25000233600020170058801 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 13 de julio de 2022 Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00588-01 (66.595) Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. (ETB) Demandado: Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C. –en liquidación– (FVS) Referencia: controversias contractuales Temas: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – incumplimiento contractual – carga de la prueba.

Síntesis del caso: una entidad solicita, entre otras pretensiones, que se condene a otra entidad a pagarle el saldo del precio convenido por la ejecución de unos servicios de telecomunicaciones prestados con ocasión de un contrato interadministrativo. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida el 28 de marzo de 2019 por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda1.

Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Sentencia de primera instancia – 1.4. Recurso de apelación 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 5 de abril de 2017, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. (ETB) presentó demanda2, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, en contra del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C. –en liquidación– (FVS), en cuyas pretensiones solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): “2.1.

DECLARATIVAS. DECLARATIVA PRIMERA.- DECLÁRESE que el Fondo de Vigilancia (…) INCUMPLIÓ el contrato interadministrativo Nº 806 de 2013, suscrito entre las partes que se refiere al pago del precio del contrato derivados de la prestación de servicios suministrados. 1 El Consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 2 Folios 33-37 del cuaderno 1 del Tribunal.

DE CONDENA. PRIMERA.- Como consecuencia de la pretensión DECLARATIVA PRIMERA, CONDENESE al Fondo de Vigilancia (…) al pago del precio del contrato en la suma de (…) $936.058.694,69 (…), valor al que ascienden los servicios prestados conforme al objeto contractual, y utilizados por la parte demandada o lo que resulte probado, reconociendo el valor de los intereses moratorios causados sobre la anterior suma de dinero, desde el momento en que se debieron pagarse hasta cuando se haga efectivo el pago.

SUBSIDIARIA PRIMERA.- Como consecuencia de la pretensión DECLARATIVA SEGUNDA, CONDÉNESE a la Parte Demandada a pagar las sumas que resulten probadas, en razón a que de liquidación solicitada se hace un balance de la ejecución contractual en el cual la demandada le sale a deber valores del precio del objeto del contrato a [la ETB] por los servicios prestados.

CUARTA.- ORDÉNESE que las cantidades líquidas de dinero reconocidas en la sentencia que ponga fin al proceso sean debidamente INDEXADAS a fin que se actualicen tomando como base el Índice de Precios al Consumidor, en los términos del artículo 187 inciso final de la Ley 1437 de 2011. QUINTA.- ORDÉNESE que las cantidades líquidas de dinero reconocidas en la sentencia que ponga fin al proceso devenguen intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la respectiva Sentencia, conforme a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 192 del C.P.A.C.A. SEXTA.- ORDÉNESE dar cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 187 a 195 del C.P.A.C.A. SÉPTIMA.- CONDÉNESE en costas y agencias en derecho a la parte demandada”. 2.

En el escrito de demanda, la parte demandante narró, en síntesis, los siguientes hechos: 3. 1) El 30 de agosto de 2013, el FVS y la ETB celebraron el contrato interadministrativo No. 806 de la misma fecha, cuyo objeto consistía en la prestación, por parte de la ETB, de servicios de telecomunicaciones3. 4. 2) Según la ETB, con ocasión de la ejecución del contrato interadministrativo No. 806 de 2013, el FVS le adeuda un saldo de $936.058.694,69. 5. 3) A la fecha de presentación de la demanda, el contrato interadministrativo No. 806 de 2013 no había sido liquidado “ni de forma unilateral ni de forma bilateral”. 1.2.

Posición de la parte demandada 6. El 16 de junio de 2017, el FVS contestó la demanda4. Propuso las excepciones que denominó “cobro de lo no debido”, “inepta demanda por falta de requisitos”, “indebida acumulación de pretensiones” y “falta de estimación razonada de la cuantía”, en desarrollo de las cuales se opuso a las pretensiones de la demanda. 3 Según se afirmó en la demanda, el objeto del contrato interadministrativo No. 806 de 2013 consistía en (se trascribe): “contratar el servicio de conectividad de la RED WAN de datos e internet dedicado y servicios de internet móvil para la Policial Metropolitana de Bogotá, manteniendo los canales existentes y ampliando algunos de ellos, de acuerdo con los requerimientos técnicos realizados de la parte de MEGABOB”. 4 Folios 53-61 del cuaderno 1 del Tribunal.

El 28 de marzo de 2019, la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia de primera instancia5, en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 8. 1) Antes que nada, el Tribunal precisó que “la ETB [solo] está solicitando el pago de la suma de $936.058.694,68, correspondiente a 4 meses (abril a julio de 2014) de servicio[s]”, y que “los extremos jurídicos negociales” del contrato interadministrativo No. 806 de 2013, “en ejercicio de la autonomía de la voluntad, determinaron la forma como se debía acreditar la prestación del servicio y su respectivo pago”: “establecieron un protocolo que se debía cumplir para que se realizara el pago, el cual estaba conformado por: i) el informe [mensual]; ii) la certificación del supervisor y; iii) la respectiva factura”. 9. 2) Posteriormente, el Tribunal negó la pretensión de declaratoria de incumplimiento del contrato interadministrativo No. 806 de 2013, pues consideró que “la ETB incumplió su carga procesal probatoria de demostrar el cumplimiento de sus obligaciones a cargo” y que, por consiguiente, “el Fondo no está obligado al pago de los servicio[s] reclamados”.

El Tribunal arribó a esta conclusión luego de señalar que la ETB “no allegó lo[s] informes mensuales para los meses de abril a julio de 2014, y mucho menos aportó la certificación del supervisor para este periodo”, y de desestimar dos pruebas documentales aportadas6 y varios testimonios practicados a solicitud de la ETB7, así como un dictamen pericial rendido por el ingeniero de sistemas Miguel Francisco Ponce Erazo.

En relación con este último medio probatorio, el Tribunal indicó (se trascribe): “a. No esta soportada la afirmación según la cual la ETB SA ESP prestó de forma continua y permanente los servicios, por cuanto si bien se solicitó, que se rindiera el dictamen con los documentales, que obran en la actuación y los suministrados por las partes, se esperaba que la pericia desde el punto de vista técnico evidenciara, la prestación efectiva del servicio, la cual no se realizó. b. No se observa, ninguna labor técnica y científica destinada a verificar el cumplimiento efectivo de las obligaciones a cargo de la ETB, como -por ejemplo- especificar cada una de las labores técnicas, que realizó la ETB para el mes de abril de 2014, lo cual, debía estar fundamentado con el respectivo informe mensual entregado. 5 Folios 240-248 del cuaderno del Consejo de Estado. 6 “[S]e allegó un balance del contrato realizado por la ETB (…) El informe financiero, no está soportado –por lo menos- con los informes mensuales de abril a julio de 2014 (…) [D]entro plenario obra copia de una certificación de cumplimiento de fecha 3 de diciembre de 2012, en donde se indica que la ETB cumplió el objeto contractual; no obstante, este documento, no está suscrito por el supervisor, ni por ningún funcionario del FONDO a pesar, que se encuentra en papelería de esta Entidad, dado esas circunstancias, la referida documental tampoco permite demostrar el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la ETB”. 7 “Ninguno de los testigos estuvo durante la ejecución del contrato, todos afirmaron, que hicieron parte de la etapa de liquidación, es decir, no se pronunciaron sobre el cumplimiento de esta obligación mensual, como tampoco, frente a la obtención de la certificación por parte del supervisor (…) De otro lado, ni el informe financiero, ni los testigos especifican, que el periodo de prestación del servicio corresponde a los meses de abril a julio de 2014.

Este punto es relevante, porque dentro del plenario existen medios de prueba, que indican, que la ETB no estaba cumpliendo adecuadamente sus obligaciones a cargo”. Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00588-01 (66.595) Demandante: ETB Demandado: FVS Referencia: controversias contractuales Decisión: confirmar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 8 En ese sentido, es claro, que el perito no tuvo en cuenta, que el objeto de la pericia no estaba destinada a determinar, el cumplimiento de todo el contrato, sino solamente el periodo comprendido entre los meses de abril a julio de 2014, y aunque se aceptará, que era todo el contrato, ninguna de sus conclusiones esta fundamenta en los informes mensuales, que estaba obligada a entregar la ETB. c. Por consiguiente, si el perito, hubiera tenido en cuenta, que la pericia se debía realizar con fundamento en los antecedentes administrativos -en especial- los informe mensuales, que estaba obligada a entregar la ETB, sus conclusiones hubieran sido totalmente diferentes, porque en la actuación, no obran los informes mensuales de los meses de abril a julio de 2014; y mucho menos obran documentos técnicos, que permitan evidenciar el cumplimiento del objeto contractual desde una perspectiva científica. d. La misma circunstancia ocurre con la determinación del valor del servicio, porque el perito se limitó a copiar las conclusiones del informe financiero realizado por la ETB, pero en ningún caso, realizo una gestión técnica en el sentido de: i) establecer la efectiva prestación del servicio, ii) cuál era su valor; y, iii) cuanto había pagado el FONDO por ese servicio, todo con el fin de determinar, si habían saldo a favor de la ETB. e. (…) [L]a función del perito no se centra en certificar los hechos de la demanda; sino por el contrario implica un labor científica, que debe estar destinada a demonstrar desde una visión técnica un determinado hecho, por esa razón, las conclusiones de la pericia deben estar fundamentadas y soportadas, porque el dictamen proviene de la aplicación de una metodología, y no de simples apreciaciones subjetivas del auxiliar de la justicia, como ocurrió en el caso que nos ocupa, en donde el perito concluyó, que la ETB cumplió sus obligaciones; sin embargo dentro del plenario, no obra ningún informe mensual, ni siquiera para los meses que fueron pagados los servicios”. 10. 3) Finalmente, con respecto a la pretensión de liquidación judicial del contrato interadministrativo No. 806 de 2013, comoquiera que “la ETB no acreditó la prestación de[l] servicio para el periodo del 1 de abril de 2014 al 31 de julio de 2014”, el Tribunal anunció que (se trascribe): “liquidar[ía] judicialmente el contrato interadministrativo 806 de 2013, en el sentido, que las partes se encuentran a PAZ y SALVO”. 11.

En la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia se dispuso lo siguiente (se trascribe): “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, relacionadas con el incumplimiento imputado al FONDO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD DE BOGOTÁ de acuerdo con la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Liquidar judicialmente el contrato interadministrativo 806 de 31 de agosto de 2013, en el sentido que el FONDO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD DE BOGOTÁ y la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ, se encuentran a PAZ y SALVO, en atención a la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Sin costas, ni agencias en derecho CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, liquídense por secretaria de la sección los gastos ordinarios del proceso y en caso de remanentes devuélvanse al interesado, lo anterior de conformidad con lo establecido por los artículos 7 y 9 del Acuerdo Nº 2552 de 2004 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura”.

El 8 de mayo de 20198, la ETB interpuso recurso de apelación en contra de la Sentencia de 28 de marzo de 2019. En su escrito de apelación, la ETB insistió en que las pruebas aportadas y practicadas –especialmente, “la prueba testimonial, la documental y la pericial”– demuestran la prestación, por parte de la ETB, de los servicios de telecomunicaciones contratados por el FVS mediante el contrato interadministrativo No. 806 de 2013. 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Análisis sustantivo – 2.2. Sobre la condena en costas 2.1. Análisis sustantivo 13. La Sala confirmará la sentencia apelada, por las razones que pasan a exponerse a continuación: 14. Como se indicó más arriba, la ETB señala en su demanda que, con ocasión de la ejecución del contrato interadministrativo No. 806 de 20139, el FVS le adeuda un saldo de $936.058.694,69.

Esta cifra es tomada del “balance financiero” de la ejecución contractual elaborado por la ETB10, y se obtiene, según la entidad, luego de restar al “valor ejecutado” – $1.428.241.049,29– el valor de los pagos realizados por el FVS – $492.076.116,oo– y el “valor por indisponibilidades (ANS)” –$106.238,60–. 15. En este punto, es necesario precisar que, según un documento acompañado a la demanda, elaborado por la ETB y denominado “detalle servicios del contrato”, el “valor ejecutado” en virtud del contrato – $1.428.241.049,29– se obtiene luego de sumar el valor con IVA de los distintos servicios que la ETB afirma haber prestado, así: i) $981.058.648,24, por concepto de 80 servicios de “conectividad”; ii) $241.565.365,80, por concepto de 153 servicios de línea telefónica y banda ancha; iii) $53.239.607,08, por concepto de servicios de “internet móvil”; iv) $79.622.400,oo, por concepto de “troncal SIP” (120 canales) y; v) $72.755.028,17, por concepto de enlaces de datos ejecutados en 25 colegios. 16.

Precisado lo anterior, debe decirse que ni las pruebas documentales aportadas11 ni las testimoniales practicadas12 demuestran que la ETB prestó los servicios adicionales que arrojarían como resultado un “valor ejecutado” superior a los pagos realizados por el FVS: mientras que las pruebas documentales –especialmente, los certificados de supervisión de 16 de 8 Folios 254-264 del cuaderno del Consejo de Estado. 9 Folios 33-36 del cuaderno 2 del Tribunal. 10 Folios 5-7 del cuaderno 2 del Tribunal. 11 Cuaderno 2 del Tribunal y folios 105-116 y 149-174 y CDs a folios 68 y 175 del cuaderno 1 del Tribunal. 12 Audiencia de pruebas de 5 de abril de 2018 (folios 141-146 del cuaderno 1 del Tribunal).

Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00588-01 (66.595) Demandante: ETB Demandado: FVS Referencia: controversias contractuales Decisión: confirmar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 6 de 8 diciembre de 2013, 17 de febrero y 14 de abril de 201413– se refieren a servicios prestados por la ETB y pagados por el FVS frente a los cuales no existe controversia entre las partes, las pruebas testimoniales no establecen con certeza la prestación de los servicios adicionales que la ETB afirma haber realizado –simplemente se refieren en forma genérica a la ejecución, por parte de la ETB, de las obligaciones a su cargo derivadas del contrato interadministrativo No. 806 de 2013–. 17.

El ingeniero de sistemas Miguel Francisco Ponce Erazo concluyó, en el dictamen pericial cuya elaboración le fue encomendada, lo siguiente (se trascribe): “[b]asado en todos los documentos y pruebas existentes en el expediente; determiné el cumplimiento de la ejecución contractual sobre la prestación del servicio por parte ETB SA ESP en el contrato No. 806 de 2013, de conformidad con el objeto contractual con Vigencia: 31/08/2013 a 30/07/2014 (11 Meses) (…) ETB SA ESP prestó de forma continua y permanente los servicios de comunicaciones durante el periodo comprendido entre el 31/08/2013 y el 30/07/2014 (11 Meses)”14.

Igualmente, estableció el valor que, en su entender, el FVS adeuda a la ETB, así (se trascribe): “Cálculo de Servicio: a) Teniendo en cuenta la información suministrada por las partes, las recomendaciones de la UIT, el análisis del tráfico cursado en el FONDO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD DE BOGOTÁ y las características de dicho tráfico; determiné el número de beneficiarios.

Luego se analizó la información y se estableció un comportamiento estadístico. b) Cálculo del valor por prestación del servicio al FONDO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD DE BOGOTÁ: CONCEPTO VALOR CONTRATO VALOR EJECUTADO SALDO A LIBERAR Valor contrato inicial (8 Meses) $ 1.496.580.237,00 Valor adición y Modificación $ 292.586.336,00 Valor Otro Si 2 (2 Meses) $ 246.738.713,00 Valor Otro Si 3 (1 Mes) $ 123.369.356,00 TOTAL $ 2.159.274.642,00 $ 1.428.241.049,29 $ 731.033.592,71 Valor pago $ 492.076.116,00 Valor por indisponibilidades (ANS) $ 106.238,60 Saldo pendiente (Vr Ejec. - Vr Pago – Vr ANS) $ 936.058.694,69 ”. 13 En estos documentos, el supervisor del contrato señaló (se trascribe): “DE CONFORMIDAD CON LO ESTIPULADO EN LA CLAUSULA ‘SUPERVISIÓN’, CERTIFICO EL CABAL CUMPLIMIENTO POR PARTE DEL CONTRATISTA DE SUS OBLIGACIONES REFERENTES AL OBJETO CONTRACTUAL Y OBLIGACIONES, EN TÉRMINOS DE CALIDAD TIEMPO Y OPORTUNIDAD.

ASI COMO, CON LOS SISTEMAS DE SALUD Y PENSIONES”. 14 Cuaderno 3 del Tribunal. Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00588-01 (66.595) Demandante: ETB Demandado: FVS Referencia: controversias contractuales Decisión: confirmar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 8 18.

Esta prueba no puede ser tenida en cuenta por la Sala, en la medida en que el dictamen no cumple las condiciones de ser claro, preciso y detallado y estar debidamente fundamentado. En efecto, además de que el perito se limitó a indicar que revisó “todos los documentos y pruebas existentes en el expediente” y “la información suministrada por las partes, las recomendaciones de la UIT, el análisis del tráfico cursado en el [FVS] y las características de dicho tráfico”, sin individualizar los documentos que le sirvieron de fundamento a sus conclusiones, omitió explicar los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas que lo llevaron a concluir que el FVS adeuda a la ETB la suma indicada en su experticia. 19.

El dictamen resulta genérico porque no presenta ningún anexo donde señale a partir de qué documentos específicos encontró la información. Tampoco expone claramente cómo llega a las conclusiones generales que contiene. Esto es fundamental porque el juez debe poder hacer un seguimiento al desarrollo argumentativo del dictamen: para producir un convencimiento en el operador judicial, es central que este pueda confrontar los fundamentos de la prueba.

Las deducciones que carezcan de esa metodología no podrán convencerlo. En ese sentido, no plantear claramente los diferentes pasos de la argumentación impide al juez realizar el seguimiento de la fundamentación de la prueba. El profesor Jordi Nieva Fenoll explica lo siguiente (se trascribe)15: “[N]o es infrecuente que el perito, siendo para él obvio mucho de lo que dice, no pierda mucho el tiempo en explicarlo demasiado.

De esta forma, el texto del dictamen acaba resultando confuso, oscuro, y lo cierto es que no se aciertan a entender las razones de que el perito haya dictaminado de un modo u otro”. 20. Con fundamento en lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, pues la parte demandante no cumplió su carga probatoria16 consistente en acreditar el “valor ejecutado” con ocasión del contrato interadministrativo No. 806 de 2013. 2.2.

Sobre la condena en costas 21. De conformidad con el artículo 188 del CPACA17 y el numeral 3 del artículo 36518 del CGP, se condenará en costas de esta instancia a la ETB. En los términos del numeral 1 del artículo 5 del Acuerdo No. PSAA16-10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura19, se fija un salario mínimo mensual legal vigente (smmlv) por concepto de agencias en derecho. 15NIEVA FENOLL, Jordi.

“La valoración de la prueba”. Madrid: Marcial Pons, 2010, p. 291. 16 De conformidad con el inciso primero del artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), “[i]ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. 17 Artículo 188: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. 18 Artículo 365: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 3.

En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda (…)”. 19 “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”. Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00588-01 (66.595) Demandante: ETB Demandado: FVS Referencia: controversias contractuales Decisión: confirmar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 8 de 8 3.

DECISIÓN 22. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de 28 de marzo de 2019, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

SEGUNDO: CONDENAR en costas de esta instancia a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. Por Secretaría del Tribunal, se ordena liquidar las costas, que incluirán, por concepto de agencias en derecho, lo indicado en esta providencia. Por Secretaría, una vez ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE firmado electrónicamente firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA