tanto, es evidente que la acción penal frente al delito consagrado en el referido artículo 410, en lo que respecta al interviniente Cantillo Carrillo, prescribió el 20 de octubre de 2016, cuando el tribunal estaba tramitando el recurso de casación que ahora ocupa la atención de la Sala. Por lo anterior, y en atención a que este procesado había sido condenado por el delito en mención, la Sala declara la extinción de la acción penal.” (índice 55 SAMAI de la primera instancia39). o) De otra parte, el 25 de mayo de 2017, se expidió la boleta de libertad en favor del señor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo (índice 31 SAMAI de la primera instancia40). 2) Es necesario recordar que el artículo 28 de la Constitución Política preceptúa que el derecho a la libertad solo puede restringirse en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con cumplimiento de las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley. 3) Por su parte, el artículo 355 de la Ley 600 del 2000, vigente para la época de los hechos, autoriza como medida cautelar la imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva con la finalidad de garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción o entorpecer la actividad probatoria. 4) En consonancia con lo anterior, los artículos 356 y 357 ibidem disponen que la detención preventiva es procedente cuando contra el sindicado resulten por lo menos dos (2) indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso y cuando la Fiscalía General de la Nación impute un delito cuya pena mínima exceda de 4 años, que sea alguno de los delitos 39 Folios 52 a 53 PDF “109”. 40 Folio 221 PDF “casación”.
Expediente 08001-23-33-000-2019-00449-01 (70.723) Actor: Ricardo Enrique Cantillo Carrillo y otros Reparación directa Apelación sentencia 19 previstos en el mismo artículo 357, o que el sindicado ya estuviese condenado mediante sentencia ejecutoriada por otro delito que tuviera pena de prisión. 5) De conformidad con lo expuesto en la Resolución del 31 de agosto de 2010 se tiene que la fiscalía fundamentó los indicios de responsabilidad por el delito de peculado por apropiación en lo siguiente: i) el señor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo, en la condición de representante legal de la sociedad contratista Gestión Tecnológica Ltda, no demostró que cumplió con el objeto del contrato número 018 de 2007, pues, el informe de policía judicial número 977 del 6 de agosto de 2010, cuya misión fue realizar una inspección judicial, concluyó que el software “Triada” ya operaba con anterioridad en la ESE Red Hospitalaria de Barranquilla y, ii) no se demostró si el valor de seiscientos cincuenta y dos millones quinientos mil pesos ($652.500.000) que le fue entregado al procesado como anticipo del negocio jurídico lo invirtió en la ejecución del mismo. 6) La Sala advierte que el hecho de que el software “Triada” funcionara en la ESE Red Hospitalaria de Barranquilla en forma previa a la suscripción del contrato 018 de 2007 no era suficiente para edificar un indicio que permitiera inferir que el señor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo incumplió con sus obligaciones contractuales y, que por ende, pretendió apoderarse del dinero del negocio jurídico, pues, no se adelantaron otras labores de investigación dirigidas a confirmar que el procesado; en efecto, no llevó a cabo la prestación del servicio de asesoría, no implementó el proyecto de tecnología de información junto con la licencia de uso y manual de usuario ni tampoco realizó la centralización de la información en las unidades administrativas hospitalarias, aspectos que hacían parte del objeto del contrato celebrado con la entidad estatal41, por el contrario, se advierte que la fiscalía realizó una afirmación indeterminada sin que justificara en qué consistió la violación de los términos y condiciones del acuerdo de voluntades42.
Es preciso resaltar que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de casación, mediante la cual absolvió al aquí demandante de la conducta punible de peculado por apropiación, manifestó que se probó que desde el año 2004 la ESE Red Hospitalaria de Barranquilla celebró contratos con la empresa Gestión Tecnológica Ltda para la implementación del software “Triada” pero, a título de 41 Folio 13 PDF “109” índice 55 SAMAI de la primera instancia. 42 La Sala advierte que uno de los fundamentos para que el ente investigador decretara medida de aseguramiento de detención domiciliaria en contra del señor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo por el delito de peculado por apropiación fue que este al supuestamente incumplir con el objeto del contrato número 018 de 2007 se apoderó ilegalmente del dinero proveniente de dicho negocio jurídico.
Expediente 08001-23-33-000-2019-00449-01 (70.723) Actor: Ricardo Enrique Cantillo Carrillo y otros Reparación directa Apelación sentencia 20 arrendamiento y, en esa medida no contaba con la licencia del mismo, así las cosas, resultaba necesario celebrar un nuevo negocio jurídico en la medida que la Superintendencia de Salud dispuso que la entidad debía realizar un plan de mejoramiento consistente en la modernización total de la plataforma tecnológica.
Asimismo, sostuvo que “la fiscalía en ningún momento contó de un dictamen pericial u otra prueba idónea para establecer a ciencia cierta cómo era el funcionamiento del software Triada antes, durante y después del contrato 018 de 2007, lo que impide dilucidar completamente este aspecto.” (índice 55 SAMAI de la primera instancia43). 7) Por otro lado, por el hecho de que para el ente investigador no era de recibo el argumento expuesto por el señor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo en la diligencia de indagatoria consistente en que la suma de seiscientos cincuenta y dos millones quinientos mil pesos ($652.500.000) entregada como anticipo sí fue invertido en la ejecución del contrato 018 de 2007, no era un indicio que permitiera inferir que el investigado se encontraba inmerso en la conducta punible de peculado por apropiación, pues, el ente instructor no verificó si lo aducido por este tenía credibilidad; en otros términos, se debieron practicar otras labores de investigación dirigidas a contrastar los señalamientos efectuados en contra del aquí demandante; en esa medida, las conclusiones a las que llegó la fiscalía se quedaron en el campo de especulaciones o, meras suposiciones o conjeturas, por el hecho de no estar acreditadas por otras pruebas.
La fiscalía invirtió la carga de la prueba en la medida que en la diligencia de indagatoria cuestionó al aquí demandante sobre en qué invirtió o empleó el dinero que le fue otorgado por concepto de anticipo, de modo que le correspondía demostrar que dichos recursos fueron utilizados de manera inadecuada. 8) Asimismo, la Sala observa que además de que la medida de aseguramiento se impuso sin el cumplimiento de los requisitos legales, tampoco se justificó su necesidad de conformidad con el artículo 3 de la Ley 600 de 2000, el cual dispone lo siguiente: “(…) La detención preventiva, en los términos regulados en este código, estará sujeta a la necesidad de asegurar la comparecencia al proceso del sindicado, la preservación de la prueba y la protección de la comunidad”. 43 Folio 18 PDF “109”.
Expediente 08001-23-33-000-2019-00449-01 (70.723) Actor: Ricardo Enrique Cantillo Carrillo y otros Reparación directa Apelación sentencia 21 De igual forma, si bien en el momento de decretarse la referida detención domiciliaria se sostuvo que esta era necesaria por la gravedad del delito, para preservar la prueba, evitar la continuación de la actividad delincuencial y proteger a la comunidad, lo cierto es que tal razonamiento se dio en el marco de la generalidad, pues, no se advirtió cuáles eran los supuestos elementos materiales probatorios que el proceso pretendía alterar, además, no la sustentó con base en argumentos convincentes y pruebas que dieran cuenta que el aquí demandante pretendía evadir a la administración de justicia u ocultar algún otro tipo de evidencia o que procuraba seguir con la supuesta comisión del punible, sin embargo, solo se hizo una referencia vaga o abstracta.
La fiscalía argumentó que la medida era necesaria porque el aquí demandante podía afectar la recolección de pruebas, sin embargo, no explicó cómo podía afectar la misma cuando los documentos se encontraban en la ESE y el contratista no tenía acceso a los mismos. Es preciso advertir que esta medida debía estar justificada por tratarse de un instrumento que restringe el derecho fundamental a la libertad. 9) En ese contexto, está demostrado que no se cumplieron los requisitos legales exigidos para proferir medida de aseguramiento en contra del señor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo, toda vez que no existieron dos indicios graves de responsabilidad en su contra de conformidad al artículo 356 del Código de Procedimiento Penal ni se evidenció que se haya justificado su imposición según lo establecido en el artículo 3 ibidem, circunstancia que hizo injusta la privación de la libertad. 10) Por otro lado, la Sala advierte que durante la etapa de juzgamiento de un proceso penal la autoridad judicial tiene la facultad de revocar la medida de aseguramiento impuesta contra el imputado si se advierten elementos materiales probatorios que desvirtúen su necesidad o, cuando la misma no cumple con los fines para los cuales fue prevista.
En efecto, el artículo 363 de la Ley 600 de 2000 preceptúa que “durante la instrucción, de oficio o a solicitud de los sujetos procesales, el funcionario judicial revocará la medida de aseguramiento cuando sobrevengan pruebas que la desvirtúen”. La citada norma fue declarada condicionalmente exequible por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-774 en el entendido que la revocatoria de la detención preventiva resulta procedente “no solo cuando exista prueba que Expediente 08001-23-33-000-2019-00449-01 (70.723) Actor: Ricardo Enrique Cantillo Carrillo y otros Reparación directa Apelación sentencia 22 desvirtúe los requisitos legales para su operancia, sino igualmente cuando se superen sus objetivos constitucionales y sus fines rectores.” Sobre ese aspecto, debe anotarse que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha entendido que la revocatoria de la medida de aseguramiento se extiende también a la etapa de juzgamiento una vez se hayan superado sus objetivos constitucionales y fines rectores, esto es, cuando haya seguridad de que el procesado acudirá al trámite y a la ejecución de la pena, que no cometerá más delitos y, que no atentará contra la inmutabilidad de la prueba44.
En ese sentido, debe tomarse en cuenta que el artículo 355 de la Ley 600 de 2000 establece que los fines de la detención preventiva son garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria. 11) En el presente asunto, a juicio de la Sala está demostrado que tampoco se cumplieron los requisitos legales exigidos para mantener vigente la medida de aseguramiento en contra del señor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo toda vez que, como se dijo en párrafos precedentes, no se justificó su necesidad. 12) De otro lado, la parte actora también pretende que se declare la responsabilidad patrimonial y extracontractual de la Nación - Rama Judicial porque en la sentencia proferida el 5 de agosto de 2016 por el Tribunal Superior de Barranquilla, por medio de la cual se declaró la responsabilidad penal del señor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo por la comisión de los delitos de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y peculado por apropiación y lo condenó a la pena principal de noventa (90) meses de prisión, se incurrió en errores de hecho.
Al respecto, se advierte que en la mencionada providencia se señaló que el procesado era responsable del delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y peculado por apropiación, porque i) hubo un indebido manejo de la suma de dinero entregada por concepto de anticipo del contrato número 018 de 2007, pues, aquel no la destinó al desarrollo del negocio jurídico, prueba de ello era que el contratista junto con los interventores suscribieron un acta de suspensión a los 44 Corte Suprema de Justicia, auto de 2 de octubre de 2003, expediente 21.348.
En el mismo sentido se puede consultar el auto de 23 de noviembre de 2016, expediente 35.691. Expediente 08001-23-33-000-2019-00449-01 (70.723) Actor: Ricardo Enrique Cantillo Carrillo y otros Reparación directa Apelación sentencia 23 cinco días de haberse iniciado el acuerdo de voluntades; ii) no se cumplieron las obligaciones del contrato y ello quedó demostrado con los testimonios del personal de la ESE Red Hospitalaria de Barranquilla que manejaban el software “Triada”, quienes advirtieron que el mismo venía funcionando desde el año 2004 con muchas falencias; asimismo, la motivación para firmar el acta de terminación del acuerdo de voluntades fue “insuficiente y obtusa” y, en esa medida, se demostró que el acusado pretendió burlar las normas de contratación estatal.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia a través de sentencia del 24 de mayo de 2017 casó la anterior decisión y, en ese sentido, por una parte, declaró la prescripción de la acción penal en relación con el delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y, de otro lado, absolvió al señor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo del delito de peculado por apropiación. En relación con el supuesto uso indebido del anticipo, la Sala de Casación Penal advirtió que no había pruebas que demostraran que el procesado se apropió para sí mismo de la suma de seiscientos cincuenta y dos millones quinientos mil pesos ($652.500.000), que por el contrario, este fue categórico al afirmar que lo destinó a la ejecución del negocio jurídico número 018 de 2007, declaración que no fue desvirtuada.
En lo que respecta con el supuesto incumplimiento del contrato, la Sala de Casación sostuvo que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla no tuvo en cuenta la totalidad de los elementos materiales probatorios que reposaban en el expediente y que demostraban la ejecución del acuerdo negocial de voluntades, tales como i) las actas suscritas entre los meses de septiembre de 2007 y marzo de 2008, ii) las actas suscritas por los ingenieros de las unidades de atención, iii) acta de entrega de los sistemas de información, iv) informes de facturación, v) informes de avance y, vi) la declaración del médico Víctor Manuel Guerrero integrante de la junta directiva de la ESE Red Hospitales de Barranquilla.
De igual manera, complementariamente la Sala de Casación Penal sostuvo que “es equivocado lo que plantea el tribunal en el sentido de que los testigos Isidora Barreto Villanueva, María Fernanda Popó Murillo y Carlos Enrique Ramírez Hamburger dan cuenta de la ‘incapacidad operativa del software’ Triada. Isidora Barreto Villanueva (…) declaro que ‘el programa de nómina Triada funcionaba desde el año 2004 y siempre las nóminas se hicieron en ese programa’.
Ante la pregunta de si ese software tuvo algún cambio durante los años que ella trabajó en esa área, Expediente 08001-23-33-000-2019-00449-01 (70.723) Actor: Ricardo Enrique Cantillo Carrillo y otros Reparación directa Apelación sentencia 24 respondió: ‘la forma y el programa es el mismo de nómina, pero a medida que fue pasando el tiempo se fue aumentando, teníamos más opciones de obtener más información de la base de datos’.
La claridad de lo declarado por Isidora Barreto no admite interpretación diversa a la de su exacto tenor literal: ella solo puede dar cuenta de lo que pasaba en el área de nómina; en ese departamento siempre funcionó Triada, con el paso del tiempo este software fue modificado para permitir mayores opciones (…). Por su parte, el ingeniero de Sistemas Carlos Enrique Ramírez Hamburger (…) cuando se le preguntó si los módulos que se instalaron en la Red Hospital en el año 2004 sufrió algún tipo de modificación, respondió ‘mi opinión es que sí, porque cuando se implementa un sistema usted tiene un software que se debe adecuar a los requerimientos específicos de la autoridad’.
Este declarante nada informa sobre el buen o mal funcionamiento de los cuatro módulos que venían funcionando (…). Sobre el mismo tema, la contadora María Fernanda Popó Murillo aclara que no laboró con la Red Hospital, pues comenzó sus labores desde el 14 de enero de 2009 (…). Esta declarante no dio cuenta de la incapacidad operativa del sistema o nivel estado del software que manejaba la entidad antes y después del contrato 018, por cuanto ella abordó su labor como contratista en el año 2009 y solo en los relacionado con los temas contables.
Valga resaltar que el tribunal se limitó a decir que los ciudadanos atrás referidos dieron cuenta de ‘incapacidad operativa’, pero no indicó en qué parte de los testimonios hace alusión a este tópico. (…) Es claro que los declarantes no se refirieron expresamente a las fallas técnicas del software Triada. Afirmar lo contrario implica, sin duda, adicional o tergiversar los testimonios” (índice 55 SAMAI - PRIMERA INSTANCIA45). 13) En conclusión, se observa que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla emitió sus conclusiones sin que se haya basado en pruebas contundentes que definieran el grado de certeza respecto de la culpabilidad del señor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo, asimismo, no valoró la totalidad de los elementos materiales probatorios que obraban en el proceso penal, de modo que la condena impuesta en su contra implicó que la privación de su libertad se tornara en injusta. 4.2 Entidad a quien se imputa el daño 1) Por tratarse de una medida de aseguramiento dictada en vigencia del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 del 2000, el daño causado por la 45 Folios 18 a 23 PDF “109”.
Expediente 08001-23-33-000-2019-00449-01 (70.723) Actor: Ricardo Enrique Cantillo Carrillo y otros Reparación directa Apelación sentencia 25 privación de la libertad le es imputable tanto a la Fiscalía General de la Nación como a la Nación - Rama Judicial. 2) A la Fiscalía General de la Nación le es atribuible desde el momento de la captura hasta la fecha de ejecutoria de la resolución de acusación, pues, de conformidad con el artículo 400 ibidem, es solo a partir de ese momento que asume competencia sobre el asunto el juez encargado del juzgamiento y el procesado deja de estar a cargo de la fiscalía46.
A su turno, a la Nación - Rama Judicial le es imputable desde el día siguiente de la ejecutoria de la resolución de acusación, instante a partir del cual ella adquiere competencia47 para examinar y, si es del caso, revocar la medida de aseguramiento si no se reúnen los requisitos para mantenerla vigente y hasta el momento en que el detenido recuperó su libertad. 3) Así las cosas, la Fiscalía General de la Nación debe responder por la detención intramural desde el 4 de septiembre de 201048 hasta el 5 de septiembre de 2010 y por la detención domiciliaria desde el 6 de septiembre de 2010 hasta el 19 de octubre de 201149; la Nación - Rama Judicial por su parte debe responder por la detención domiciliaria i) desde el 20 de octubre de 201150 hasta el 4 de mayo de 201251 y, ii) entre el 25 de agosto de 201652 al 25 de mayo de 201753. 46 El artículo 400 de la Ley 600 del 2000 preveía: “Con la ejecutoria de la resolución de acusación comienza la etapa del juicio y adquieren competencia los jueces encargados del juzgamiento y el Fiscal General de la Nación o su delegado la calidad de sujeto procesal.
Al día siguiente de recibido el proceso por secretaría se pasarán las copias del expediente al despacho y el original quedará a disposición común de los sujetos procesales por el término de quince (15) días hábiles, para preparar las audiencias preparatoria y pública, solicitar las nulidades originadas en la etapa de la investigación y las pruebas que sean procedentes”. 47 En efecto, el artículo 363 de la Ley 600 de 2000 establece que “durante la instrucción, de oficio o a solicitud de los sujetos procesales, el funcionario judicial revocará la medida de aseguramiento cuando sobrevengan pruebas que la desvirtúen”.
Se advierte que la Corte Constitucional declaró exequible dicha normatividad, a través de la sentencia C-774 de 2001, con el argumento que procede la revocatoria cuando no subsista la necesidad de mantener vigente la medida de aseguramiento. 48 Fecha en que el señor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo fue capturado. 49 Aunque en el proceso no reposa la constancia de ejecutoria de la resolución acusatoria proferida el 25 de febrero de 2011 que fue confirmada el 19 de octubre de 2011, lo cierto es que de conformidad con el artículo 187 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos -Ley 600 de 2000- se infiere que quedó ejecutoriada en la misma fecha en que fue suscrita la resolución que decidió el recurso de apelación -19 de octubre de 2011-. 50 Momento en que el juzgado de conocimiento debió avocar el conocimiento del proceso. 51 Fecha en la que el señor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo canceló una caución prendaria y suscribió acta de compromiso para hacerse acreedor del beneficio de libertad provisional. 52 Aunque no se tiene conocimiento de la fecha en que fue nuevamente capturado el señor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo en virtud de la orden efectuada en la sentencia condenatoria proferida el 5 de agosto de 2016 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, lo cierto es que reposa una certificación del 25 de agosto de 2016 expedida por Instituto Nacional Penitenciario Carcelario en la que se pone de presente que para la fecha el procesado gozaba del “beneficio de detención domiciliaria”, de modo que se tendrá en cuenta dicho momento para acreditar el daño (índice 31 SAMAI de la primera instancia- fl- 506 del PDF “05apelaciónsentencia”). 53 Momento en que el señor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo recuperó su libertad.
Expediente 08001-23-33-000-2019-00449-01 (70.723) Actor: Ricardo Enrique Cantillo Carrillo y otros Reparación directa Apelación sentencia 26 4.3 Hecho exclusivo de la víctima De conformidad con el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 y lo señalado por la Corte Constitucional en las sentencias C-037 de 1996, SU-072 de 2018 y SU-363 de 2021, en el presente asunto no se demostró conducta alguna del señor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo en desarrollo del proceso penal digna de reproche y, además, que tuviera incidencia necesaria y exclusiva en la decisión de las entidades demandadas de mantenerlo privado de su libertad, además, el actor durante el curso del proceso penal siempre manifestó su inocencia, sin que se pueda predicar de sus intervenciones la existencia de una culpa. 4.4 Determinación de los perjuicios y su reparación Satisfechos los elementos requeridos para la declaración de responsabilidad patrimonial extracontractual en cabeza de las entidades demandadas en relación con la privación injusta de la libertad del señor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo, la Sala procede a verificar la acreditación de los perjuicios cuya reparación reclama la parte demandante. 4.4.1 Perjuicios morales 1) El Consejo de Estado en sentencia de unificación de jurisprudencia del 29 de noviembre de 202154 manifestó que en los casos de privación injusta de la libertad los perjuicios morales se infieren para la víctima directa, su cónyuge, compañero o compañera permanente y sus parientes en primer grado de consanguinidad siempre y cuando acrediten la calidad con la cual concurren al proceso; la sentencia de igual forma señaló que para los demás parientes de la persona que fue objeto de privación debe acreditarse el padecimiento sufrido, pues, la prueba del parentesco no es un indicio suficiente55. 54 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 29 de noviembre de 2021, expediente 46.681, MP Martín Bermúdez Muñoz. 55 El magistrado ponente participó en la decisión y se apartó parcialmente de la misma por considerar, entre otros aspectos, que la presunción del perjuicio moral no se debía limitar a la víctima directa, su cónyuge, compañero o compañera permanente y parientes en primer grado de consanguinidad, sino que también esta debía ser extensiva a otros parientes que incluso pueden sufrir incluso más que la persona que es objeto de privación; de igual forma, no compartió las criterios de tasación de la sentencia que se realizaron para los parientes de la víctima directa; sin embargo, con todo ello se debe seguir la sentencia de unificación jurisprudencial en cumplimiento del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011.
Expediente 08001-23-33-000-2019-00449-01 (70.723) Actor: Ricardo Enrique Cantillo Carrillo y otros Reparación directa Apelación sentencia 27 2) De igual manera, en dicha providencia se establecieron unos criterios para el cálculo de la indemnización según el tiempo de privación del afectado directo y se dispuso lo siguiente: “45.1.- Si la privación de la libertad tiene una duración igual o inferior a un mes, una suma fija equivalente a cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV). 45.2.- Si la privación de la libertad tiene una duración superior a un mes: a.- Por cada mes adicional transcurrido, sin importar el número de días que tenga el mes, cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV). b.- Por cada día adicional al último mes transcurrido, una fracción equivalente a 0,166 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cual se obtiene de dividir cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV) por 30 días. c.- La cuantía se incrementará hasta cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 SMLMV), indemnización que recibirá la víctima directa cuando esté detenida por 20 meses o más tiempo, con el objeto de mantener el tope máximo jurisprudencial, de acuerdo con la jurisprudencia antes indicada. 3) Al propio tiempo, en esa misma sentencia se determinó que la indemnización no es igual para todos los demandantes y, por tal motivo, se dispuso que para los parientes en el primer grado de consanguinidad, su cónyuge o su compañero o compañera permanente se les podría otorgar hasta el cincuenta por ciento (50%) de lo reconocido a la víctima directa; para los demás demandantes, cuando acrediten los perjuicios morales, el tope máximo sería el treinta por ciento (30%) de lo reconocido al privado de la libertad56.
De igual forma, se determinó que cuando la privación ha sido por detención domiciliaria, a la indemnización que normalmente corresponde por detención en establecimiento carcelario, se le realizará una deducción del 50%, en tanto la persona que estuvo detenida en detención domiciliaria no tuvo las mismas restricciones de quien estuvo en detención intramural, pues a manera de ejemplo, mientras una persona detenida en establecimiento carcelario no puede gozar el estar rodeado permanentemente de sus seres queridos, una persona con detención domiciliaria sí. 56 Se destaca que en la sentencia se estableció que las reglas allí contenidas deben aplicarse en forma inmediata y sin reservas, lo que también incluye a las demandas presentadas antes del 28 de agosto de 2013.
Para las demandas presentadas desde el 28 de agosto de 2013 y hasta la expedición de la sentencia, si las partes no solicitaron pruebas para acreditar el perjuicio moral con fundamento en que bastaba la prueba del parentesco para presumir el perjuicio moral, el juez puede hacer uso de sus facultades oficiosas para que la prueba del perjuicio se allegue con el fin de garantizar el debido proceso.
Expediente 08001-23-33-000-2019-00449-01 (70.723) Actor: Ricardo Enrique Cantillo Carrillo y otros Reparación directa Apelación sentencia 28 4) Las citadas reglas de la sentencia de unificación son de aplicación inmediata, de manera que al señor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo le corresponde el valor equivalente a cincuenta punto diecinueve (50.19) salarios mínimos mensuales legales vigentes en la medida que estuvo detenido en prisión intramural entre el 4 de septiembre de 2010 y el 5 de septiembre de 2010, mientras que por detención domiciliaria fue detenido entre el 6 de septiembre de 2010 hasta el 4 de mayo de 2012 y entre el 25 de agosto de 2016 hasta el 25 de mayo de 2017, de la referida indemnización a la Fiscalía General de la Nación le concierne pagar la suma de veintitrés punto treinta y cuatro (23.34) smlmv, mientras que a la Nación - Rama Judicial le corresponde pagar la suma de veintiséis punto ochenta y cinco (26.85) smlmv. 5) De otro lado, en favor de Laynes Elena Tuirán Name57, Isabella Cantillo Morales, Juan David Cantillo Tuirán58 y Aydeé Mercedes Carrillo de Cantillo59, en la condición de compañera permanente, hijos y madre de la víctima directa, respectivamente, por haber acreditado el grave sufrimiento moral que padecieron con la privación de su familiar60, la Sala reconocerá para cada uno el 50% de lo asignado a la víctima directa, esto es, la suma de veinticinco punto cero noventa y cinco (25.095) smlmv de los cuales a la Fiscalía General de la Nación le concierne pagar la suma de once punto sesenta y siete (11.67) smlmv, mientras que a la Nación - Rama Judicial le concierne pagar la suma de trece punto cuatrocientos veinticinco (13.425) smlmv. 57 Laynes Elena Tuirán Name es la compañera permanente de la víctima directa (declaraciones de los señores Julio César Tuirán, Kélly Johana Gómez y Clara Elena Name, fls. 929 y 955 cdno. 7). 58 Isabella Cantillo Morales y Juan David Cantillo Tuirán son hijos de la víctima directa (registros civiles de nacimiento, fls. 54 y 61 PDF “108” - índice 55 SAMAI de la primera instancia). 59 Aydeé Mercedes Carrillo de Cantillo es la mamá de la víctima directa (registro civil de nacimiento, fl. 53 PDF “108” - índice 55 SAMAI de la primera instancia). 60 En el proceso obran los testimonios de los señores Julio César Tuirán, Kélly Johana Gómez y Clara Helena Name quienes refirieron cómo conocieron al demandante y señalaron los nombres de su compañera permanente, hijos y progenitora.
En relación con la detención de su familiar, el primero señaló lo siguiente: “hubo mucho trauma con mi hija -hace referencia a la señora Laynes Elena Tuirán Name-, mi nieto -hace referencia a Juan David Cantillo Tuirán- que sufrió mucho y está sufriendo porque tuvo que ser remitido a que le dieran tratamiento psiquiátrico, estuvo en un colegio especial debido a esa aprehensión porque no podía soportar que su padre no podía salir con él por estar con cárcel domiciliaria”.
Asimismo, manifestó conocer a la hija Isabella Cantillo Morales quien “sufrió mucho” (minuto 06:49, fl. 995 cdno. 7). Por su parte, la señora Kélly Johana Gómez sostuvo lo siguiente: “hubo mucho señalamiento por los vecinos, el colegio, me refiero a Isabella (…) los sobrinos de él que vivían en la casa, señalamiento por parte de sus compañeros, en el barrio los vecinos señalaban mucho a Laynes en su trabajo por parte de lo que se vivió” (minuto 05:25, fl. 929 cdno. 7).
La señora Clara Helena Name señaló lo siguiente: “toda la familia hemos sufrido las señalaciones, nos enteramos por medio de la prensa, por medio de la radio, los vecinos juzgando (…) a ella -hace referencia a la señora Laynes Elena Tuirán Name- la juzgaron en el trabajo, el niño -hace referencia a Juan David Cantillo Tuirán- se afectó psicológicamente, el niño tuvo mucho trauma.
Su mama -haciendo referencia a la señora Aydeé Mercedes Carrillo de Cantillo- sufría demasiado, sus hermanos, saber que no podía salir, todo eso fue muy traumático” (minuto 05:50, fl. 929 cdno. 7). Expediente 08001-23-33-000-2019-00449-01 (70.723) Actor: Ricardo Enrique Cantillo Carrillo y otros Reparación directa Apelación sentencia 29 6) En relación con Enrique Javier Cantillo Carrillo, Javier de Jesús Cantillo Carrillo61, Diego Andrés Cantillo Jiménez, Aydeé Paola Cantillo Robles y Enrique José Cantillo Jiménez62, quienes acreditaron ser hermanos y sobrinos de la víctima directa, respectivamente, no habrá lugar a reconocerles una indemnización por concepto de perjuicio moral.
Si bien, obran las declaraciones de los señores Julio César Tuirán y Clara Elena Name quienes manifestaron conocerlos y que sufrieron con ocasión de la detención del señor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo63, lo cierto es que no describieron las circunstancias de tiempo, modo y lugar de porqué ello les consta. Al tratarse de parientes en segundo y tercer grado de consanguinidad, el perjuicio debe estar plenamente acreditado.
Es preciso advertir que la sentencia de unificación referida estableció que “en relación con las demandas presentadas desde el 28 de agosto de 2013 y hasta la fecha de expedición de la presente sentencia, en las cuales el juez advierta que se presentaron fundándose en la jurisprudencia existente y no se solicitaron pruebas para acreditar los perjuicios morales de los parientes en segundo grado de consanguinidad, podrá hacer uso de las facultades probatorias que le otorga la ley para garantizar su derecho al debido proceso”; no obstante, en el presente proceso, no se observa un elemento de juicio que lleve a la Sala a hacer uso de dicha facultad probatoria pues los demandantes solicitaron la práctica de las declaraciones de parte de los señores Julio César Tuirán, Kélly Johana Gómez y Clara Helena Name (fls. 929 y 955 cdno. 7) quienes no manifestaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar de porqué les constaba que Enrique Javier Cantillo Carrillo, Javier de Jesús Cantillo Carrillo, Diego Andrés Cantillo Jiménez, Aydeé Paola Cantillo Robles y Enrique José Cantillo Jiménez sufrieron con ocasión de la privación de la libertad del señor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo.
Ordenar una prueba para acreditar los perjuicios de los hermanos de la víctima directa llevaría a quebrantar el principio de 61 Enrique Javier Cantillo Carrillo y Javier de Jesús Cantillo Carrillo son hermanos de la víctima directa (registros civiles de nacimiento, fls. 67 y 74 PDF “108” - índice 55 SAMAI de la primera instancia). 62 Diego Andrés Cantillo Jiménez, Aydeé Paola Cantillo Robles y Enrique José Cantillo Jiménez son sobrinos de la víctima directa (registros civiles de nacimiento, fls. 70, 77 y 81 PDF “108” - índice 55 SAMAI de la primera instancia). 63 En audiencia de recepción de declaración, el señor Julio César Tuirán manifestó conocer a los siguientes familiares de la víctima directa: Enrique Javier Cantillo Carrillo, Javier de Jesús Cantillo Carrillo, Ana Dolores Carrillo de Gutiérrez, Enrique José Cantillo Jiménez y Diego Andrés Cantillo Jiménez, en la condición de hermanos, tía y sobrinos del señor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo, respectivamente, y manifestó que estos “sufrieron mucho” con la privación de su libertad (minuto 06:49, fl. 995 cdno. 7).
Por su parte, la señora Clara Helena Name sostuvo que conoce a Enrique Javier Cantillo Carrillo y Javier de Jesús Cantillo Carrillo -hermanos de la víctima directa-; a Diego Andrés Cantillo Jiménez, Enrique José Cantillo Jiménez y Aydeé Paola Cantillo Robles -sobrinos de la víctima directa- y señaló que “han sufrido demasiado (…) toda la familia hemos sufrido las señalaciones, nos enteramos por medio de la prensa, por medio de la radio, los vecinos juzgando”.
(minuto 05:50. Fl. 929 cdno. 7). Expediente 08001-23-33-000-2019-00449-01 (70.723) Actor: Ricardo Enrique Cantillo Carrillo y otros Reparación directa Apelación sentencia 30 imparcialidad y el debido proceso de las entidades demandadas, pues se beneficiaría a la parte actora. 7) Finalmente, respecto a los señores Ana Dolores Carrillo de Gutiérrez, Atenaida Carrillo de Granadillo, Adalberto Carrillo Márquez, Anabell Carrillo Ramírez y Milton Eliécer Granadillo Carrillo quienes acudieron al proceso en la condición de tíos y primos de la víctima directa, no hay lugar a reconocer una indemnización en su favor en la medida que no se aportó el registro civil de nacimiento de la progenitora del privado de la libertad para que se acreditara tal circunstancia, además, las declaraciones rendidas en el interior del proceso no dan cuenta de alguna relación de afecto con la víctima ni que hayan sufrido fehacientemente como consecuencia de la detención para que puedan ser reparados64 conforme lo exige la sentencia de unificación del 29 de noviembre de 202165 4.4.2 Daño al buen nombre 1) El buen nombre hace referencia a la estima o buena opinión que se forma de una determinada persona, es decir, el concepto favorable que se tienen los congéneres o la comunidad de alguien en particular.
Con la privación de la libertad se envía un mensaje a la sociedad que existen razones válidas para la detención de quien es objeto de una investigación penal, esto significa que, según las reglas de la experiencia, una restricción al derecho fundamental de libertad por la supuesta comisión de un hecho punible produce necesariamente una afectación al derecho al buen nombre en el seno de la familia y del círculo social o laboral del afectado, esto es, la sola medida tiene la potencialidad suficiente para generar descrédito, señalamiento o estigmatización y que por ser injusta la privación la víctima no tiene porqué soportar la vulneración a su buen nombre; en este sentido no se podría exigir en general una prueba específica porque dicha afectación se infiere de la privación de la libertad, de allí que en estos casos la reparación del buen nombre puede ser muy relevante para la víctima, incluso más que la indemnización pecuniaria. 64 La Sala advierte que si bien, en relación con las señoras Ana Dolores Carrillo de Gutiérrez y Atenaida Carrillo de Granadillo obran las declaraciones de los señores Julio César Tuirán y Clara Helena Name quienes las identificaron como “tías” del privado de la libertad y que “sufrieron mucho”, lo cierto es que no describieron las circunstancias de tiempo, modo y lugar de porqué que ello les consta.
Al tratarse de parientes en tercer grado de consanguinidad, el perjuicio debe estar plenamente acreditado. 65 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 29 de noviembre de 2021, expediente 46.681, MP Martín Bermúdez Muñoz. Expediente 08001-23-33-000-2019-00449-01 (70.723) Actor: Ricardo Enrique Cantillo Carrillo y otros Reparación directa Apelación sentencia 31 2) La Corte Interamericana de Derechos Humanos en aquellos casos en los que se evidencia que la víctima ha sido ilegal y arbitrariamente privada de su libertad ha ordenado como garantía destinada a restituir el derecho al buen nombre, que se hagan publicaciones en las que se indique que el afectado es ajeno a todos los cargos que se le imputaron66. 3) En ese contexto, por el hecho de haberse determinado que existió una incriminación contenida en una providencia judicial por la cual se le endilgó al señor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo la participación en unos punibles, que dio lugar a la imposición de una medida restrictiva de la libertad, pero, que finalmente finalizó el proceso por absolución, la Sala evidencia una afectación al buen nombre del demandante, de suerte que se torna en una afectación relevante a bienes derechos o derechos convencional y constitucionalmente amparados. 4) Cabe indicar igualmente que en este caso objeto de estudio el daño al buen nombre no solo se infiere de la detención injusta sino también del recorte de periódico que obra en el folio 113 del PDF “109” - índice 55 SAMAI de la primera instancia en el que se informa la captura del aquí demandante por los delitos de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y peculado por apropiación, lo cual evidencia la difusión que tuvo el hecho en un medio de comunicación social. 5) Por lo tanto, en este asunto la Sala estima que la privación de la libertad que sufrió el demandante, que fue injusta, trajo como consecuencia necesaria la afectación del derecho al buen nombre en el seno de su familia y de su círculo social o laboral, por esto la Sala encuentra que una forma de reparar este perjuicio es a través de la rectificación como medida de reparación no pecuniaria y en tal sentido dispondrá que la Nación - Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación expresen disculpas al señor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto mediante de una misiva dirigida al demandante. 66 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Iñíguez vs. Ecuador, sentencia de 21 de noviembre de 2007.
En esta oportunidad, la Corte Interamericana se ocupó de decidir el caso de dos personas que habían sido investigadas y privadas ilegalmente de su libertad por supuestamente pertenecer a una organización dedicada al tráfico internacional de narcóticos. La detención de las víctimas fue ilegal y se prolongó injustificadamente. Aunque el Estado ecuatoriano ordenó que se quitaran las publicaciones y registros que hacían alusión a los ilícitos por los cuales las víctimas fueron investigadas, la Corte precisó que, si bien con ello se buscaba restituir del buen nombre de los actores, como medida de reparación integral de las víctimas se debía realizar una publicación en la cual se señalara específicamente que fueron ilegal y arbitrariamente privadas de su libertad, lo anterior con la finalidad de restituir el buen nombre y como garantías de no repetición. Expediente 08001-23-33-000-2019-00449-01 (70.723) Actor: Ricardo Enrique Cantillo Carrillo y otros Reparación directa Apelación sentencia 32 6) Se ordenará en consecuencia, a la Nación - Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, que emitan un comunicado en el que se disculpen con la víctima por el perjuicio causado y reconozcan que no era responsable de los delitos endilgados.
De acuerdo con el principio según el cual este tipo de reparaciones integrales debe concertarse con la víctima, el demandante les informará a las demandadas, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia, si dicho documento solamente le será entregado en físico o sí, además, desea que se publique en las plataformas de comunicación y difusión de las entidades, y a ello se procederá una vez así sea comunicado.
De no hacerse ninguna manifestación durante este lapso, se entenderá que la víctima opta porque las disculpas se expresen de manera privada, de modo que así se cumplirá perentoriamente. 4.4.3 Daño a la salud 1) La parte actora afirmó que debido a la privación de la libertad del señor Javier Eliécer Gentil López, este se vio perturbado psicológicamente, aspecto que se enmarca en el daño a la salud. 2) En relación con dicho daño, la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de unificación dictada el 28 de agosto de 2014 67 precisó la valoración probatoria que debe hacer el juez para acceder al reconocimiento de este tipo de perjuicio, la cual debe tener en consideración las siguientes variables: i) la pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica (temporal o permanente); ii) la anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura corporal o mental; iii) la exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel de un órgano; iv) la reversibilidad o irreversibilidad de la patología; v) la restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o rutinaria; vi) excesos en el desempeño y comportamiento dentro de una actividad normal o rutinaria; vii) las limitaciones o impedimentos para el desempeño de un rol determinado; viii) los factores sociales, culturales u ocupacionales; ix) la edad; x) el sexo y, xi) las demás que se acrediten dentro del proceso.
Asimismo advirtió que, en ejercicio del arbitrio iudice, para el reconocimiento del referido perjuicio debería tenerse en cuenta la gravedad y naturaleza de la lesión 67 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, Exp. n.º 31.170, MP Enrique Gil Botero. Expediente 08001-23-33-000-2019-00449-01 (70.723) Actor: Ricardo Enrique Cantillo Carrillo y otros Reparación directa Apelación sentencia 33 padecida y, para efectos de su indemnización, a manera de referencia, se debían utilizar los siguientes parámetros68: GRAVEDAD DE LA LESIÓN Víctima Igual o superior al 50% 100 SMMLV Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 SMMLV Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 SMMLV Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 SMMLV Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 SMMLV Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 SMMLV 3) En el caso objeto de análisis, se tiene acreditado que el 30 de junio de 2017 la víctima directa acudió a la especialidad de psicología del Hospital Nazareth.
Cabe destacar que en la historia clínica quedó consignado que se trata de un paciente que refiere lo siguiente: “en estos momentos se me dificulta dormir, no me logro concentrar en el trabajo. Yo estaba en un proceso jurídico desde hace siete años, ya hace un mes terminó el proceso, estuve muy limitado a nivel laboral, estuve encerrado por un año en casa, sentía pánico.
Me siento bloqueado, no disfruto las cosas que hago”. Asimismo, como observaciones y conclusiones en dicho documento se registró: “paciente con adecuado porte, y lúcido, alerta, colaborador, espontáneo, establece contacto visual y verbal, proyecta ansiedad, afecto anhedonia, manifiesta alteración del sueño y adecuada ingesta de alimentos.
El día de hoy se realiza anamnesis, se brinda psicoeducación”, en consecuencia, fue remitido a psiquiatría y control psicoterapéutico (índice 55 SAMAI de la primera instancia69). Para el 7 de julio de 2017, el señor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo acudió a control del servicio de psicología del Hospital Nazareth y como notas de evolución se anotó en la historia clínica lo siguiente: “paciente acude solo a control psicoterapéutico, datos asociados a posible trastorno de ansiedad no especificado, además alteración del sueño, refiere que ocasionalmente está tomando amitriptilina, además comenta que realiza ejercicios durante la semana.
El día de hoy se escucha empáticamente, se realiza intervención ante aspectos emocionales, fortalecimiento, proyectos de vida, se brinda recomendaciones. DX PRINCIPAL F419” (índice 55 SAMAI de la primera instancia70). 68 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de unificación del 28 de agosto de 2014, Expedientes 31.172 y 31.170, con ponencia de los Doctores Olga Mélida Valle de de la Hoz y Enrique Gil Botero, respectivamente. 69 Folio 101 PDF “109”. 70 Folio 99 PDF “109”.
Expediente 08001-23-33-000-2019-00449-01 (70.723) Actor: Ricardo Enrique Cantillo Carrillo y otros Reparación directa Apelación sentencia 34 4) Las pruebas antes referidas demuestran la existencia de un daño a la salud, pues, el actor acudió al servicio de psicología luego de haber sido privado de su libertad por presentar “alteración del sueño” y “bloqueo” ante lo cual se le brindó un diagnóstico y se recomendó acudir nuevamente a control donde se le realizó terapias, se indicó que estaba ingiriendo “amitriptilina”, medicamento que se utiliza para tratar de depresión, la ansiedad y trastornos del sueño71, por lo tanto, se accederá a la solicitud de la parte actora. 5) En lo que respecta a la tasación del perjuicio, aunque no se dispone de un dictamen que determine el porcentaje de la gravedad de la lesión sufrida por Ricardo Enrique Cantillo Carrillo, la Sala acudirá al criterio del arbitrio iudice y, en consecuencia, considera razonable reconocer una indemnización equivalente a veinte (20) smlmv de los cuales a la Fiscalía General de la Nación le concierne pagar la suma de nueve punto treinta y tres (9.33) smlmv, mientras que a la Nación - Rama Judicial le concierne pagar la suma de diez punto sesenta y siete (10.67) smlmv, pues, se estima que es crucial reconocer dicho resarcimiento especialmente cuando el actor estuvo privado de la libertad durante un periodo significativo que causó secuelas en su salud mental, además, se advierte que su condición tuvo un impacto en su calidad de vida y su bienestar emocional72, lo que justifica plenamente la necesidad de una compensación. 4.4.4 Daño emergente La parte demandante también pidió el reconocimiento de una indemnización por concepto de daño emergente por el hecho de haber incurrido en el pago de los honorarios profesionales del abogado que asumió la defensa en la investigación penal seguida en contra del señor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo.
Si bien se allegó un contrato de prestación de servicios profesionales celebrado con el abogado José San Juan Guzmán y unos certificados expedidos por el contador público Jorge Ibáñez en el que se pone de presente que el actor tuvo unos gastos por la suma de ciento sesenta millones de pesos ($160.000.000) durante el trámite del proceso penal iniciado en su contra (índice 55 SAMAI de la primera instancia73), lo cierto es que de conformidad con los parámetros establecidos en sentencia de 71 https://medlineplus.gov/ 72 En la historia clínica del actor quedó registrado que se le dificultaba conciliar el sueño, no podía mantener su concentración en el trabajo, no disfrutaba de las actividades que llevaba a cabo y experimentaba pánico y bloqueo. 73 Folios 117 a 120 PDF “109”.
Expediente 08001-23-33-000-2019-00449-01 (70.723) Actor: Ricardo Enrique Cantillo Carrillo y otros Reparación directa Apelación sentencia 35 unificación de la Sección Tercera74, no se acreditó en debida forma este perjuicio material, pues, no se aportaron las facturas o documentos necesarios que den cuenta de su pago, en consecuencia, se negará el reconocimiento por este aspecto.
Por otro lado, la parte actora solicitó una indemnización consistente en una “prima comercial” que constituye una “suma de dinero que debe ser pagada a un propietario de un establecimiento de comercio a efectos de que permita ceder la ubicación física en la que se encuentra. Consecuentemente, dicho concepto supone un reconocimiento económico en favor del titular del establecimiento en atención a la trayectoria, prestigio, buen hombre, estándar o promedio de ventas del sitio, entre otros aspectos”.
Sobre el particular, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha estimado que dicha prima comercial supone un pago que se recibe por la cesión de un contrato de arrendamiento de local comercial al propietario del establecimiento de comercio a quien le pertenece el buen nombre, la reputación y la ubicación del lugar75. No obstante, la Sala encuentra que no es procedente su reconocimiento porque no se aportó el contrato de arrendamiento sobre local comercial donde funcionaba la sociedad Gestión Tecnológica Ltda, ni se demostró que se haya cedido el supuesto negocio jurídico como consecuencia de la privación injusta de la libertad del señor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo.
Finalmente, se advierte que también se reclamó una indemnización por daño emergente en favor de la sociedad Gestión Tecnológica Ltda, no obstante, en la demanda no se advirtió en qué consistió la afectación ni tampoco reposan en el expediente elementos materiales probatorios que demuestren su causación. 74 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 18 de julio de 2019, MP Carlos Alberto Zambrano Barrera, exp. 44572.
En la referida sentencia se unificaron los criterios en materia de reconocimiento y liquidación de perjuicios materiales por daño emergente y lucro cesante en los casos de privación injusta de la libertad. 75 “Y respecto de la denominada prima, ya se dijo que el Tribunal entendió que ella carecía de consagración legal y que por tratarse de una costumbre, debió el demandante probar su vigencia entre los comerciantes del lugar, inferencia ésta que, además de haber sido soslayada por el impugnante, no puede tildarse de equivocada.
En efecto, en algunas legislaciones foráneas en las que los derechos del empresario arrendatario frente a su arrendador se encuentran aún más rígidamente tutelados, severidad que inclusive ha permitido a algunos denominar tales prerrogativas como “propiedad comercial”, se faculta al arrendatario, por expreso mandato legal, a cobrar un precio por el “traspaso” del local comercial, es decir, por la cesión de su posición dentro del contrato de arrendamiento, independientemente del valor a que haya lugar por las existencias del establecimiento”.
Corte Suprema de Justicia, sentencia del 27 de julio de 2001, Expediente 5860, MP Jorge Antonio Castillo Rúgeles. Expediente 08001-23-33-000-2019-00449-01 (70.723) Actor: Ricardo Enrique Cantillo Carrillo y otros Reparación directa Apelación sentencia 36 4.4.5 Lucro cesante La parte actora solicitó el reconocimiento de los ingresos dejados de percibir por la sociedad Gestión Tecnológica Ltda, toda vez que, debido a la ausencia del señor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo como representante legal de la misma76 se causaron grandes pérdidas económicas.
Al respecto, se advierte que al proceso de la referencia no se allegaron elementos materiales probatorios que den cuenta de las utilidades supuestamente dejadas de percibir durante el tiempo en que el aquí demandante permaneció privado de la libertad ni tampoco se demostró que, como consecuencia del daño irrogado, esto es, la privación de la libertad, su negocio haya dejado de percibir las sumas de dinero esperadas, siendo esto una carga del demandante, dado que ello también pudo ser consecuencia de factores internos de la empresa, o factores externos como la salud económica y la estabilidad del mercado77.
Por otro lado, la parte actora solicitó reconocer en favor del señor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo una indemnización por concepto de los ingresos dejados de percibir durante el tiempo en que permaneció privado de la libertad, no obstante, no hay lugar a hacer este reconocimiento -con excepción del periodo en que permaneció detenido entre el 4 de septiembre de 2010 y el 7 de febrero de 2011- en la medida que se demostró que sí ejerció una actividad económica.
En efecto, se observa que a través de la Resolución número 10365 del 7 de febrero de 2011, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario le concedió al actor permiso para trabajar en la empresa Gestión y Tecnología Ltda de lunes a viernes en el horario de 6:30 am a 6:00 pm y los sábados de 8:00 am a 3:00 pm, sin que se haya probado cuando finalizó dicha autorización. De igual manera, la parte actora señaló que el señor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo perdió numerosas ofertas laborales con ocasión de la privación de su libertad, sin embargo, junto con la demanda se aportaron dos contratos de 76 Según certificado de existencia y representación de la Cámara de Comercio de Barranquilla, el señor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo era el representante legal de la empresa Gestión Tecnológica Ltda. (fl. 189 PDF “105” - índice 55 SAMAI de la primera instancia). 77 La Sala precisa que el aquí demandante en diligencia de indagatoria rendida en el marco de la investigación penal iniciada en su contra refirió que la ejecución del contrato número 018 de 2007 llevó a la sociedad Gestión Tecnológica Ltda a una situación financiera crítica: “yo me declaro inocente de todos los cargos que se me imputan y aclaro demás que la ejecución de este contrato llevó a Gestión y Tecnología a una situación financiera bastante crítica” (índice 31 SAMAI - PRIMERA INSTANCIA77).
Expediente 08001-23-33-000-2019-00449-01 (70.723) Actor: Ricardo Enrique Cantillo Carrillo y otros Reparación directa Apelación sentencia 37 prestación de servicio celebrados con el SENA del 30 de julio de 2015 y del 2 de febrero de 2016 cuyo objeto era ser “instructor para impartir información profesional complementaria en el área de la informática, análisis y sistemas información virtual” los cuales se cumplieron a satisfacción según actas emitidas por la entidad contratante (índice 55 SAMAI de la primera instancia78).
En virtud de lo anterior, se observa que no está acreditado que el demandante perdió oportunidades laborales como consecuencia de la privación de su libertad. Ahora bien, en cuanto tiene que ver con el periodo en que el actor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo estuvo detenido entre el 4 de septiembre de 2010 y el 7 de febrero de 2011, sí hay lugar a hacer un reconocimiento por los ingresos que dejó de percibir.
Es preciso advertir que para el momento en que el actor fue privado de la libertad laborada en la empresa Gestión y Tecnología Ltda, aspecto sobre el cual por el hecho de no haberse acreditado el monto de sus ingresos79, se liquidará con fundamento en el salario mínimo legal mensual vigente de conformidad con los parámetros de la sentencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 18 de junio de 2019, expediente número 44.57280.
En virtud de lo anterior se procederá a liquidar el perjuicio así: 78 Folios 129 a 141 PDF “105”. 79 Aunque se aportó un certificado suscrito por el contador público Jorge Ibáñez del Valle en el que se pone de presente que el señor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo recibía ingresos promedios mensuales por valor de cinco millones de pesos ($5.000.000) por concepto de su actividad económica en el desarrollo de programas de computadores (fl. 121 del PDF 105, índice 55 samai de primera instancia), lo cierto es que dicho documento no está respaldado con otros elementos materiales probatorios que demuestren lo allí consignado. 80 Sobre el particular, a partir del criterio unificado de la Sección Tercera el lucro cesante se reconoce solo: i) a partir de la certeza de una relación laboral anterior o de una futura perfeccionada al momento de la privación de la libertad o ii) a partir de la existencia de una actividad productiva lícita previa no derivada de una relación laboral previa, acorde a los siguientes lineamientos: a) El reconocimiento se hace conforme a lo que se pida en la demanda y esté probado suficientemente, incluido el 25% de prestaciones sociales.
De manera que no podrá realizarse ningún reconocimiento oficioso, sino que deberá acreditarse que con ocasión de la detención la víctima dejó de percibir ingresos económicos, perdió una posibilidad cierta de recibirlos y que trabajaba bajo relación laboral subordinada al tiempo de la detención. b) El período indemnizable se calcula a partir del tiempo que duró la detención y se contabiliza desde el momento de la captura o aprehensión física hasta cuando el perjudicado recobró materialmente la libertad o quedó ejecutoriada la providencia que puso fin a la actuación penal; c) La liquidación comprende el valor de los ingresos ciertos no percibidos por el perjudicado durante el tiempo de la privación de la libertad personal o los que hubiese percibido después de recuperarla, pero que se frustraron por cuenta de la restricción; d) El cálculo del lucro cesante tendrá como base el valor del salario mínimo legal mensual vigente al momento de la sentencia que ponga fin al proceso de reparación directa, cuando no existe prueba del monto del ingreso que recibía la víctima por la actividad lícita productiva que haya acreditado desempeñar al tiempo de la detención. Expediente 08001-23-33-000-2019-00449-01 (70.723) Actor: Ricardo Enrique Cantillo Carrillo y otros Reparación directa Apelación sentencia 38 S = Ra (1+ i)n – 181 S = $1.300.00082 (1+ 0.004867)5,13 – 1 S= $6.736.367 i 0.004867 En consecuencia, al señor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo le corresponde por concepto de lucro cesante la suma de seis millones setecientos treinta y seis mil trescientos sesenta y siete pesos ($6.736.367) los cuales a la Fiscalía General de la Nación le corresponde pagar su totalidad porque durante el periodo calculado el actor estuvo privado de la libertad bajo su cargo. 5.
Conclusión En síntesis, se declarará la responsabilidad patrimonial extracontractual de las demandadas por motivo de la privación injusta de la libertad del señor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo, en consecuencia, se ordenará el reconocimiento de los perjuicios que se encuentran probados. 6. Condena en costas De conformidad con el artículo 188 del CPACA83 y el numeral 1 del artículo 365 del CGP84, se condenará en costas de esta instancia a la parte demandada.
En los términos del numeral 3.1.3. del artículo 6 del Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura85, se fija en seis (6) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de esta providencia, por concepto de agencias en derecho en favor de la parte actora por cuanto estuvo representada por apoderado judicial, de los cuales a la Fiscalía General de la Nación le concierne pagar la suma de tres (3) smlmv, mientras que a la Nación - Rama Judicial le corresponde pagar la suma de tres (3) smlmv. 81 S = La suma que se busca al momento de la condena Ra= constituye la renta actualizada (base de liquidación) n= número de meses a indemnizar i= interés técnico legal mensual (0,004867) 82 Salario mínimo vigente para la fecha de la presente providencia. 83 Artículo 188: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. 84 Artículo 365: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…). 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código (…).”. 85 “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”. Expediente 08001-23-33-000-2019-00449-01 (70.723) Actor: Ricardo Enrique Cantillo Carrillo y otros Reparación directa Apelación sentencia 39 Los gastos del proceso serán liquidados de manera concentrada por la Secretaría del Tribunal Administrativo del Atlántico, según dispone el artículo 366 del Código General del Proceso.
En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1°) Revócase la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2022 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, la cual queda así:
PRIMERO: Declárase patrimonial y extracontractualmente responsable a la Nación - Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación por los daños antijurídicos causados por la privación injusta de la libertad que padeció el señor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo.
SEGUNDO: Como consecuencia, condénase a la Nación - Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación a pagar por concepto de perjuicio moral, las siguientes sumas de dinero: a) Para el actor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo la suma equivalente a cincuenta punto diecinueve (50.19) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia, de los cuales a la Fiscalía General de la Nación le concierne pagar la suma de veintitrés punto treinta y cuatro (23.34) smlmv, mientras que a la Nación - Rama Judicial le concierne pagar la suma de veintiséis punto ochenta y cinco (26.85) smlmv. b) Para Laynes Elena Tuirán Name, Isabella Cantillo Morales, Juan David Cantillo Tuirán y Aydeé Mercedes Carrillo de Cantillo la suma equivalente a veinticinco punto cero noventa y cinco (25.095) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia, de los cuales a la Fiscalía General de la Nación le concierne pagar la suma de once punto sesenta y siete (11.67) smlmv, mientras que a la Nación - Rama Judicial le concierne pagar la suma de trece punto cuatrocientos veinticinco (13.425) smlmv.
TERCERO: Como consecuencia, condénase a la Fiscalía General de la Nación a pagar por concepto de lucro cesante la siguiente suma de dinero: Para Ricardo Enrique Cantillo Carrillo la suma de seis millones setecientos treinta y seis mil trescientos sesenta y siete pesos ($6.736.367).
CUARTO: Como consecuencia, condénase a la Nación - Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación a pagar por concepto de daño a la salud la siguiente suma de dinero: Para Ricardo Enrique Cantillo Carrillo la suma equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia, a la Fiscalía General de la Nación Expediente 08001-23-33-000-2019-00449-01 (70.723) Actor: Ricardo Enrique Cantillo Carrillo y otros Reparación directa Apelación sentencia 40 le concierne pagar la suma de nueve punto treinta y tres (9.33) smlmv, mientras que a la Nación - Rama Judicial le concierne pagar la suma de diez punto sesenta y siete (10.67) smlmv.
QUINTO: La Nación - Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación remitirá con destino al señor Ricardo Enrique Cantillo Carrillo una misiva en la que expresen disculpas a raíz de la privación de la libertad de la cual fue objeto y reconozcan que no era responsable de los delitos por los que fue privado de su libertad, conforme a los términos señalados en esta providencia.
SEXTO: Deniéganse las demás pretensiones de la demanda. 2°) Condénase en costas de segunda instancia a la parte demandada y fíjanse agencias en derecho a su cargo en cuantía equivalente a seis (6) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de esta providencia en favor de la parte actora, de los cuales a la Fiscalía General de la Nación le concierne pagar la suma de tres (3) smlmv, mientras que a la Nación - Rama Judicial le corresponde pagar la suma de tres (3) smlmv. 3º) En firme este fallo, por Secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo, previas las constancias secretariales de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala Magistrado FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.