Demandante: Carlos Gustavo Villabona Reyes Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-03894-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADA PONENTE: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-03894-00 Demandante: CARLOS GUSTAVO VILLABONA REYES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN PRIMERA – SUBSECCIÓN B Tema: Acción de tutela contra providencia judicial – defecto sustantivo y por desconocimiento del precedente – figura del encargo – Defensoria de Pueblo.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la acción de tutela presentada por el señor Carlos Gustavo Villabona Reyes contra la sentencia del 16 de junio de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Con escrito radicado el 15 de julio de 2022, el señor Carlos Gustavo Villabona Reyes, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B, con el fin de que sean amparados sus derechos fundamentales al trabajo y al debido proceso. 2.

La parte accionante consideró vulneradas sus garantías constitucionales con ocasión de la sentencia del 16 de junio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B, mediante la cual declaró la nulidad de la Resolución N.° 623 del 7 de mayo de 2021, a través de la cual el Defensor del Pueblo lo nombró en provisionalidad, en el cargo de profesional universitario, código 2050, grado 15, perteneciente al nivel profesional, adscrito a la Defensoría Regional de Soacha.

Lo anterior, en el marco del proceso de nulidad Demandante: Carlos Gustavo Villabona Reyes Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-03894-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 electoral, instaurado por el señor David Ricardo Racero Mayorca, con radicado N.° 25000-23-41-000-2021-00504-00. 3.

Con base en lo anterior, la parte accionante solicitó la protección de los derechos fundamentales invocados, y como consecuencia pidió: “(…)“1. Que se revoque la sentencia del 23 de junio (sic) de 2022 y se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B expedir una nueva providencia en la cual se denieguen las pretensiones del medio de control de nulidad electoral identificado con el No. 25000-23-41-000- 2021-00504-00 2.

Que se exhorte al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B, a que en los sucesivo respete los precedentes jurisprudenciales emanados de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado; y de esta forma los fallos emitidos por dicha Corporación acaten la normatividad y la jurisprudencia aplicable al caso.” 1.2.

Hechos probados y/o admitidos 4. La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 5. El 15 de junio de 2021, el señor David Ricardo Racero Mayorca demandó en ejercicio del medio de control de nulidad electoral la Resolución 623 del 7 de mayo de 2021, a través de la cual el Defensor del Pueblo nombró en provisionalidad al señor Carlos Gustavo Villabona Reyes, en el cargo de profesional universitario, código 2050, grado 15, perteneciente al nivel profesional, adscrito a la Defensoría Regional de Soacha. 6.

En fallo de única instancia del 3 de agosto de 2022 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B accedió a las pretensiones de la demanda al considerar que se desconocieron los principios de la carrera administrativa y puntualmente el de mérito, pues el nominador debió proveer el cargo cuestionado: i) acudiendo a la lista de elegibles que se encontraba vigente, de no ser así, ii) a sus propios funcionarios para proveer los cargos vacantes bajo la figura de encargo y, solo en el evento de no ser posible lo anterior, iii) proceder a realizar un nombramiento provisional. 7.

Concluyó que en consecuencia, si bien, era cierto que para el momento de la expedición del acto demandado no habían listas de elegibles vigentes, sí existían funcionarios de carrera que cumplían con los requisitos para ser designados en encargo para la vacante de profesional universitario, código 2050, grado 15, perteneciente al nivel profesional adscrito a la Defensoría Regional de Soacha, no obstante, “la entidad demandada desconoció la figura del encargo, para que en su lugar procediera a nombrar provisionalmente al señor Carlos Gustavo Villabona Reyes, con Demandante: Carlos Gustavo Villabona Reyes Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-03894-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 desconocimiento de los principios de la carrera administrativa y su propia regulación especial contenida en la Ley 201 de 1995.” 1.3.

Fundamentos de la vulneración 8. Desconocimiento del precedente: A su juicio, se omitió la aplicación de algunas sentencias de la Corte Constitucional, a saber, la C-503 de 2020 que reiteró lo expuesto en la C-077 de 2004, la cual, a su juicio, indicó que la discrecionalidad es optativa y la norma no establece una prelación del encargo sobre el nombramiento en provisionalidad. 9.

Igualmente trajo a colación la sentencia T-147 de 2013 de la Corte Constitucional que estudió un caso de un empleado de la Procuraduría General de la Nación que fue nombrado en provisionalidad en el 2001, que posteriormente se le efectuaron sucesivas prórrogas hasta el 2010, y finalmente fue retirado por el vencimiento del plazo de la prórroga del nombramiento final de hasta 6 meses, ordenando su reintegro. 10.

Acotó que, de haberse tenido en cuenta dichas providencias, se hubiese llegado a la conclusión que los nombramientos en provisionalidad en la Defensoría del Pueblo deben ser prorrogados, a menos que exista una provisión definitiva del cargo una vez superado el concurso de méritos, una calificación insatisfactoria del funcionario, la imposición de una sanción disciplinaria y/o en general cualquier razón especifica al servicio, a través de acto motivado. 11.

Defecto sustantivo: Porque se interpretó de manera errónea el artículo 138 de la Ley 201 de 1995, ya que la misma indica que mientras se efectúa la selección para ocupar un empleo de carrera, los servidores públicos inscritos en el escalafón de la carrera de la Defensoría del Pueblo, podrán ser encargados de dichos empleos. 12. Explicó que la palabra podrá según la RAE significa: “tener expedita la facultad o potencia de hacer algo”, así, conforme a la redacción de la norma y su interpretación literal, es claro que el Defensor del Pueblo tiene la potestad de escoger para proveer una vacante definitiva en un empleo de carrera un nombramiento en provisionalidad o en encargo, sin que este último, como lo afirma el tribunal, sea de obligatorio cumplimiento. 13.

El accionante también cuestionó el hecho de que la Ley 201 de 1995 no prevé una regla en la cual se determine que el nominador deba motivar los nombramientos en provisionalidad, y menos explicar las razones o motivos que conllevaron al nominador a realizar un nombramiento en provisionalidad y no en encargo. 14. Concluyó que cuando el señor Defensor del Pueblo decidió en su ejercicio discrecional nombrarlo en un empleo en provisionalidad, se le generó una estabilidad Demandante: Carlos Gustavo Villabona Reyes Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-03894-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 laboral intermedia, que consiste en que no podía ser retirado del servicio sino por causales objetivas plenamente motivadas y que no se tuvo en cuenta que su hija menor de edad padece del denominado “trastorno del espectro autista (tea) de alta funcionalidad asociado a discapacidad intelectual leve” “y, dado que es soy quien le provee sus necesidades básicas, y que respondo por ella al tenerla como beneficiaria de mi Entidad Prestadora de Salud EPS, la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca pone en peligro la continuidad y la prestación del tratamiento que se sigue actualmente por parte de mi hija con la EPS, razón adicional para que se consideren la ilegalidad de la Sentencia en cuestión.” 1.4.

Actuaciones procesales relevantes 1.4.1. Auto admisorio 15. La magistrada ponente mediante auto del 3 de agosto de 2022, entre otras cosas, admitió la demanda de tutela y ordenó notificar a la parte demandante y, como demandada, a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B. Así mismo, dispuso la vinculación, como terceros con interés jurídico en el resultado del proceso, a la Defensoría del Pueblo, al señor David Ricardo Racero Mayorca y al Ministerio Publico, quienes hicieron parte del proceso ordinario. 16.

Por ultimo, negó la medida de suspension provisional solictada toda vez que no se advirtió la configuración de un perjuicio irremedible y se solicitó el expediente ordinario en calidad de préstamo. 1.5. Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas de manera electrónica, se presentaron las siguientes contestaciones: 1.5.1.

Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B 17. Hizo un recuento de las actuaciones procesales surtidas en el proceso ordinario y solicitó negar las pretensiones de la demanda, al considerar que no vulneró derecho fundamental alguno, ya que el fallo acusado atendió a las normas y jurisprudencia vigente frente al tema. 18.

Advirtió que la condición que planteó el actor como sustento de una protección especial constitucional con ocasión la situación de su hija, fue abordada en la sentencia cuestionada, en la cual se le indicó que el medio de control de nulidad electoral excluye, cualquier orden específica que implique un reconocimiento de situaciones jurídicas particulares, “como por ejemplo, que se denegaran las pretensiones Demandante: Carlos Gustavo Villabona Reyes Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-03894-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 en atención a su condición personal, familiar y laboral, tal y como lo pretendía el demandado que ahora funge de accionante.” 19.

Expresó que si bien el verbo rector del artículo 138 de la Ley 201 de 1995 es podrá lo cierto es que sí le impone al nominador acudir en primer lugar a la figura del encargo de uno de sus funcionarios mientras se efectúa la respectiva selección para ocupar un empleo de carrera. 20. Puso de presente que en el caso concreto debía declararse la nulidad del acto acusado, en tanto, se desconocieron los principios de la carrera administrativa, puntualmente el de mérito, ya que, la Defensoría del Pueblo pasó por alto que tal facultad excepcional para nombrar terceros en los cargos vacantes de la entidad es de última ratio esto es, acudir a personas externas que no hacen parte de su planta, para proveer en provisionalidad; en tal sentido, la entidad luego de constatar que el primer supuesto no se reunía, pasó al tercer escenario. 21.

Concluyó que tampoco se configuró el defecto por desconocimiento del precedente porque ninguna de las sentencias que trajo a colación la parte actora tenía similitud fáctica ni jurídica con el presente caso. 1.5.2. Defensoría del Pueblo 22. Hizo un recuento de las actuaciones procesales surtidas al interior del proceso ordinario y concluyó que el régimen de carrera administrativa de la Defensoría del Pueblo establece la facultad que tiene el nominador de cada una de las entidades, de proveer los empleos que se encuentran vacantes de manera definitiva a través de la figura del encargo o a través de nombramiento en provisionalidad. 23.

Adujo que la Corte Constitucional mediante sentencia C-503 de 2020 concluyó que “en efecto, no se vislumbra que, ante la necesidad de proveer transitoriamente una vacante, el servidor en carrera tenga mejor derecho que el particular que se encuentra por fuera de la entidad, considerando que el artículo 221 del Decreto Ley 262 de 2000 señala que la inscripción en carrera se circunscribe a un empleo específico –aquél para el cual se concursó-, a tal punto que, para poder ascender con derechos de carrera, se debe concursar nuevamente para el cargo superior…” 24.

Los demás sujetos vinculados como terceros con interés, pese a haber sido notificados en debida forma, no rindieron informe de fondo frente al asunto. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 25. El Consejo de Estado es competente para conocer de la demanda presentada por el señor Carlos Gustavo Villabona Reyes, de conformidad con lo dispuesto por Demandante: Carlos Gustavo Villabona Reyes Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-03894-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 los artículos 86 de la Constitución Política, 371 del Decreto Ley 2591 de 1991 y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021 y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación.Lo anterior, por cuanto la acción de tutela se dirige contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B y la misma se resolverá por su superior funcional. 2.2.

Problema jurídico 26. Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes interrogantes: ¿Se superan en el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial? 27. De ser positiva la respuesta al interrogante anterior, la Sala analizará lo siguiente: ¿El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B vulneró los derechos fundamentales “al trabajo y al debido proceso” con ocasión de la sentencia del 16 de junio de 2022, que accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que se desconocieron los principios de la carrera administrativa y de mérito, pues se debió proveer el cargo en cuestión acudiendo a la lista de elegibles que se encontraba vigente y de no ser así, a sus propios funcionarios para los cargos vacantes bajo la figura del encargo? 28.

Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) de los requisitos de procedibilidad adjetiva y; (iii) análisis del caso concreto. 2.3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 29.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20122 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela 1 “ARTÍCULO 37. PRIMERA INSTANCIA. Son competentes para conocer de la acción de tutela, a prevención, los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza que motivaren la presentación de la solicitud.

El que interponga la acción de tutela deberá manifestar, bajo la gravedad del juramento, que no ha presentado otra respecto de los mismos hechos y derechos. Al recibir la solicitud, se le advertirá sobre las consecuencias penales del falso testimonio. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> De las acciones dirigidas contra la prensa y los demás medios de comunicación serán competentes los jueces de circuito del lugar”. 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 31.07.12., M.P. María Elizabeth García González, Rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01.

Demandante: Carlos Gustavo Villabona Reyes Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-03894-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema3 y declaró su procedencia.4 30.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que supere la relevancia constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez; y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 31. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 32.

Igualmente, se debe resaltar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.1.

Relevancia constitucional5 33. Para la Sala es necesario precisar que, este requisito se encuentra superado por cuanto, en primer lugar, la parte actora cuestiona la razonabilidad de la providencia del 16 de junio de 2022 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B pues en su sentir, incurrió en un defecto sustantivo y por desconocimiento del precedente. 3 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 4 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” 5 Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 27.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00004-00;

Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05258-00; Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15- 000-2019-05291-00; Sentencia 13.02.2020, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05354-00; Sentencia 06.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019- 05153-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00;

Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05167-00; Sentencia 23.10.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00; Sentencia 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00. Demandante: Carlos Gustavo Villabona Reyes Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-03894-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 34.

En segundo lugar, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, pues en efecto, la parte actora considera vulnerados su derechos fundamentales “al trabajo y al debido proceso”, con ocasión de la sentencia del 16 de junio de 2022, que accedió a las pretensiones de la demanda, al estimar que se desconocieron los principios de la carrera administrativa y de mérito, con lo cual se incurrió en un defecto sustantivo y por desconocimiento del precedente ya que se omitieron las normas y la jurisprudencia vigente frente al tema y que respaldan sus tesis. 35.

En ese sentido, los argumentos que, en sentir de la parte tutelante, son irrazonables y contrarios al ordenamiento jurídico, fueron analizados erróneamente por la autoridad judicial accionada, desconociendo el alcance y aplicación de su derecho fundamental al debido proceso y omitiendo el deber del juez ordinario de actuar tanto como juez de legalidad, como de constitucionalidad y de convencionalidad en la causa ordinaria. 36.

Luego, es de relevancia constitucional cuando subsiste violación o amenaza al derecho fundamental, después de haber agotado el procedimiento legal administrativo o judicial establecido por la ley para su protección, lo que implica que el mecanismo constitucional no fue utilizado como una instancia adicional que busque reabrir el debate procesal. 37.

Ello quiere significar que el asunto de la acción de tutela de la referencia tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas, concretamente el acceso a la administración de justicia y el debido proceso. 2.4.2.

Tutela contra tutela6 38. La Sala observa frente al mencionado aspecto, que no se trata de una tutela contra una decisión de la misma naturaleza, pues la providencia cuestionada fue proferida en el trámite del medio de control de nulidad electoral con radicado N.º 25000-23-41-000-2021-00504-00, instaurado contra la Defensoría del Pueblo. 6 Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia 27.02.20., M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2020- 00014-00;

Sentencia 27.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00400- 00; Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00092-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-15-000-2020-00179-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00141-00;

Sentencia 20.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01; Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020-00037-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-05346-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2019-05202-00.

Demandante: Carlos Gustavo Villabona Reyes Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-03894-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 2.4.1. Inmediatez 39. En relación con el acatamiento del referido requisito7, no se advierte ningún reproche, en vista que la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B fue proferida el 16 de junio de 2022 y la solicitud de amparo fue presentada el 15 de julio de 2022, por lo que sin que sea necesario determinar la fecha de ejecutoria de la sentencia enjuiciada, se considera que el mecanismo de amparo se presentó dentro de un término que la Sala considera razonable para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial. 40.

Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20148, en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20059, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que seis (6) meses es el término razonable para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. 2.4.4.

Subsidiariedad10 41. En consideración a dicho requisito, por tratarse de una providencia dictada en única instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Seccion Primera – 7 Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia 27.02.20., M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2020- 00014-00;

Sentencia 27.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00400- 00; Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00092-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-15-000-2020-00179-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00141-00;

Sentencia 20.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01; Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020-00037-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-05346-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2019-05202-00. 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 9 c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. 10 Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 23.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00;

Sentencia 23.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15- 000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-03890-01; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05025-00; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00;

Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15- 000-2019-04693-01; Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; y Sentencia 20.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01. Demandante: Carlos Gustavo Villabona Reyes Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-03894-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Subsección B, no procede ningún recurso ordinario, tampoco el extraordinario de revisión ni de unificación de jurisprudencia, en razón a que los cargos de la acción de tutela no se enmarcan en alguna de sus causales de procedencia. 42.

Así pues, superado el cumplimiento de los requisitos adjetivos, esta Sala entrará a estudiar el caso concreto. 2.5. Caso concreto 2.5.1. Generalidades del defecto por desconocimiento del precedente11 43. Para esta Sala12, el precedente es aquella regla de derecho creada por una alta Corte y órgano de cierre de la jurisdicción correspondiente para solucionar un determinado conflicto, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como tal.

Esta decisión es vinculante para los demás operadores del sistema jurídico, porque, se reitera, se crea una regla aplicable en los demás asuntos que se basen en los mismos supuestos de hecho. 44. Lo anterior tiene lugar en ejercicio de la actividad creadora de derecho que ejercen los jueces de las altas Cortes y los órganos de cierre de cada jurisdicción, ya sea para definir la interpretación de la norma aplicable o la forma en que debe dársele la mejor solución jurídica a los asuntos en estudio, en caso de vacíos normativos, siempre a la luz de los preceptos constitucionales. 45.

Por tanto, dicha labor busca brindar mayor seguridad jurídica a los usuarios y operadores judiciales y constituye una actividad de creación de derecho, al definir directrices que permiten resolver una controversia bajo la primacía de la Constitución. 46. Sin embargo, resulta necesario advertir que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes generan una regla o subregla, pues aquellas corresponden más al resultado de la aplicación al caso en concreto de la norma cuyos presupuestos fácticos se subsumen al caso, sin que exista necesariamente 11 Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00;

Sentencia 20.01.20, Rad.11001-03-15-000-2019-04374-01; Sentencia 6.02.20, Rad. 11001-03-15- 000-2019-05153-00; Sentencia 13.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04693-01; Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01; M.P. Alberto Yepes Barreiro, Sentencia 19.02.15. 12 Frente a este aspecto puede revisarse, entre otras, la sentencia del 27 de junio de 2019, radicación 11001-03-15-000-2018-03784-01, con ponencia del Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio y la providencia del 27 de noviembre de 2019, radicación 11001-03-15-000-201904312-00 con ponencia de la magistrada Rocío Araújo Oñate.

Demandante: Carlos Gustavo Villabona Reyes Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-03894-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 una actividad creadora del juez como tal13. 47. De allí que esta Sección ha considerado que la parte que invoca el desconocimiento de un precedente judicial debe cumplir con la carga mínima de identificar en su proceder argumentativo: i) la decisión que considera desatendida; ii) la ratio de esta aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior y iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. 2.5.1.1.

Análisis del cargo La parte actora consideró vulnerados sus derechos fundamentales porque a su juicio se omitió la aplicación de la sentencia C-503 de 2020, que reiteró lo resuelto en la sentencia C-077 de 2004, la cual, a su jucio, indicó que la discrecionalidad es optativa y la norma no establece una prelación del encargo sobre el nombramiento en provisionalidad.

Igualmente, trajo a colación la sentencia T-147 de 2013 de la Corte Constitucional que estudió un caso de un empleado de la Procuraduría General de la Nación. 49. Sea lo primero destacar que, frente al desconocimiento de la sentencia de tutela dictada por la Corte Constitucional, las decisiones de esa naturaleza no constituyen precedente, en tanto no es dictada por la Sala Plena de la Corte Constitucional como órgano de cierre de esa jurisdicción, de manera que solo es criterio auxiliar de interpretación. En consecuencia, el precedente de la Corte Constitucional se encuentra en las sentencias de unificación que contengan una regla o subregla de derecho y aquellas que aborden el estudio de constitucionalidad de una norma, motivo por el cual será negado el yerro respecto de este pronunciamiento. 50.

Ahora bien, se tiene que en el fallo acusado contrario a lo referido por el actor sí se analizó de forma concreta la aplicación de la sentencia C-503 de 2020, que reiteró lo expuesto en la C-077 de 2004, como se observa: “Finalmente, en cuanto a la aplicación de la sentencia C-503 del 3 de diciembre de 2020 se precisa que con tal pronunciamiento se estudió la constitucionalidad de los artículos 82, 185, 186, 187, 188 y 218 del Decreto Ley 262 de 2000 - régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación-, conforme los cargos de la demanda, para lo cual declaró su exequibilidad y dispuso estarse a lo resuelto en la sentencia C-077 de 2004.

De modo que, tal pronunciamiento no estableció una regla o subregla aplicable al asunto objeto de esta demanda, por lo que, tampoco es posible extender sus efectos a la regulación propia de la Defensoría del Pueblo y, mucho menos por analogía. En tal sentido, no constituye un precedente jurisprudencial que dicte una línea jurisprudencial en el caso en particular” 13 Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015.

M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2013-02690-01. Demandante: Carlos Gustavo Villabona Reyes Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-03894-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 51.

Ahora bien, esta Sala debe indicar que la Corte Constitucional determinó en la sentencia C-077 de 3 de febrero de 2004, al estudiar la constitucionalidad de los artículos 82, 185, 186, 187 y 188 del Decreto 262 de 2000, que no se vulneró el mérito de los empleados en carrera de la Procuraduría General de la Nación cuando para ocupar cargos vacantes se designa a personas externas a la entidad en lugar de nombrar al personal que ocupa cargos inferiores en carrera bajo la figura del encargo. 52.

En palabras de la Corporación: “Por estas razones, con un criterio racional y práctico se impone como una necesidad la provisión del cargo en forma temporal o transitoria, mientras se puede hacer la provisión definitiva, lo cual se logra mediante las instituciones del nombramiento provisional de cualquier persona que reúna los requisitos para su desempeño o mediante el encargo a empleados de carrera.” 53.

Se tiene que este precedente fue reiterado de manera reciente en la sentencia C- 503 de 2020, en el cual el Alto Tribunal Constitucional declaró la exequibilidad de los artículos 82, 185, 186, 187, 188 y 218 del Decreto Ley 262 de 200014 que corresponde al régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación. Esto, al considerar que la posibilidad de proveer cargos de carrera vacantes mediante encargo o provisionalidad no resultaba incompatible con la Constitución, siempre que a ella se acuda, no como mecanismo para eludir la obligación de proveer los cargos mediante procesos de selección objetivos e igualitarios, sino como medida para asegurar la continuidad de la función pública. 54.

No obstante, esta Sala considera el tribunal accionado si tuvo en cuenta la sentencia C-503 de 2020, que reiteró lo expuesto en la C-077 de 2004, pero descartó su aplicación toda vez que en dicho asunto se estudió la constitucionalidad de unos artículos del Decreto Ley 262 de 2000, el cual corresponde al régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, mas no al de la Defensoría del Pueblo, de modo que no se estableció una regla aplicable al caso concreto. 55.

Por lo anterior, resultaba razonable que el operador judicial hubiese descartado dicho pronunciamiento, teniendo en cuenta que tal y como lo expresó en la sentencia acusada, de conformidad con el artículo 243 del Acto Legislativo 2 de 2015 se modificó el artículo 281 Constitucional, para establecer que “el Defensor del Pueblo ejercerá sus funciones de manera autónoma”, por lo que, actualmente la Defensoría del Pueblo ejerce de manera independiente respecto de la dirección de la Procuraduría General de la Nación. 14Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos.

Demandante: Carlos Gustavo Villabona Reyes Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-03894-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 56. Igualmente, tal y como lo expresó la autoridad judicial accionada, se tiene que la Defensoría del Pueblo tiene su propio régimen de carrera regulado en la Ley 201 de 1995, así la Procuraduría General de la Nación establecido en la Ley 262 de 2000 y en tal sentido, por tratarse de regímenes distintos y teniendo en cuenta que cada entidad cuenta con su propia regulación y diferentes cargos, no es posible aplicar los efectos de dicha sentencia, motivos suficientes para negar el defecto aludido. 2.5.3.

Generalidades del defecto sustantivo 57. La Corte Constitucional, ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”15. 58.

Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente o porque ha sido derogada, es inexistente, inexequible o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador. b) No se hace una interpretación razonable de la norma. c) La disposición aplicada es regresiva o contraria a la Constitución. d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma. f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. 59.

Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente, siempre que la parte accionante cumpla con la carga argumentativa. 2.5.2.1. Análisis del cargo 60. La parte actora explicó que este yerro se configuró puesto que i) se interpretó de manera errónea el artículo 138 de la Ley 201 de 1995, que consagra en forma expresa la facultad que tiene el nominador de proveer los cargos de carrera 15 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-159 del 06.03.02., M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

Demandante: Carlos Gustavo Villabona Reyes Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-03894-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 vacantes, ya sea mediante encargo o por nombramiento en provisionalidad, lo que presupone que no existe una obligación legal de agotar de manera previa la modalidad del encargo, sino que constituye una potestad; ii) adujo que la Ley 201 de 1995 no prevé una regla en la cual se determine que el nominador deba explicar las razones que conllevaron al nominador a realizar un nombramiento en provisionalidad y no en encargo. 62.

Para resolver la configuración de este yerro se tiene que, de manera preliminar, el Tribunal Administrativo del Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B realizó el estudio del marco normativo y conceptual de la figura del encargo como un derecho que materializa el principio del mérito para el acceso a cargos públicos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 125 de la Constitución Política, como se observa: -Puso de presente que las disposiciones contenidas en las regulaciones especiales de carrera administrativa no constituyen regímenes autónomos e independientes, de manera que se deben armonizar con el sistema de carrera ordinario o general y, en caso de que haya vacíos o aspectos que desconozcan los derechos mínimos de carrera administrativa, se deberá privilegiar la aplicación de la normatividad general. -Expuso que, en desarrollo del artículo 125 de la Constitución se expidió la Ley 443 de 1998 y, posteriormente, la Ley 909 de 200416 que regula la carrera administrativa como sistema de mérito para el ingreso, permanencia, promoción y retiro de los diferentes empleos del Estado. -Adicionalmente, indicó que las excepciones a la regla general son de interpretación restringida y deben estar justificadas en la ley, de acuerdo con la naturaleza de la función asignada, con el propósito de asegurar el ingreso y ascenso en los cargos públicos en condiciones de igualdad. -Trajo a colación jurisprudencia del Consejo de Estado17 que trata acerca de la figura del encargo para la provisión de empleos vacantes de carrera administrativa y que determinaron que dicha modalidad no solo está instituida como una situación jurídica, sino como una prerrogativa, con el propósito de que se garanticen los principios del mérito y los fines de la función pública, como la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad definidos en el artículo 209 de la Constitución Política 16 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. 17 Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 5 de marzo de 2009.

M.P. Susana Buitrago Valencia, rad. 11001-03-28-000-2008-00010-00 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 11 de agosto de 2011, M. P. Gerardo Arenas Monsalve, rad: 05001-23-31-000-2002-03329-01(0078-10). Consejo de Estado, Sección Segunda, providencia del 11 de octubre de 2016, rad. 11001-03-15-000- 2016-01181-01(AC), M.P. Carmelo Perdomo Cueter.

Demandante: Carlos Gustavo Villabona Reyes Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-03894-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 -Lo anterior, para destacar la primacía del mérito dentro de los regímenes de carrera administrativa, para lo cual, el proceder de las entidades que más se ajusta con tal finalidad consiste en que antes de acudir a un nombramiento provisional de un tercero externo, debe acudirse a la provisión de los cargos vacantes a través de la figura del encargo y, en caso de que ninguno de los funcionarios de carrera cumpla con los requisitos referidos para el empleo, sí podrá acudir al nombramiento provisional. -Explicó que en relación con la Defensoría del Pueblo, la Ley 201 de 1995 reguló de forma especial la carrera administrativa y la clasificación de empleos dentro de la entidad, de acuerdo a su naturaleza y forma de provisión, así como también dispuso como principios generales que dicha carrera es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia y ofrecer a todos los ciudadanos igualdad de oportunidad para el acceso a ella, la capacitación, estabilidad en sus empleos y la posibilidad de ascender en la carrera, como también establecer la forma de retiro de la misma. -Arguyó que, el cargo profesional universitario, código 2050, grado 15, perteneciente al Nivel Profesional, adscrito a la Defensoría Regional de Soacha, objeto de demanda, por no encontrarse relacionado en los artículos 136 de la Ley 201 de 1995 y 15 del Decreto 26 de 2014, corresponde a un empleo de carrera. -Esgrimió que, en relación con la figura de encargo y nombramiento en provisionalidad, el artículo 138 de la Ley 201 de 1995 estableció que mientras se efectúa la selección para ocupar un empleo de carrera, los servidores públicos inscritos en el escalafón de la Defensoría del Pueblo podrían serán encargados, si llenan los requisitos para su desempeño, hasta por 4 meses prorrogables por una sola vez y máximo por el mismo termino y en caso contrario, podrán hacerse nombramientos provisionales que no podrán tener una duración superior a 4 meses, salvo que el nominador los prorrogue por una sola vez, hasta por un término igual -De dicho análisis, la autoridad judicial accionada advirtió que la referida norma le da una expresa indicación al nominador de designar en provisionalidad sólo cuando no pueda nombrar en encargo a alguien de la lista de elegibles que cumpla con los requisitos respectivos. -Paso seguido, explicó que si bien es cierto que el verbo rector del artículo 138 de la Ley 201 de 1995 es “podrán”, lo cierto es que sí le designa de manera preferente acudir en primer lugar a la figura del encargo de uno de sus funcionarios mientras se efectúa la respectiva selección para ocupar un empleo de carrera, y por el término legalmente establecido, y en caso de no existir ninguno con esa condición y cumpliendo los requisitos respectivos, podrá acudir a la figura de nombramiento en provisionalidad.

Demandante: Carlos Gustavo Villabona Reyes Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-03894-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 -Frente al punto, concluyó que el artículo 138 de la Ley 201 de 199518 consagra el derecho preferente del encargo de los servidores públicos de carrera de la Defensoría del Pueblo, razón por la cual, para la provisión del cargo profesional universitario, código 2050, grado 15, perteneciente al Nivel Profesional debía utilizarse dicha figura previa verificación del cumplimiento de los requisitos legales para el efecto.

Dicho argumento fue expuesto en los siguientes términos: “En tal sentido, se reitera que el artículo 138 de la Ley 201 de 1995 dispone que mientras se efectúa la selección para ocupar un empleo de carrera, el Defensor del Pueblo tiene la facultad discrecional de nombrar en encargo a los servidores públicos inscritos en el escalafón de la carrera o efectuar nombramientos en provisionalidad, sin que la norma en uno u otro caso lo obligue a adoptar una decisión de manera preferente, pero que en todo caso implica observar el escalafón de carrera establecido y vigente, el cumplimiento de los requisitos de quien pudiera ser encargado y finalmente, acudir al nombramiento provisional.

No obstante, como se advierte de los antecedentes de esta decisión, el Defensor del Pueblo nombró en provisionalidad para el cargo materia de demanda a una persona externa de la entidad, la cual no hace parte de la lista de elegibles para dicho cargo. De manera que, el nombramiento en provisionalidad de funcionarios que no pertenecen a la carrera por el tiempo de cuatro meses está permitido dentro de la Defensoría del Pueblo, sin embargo, no opera a potestad del nominador, puesto que el principio del mérito establecido en el artículo 125 constitucional y 138 de la Ley 201 de 1995 también implica que el nominador para proveer esa vacante primordialmente deberá utilizar la lista de elegibles para el empleo objeto de demanda.” -Concluyó que, si bien no se encontró probada la existencia de una lista de elegibles vigente para la fecha en que se realizó el nombramiento acusado, de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente se advirtió que sí existían funcionarios inscritos en el escalafón de carrera administrativa que cumplían con los requisitos para ser designados por encargo en el empleo vacante, motivo por cual la entidad demanda desconoció los principios de carrera administrativa y su propia regulación propia contenida en la Ley 201 de 1995. 18 ARTÍCULO 138.

ENCARGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS EN CARRERA. <Artículo derogado, salvo lo relacionado con la Defensoría del Pueblo, por el artículo 262 del Decreto 262 de 2000. El texto original de esta norma es el siguiente:> Mientras se efectúa la selección para ocupar un empleo de Carrera, los Servidores Públicos inscritos en el escalafón de la Carrera de la Procuraduría y de la Defensoría del Pueblo, podrán ser encargados de dichos empleos, si llenan los requisitos para su desempeño, hasta por cuatro (4) meses prorrogables por una sola vez y máximo por el mismo término. En caso contrario, podrán hacerse nombramientos provisionales, que no podrán tener una duración superior a cuatro (4) meses, salvo que el nominador los prorrogue por una sola vez, hasta por un término igual.

Demandante: Carlos Gustavo Villabona Reyes Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-03894-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 63. A partir de lo expuesto, esta Sala considera que el tribunal accionado no incurrió en el defecto sustantivo alguno, en cuanto realizó un estudio minucioso acerca de las normas que regulan tanto el régimen general de carrera administrativa, así como del específico de la Defensoría del Pueblo en materia de provisión transitoria de empleos vacantes y con sustento en la jurisprudencia aplicable al caso determinó, en forma razonada, suficiente y coherente que el artículo 138 de la Ley 201 de 1995 consagra expresamente el “deber” del nominador de realizar dicha provisión a través de la modalidad del encargo con los servidores de carrera que cumplan los requisitos legales para el desempeño del puesto que se requiere ocupar, y que solo cuando ello no es posible puede acudir a la provisión de los cargos con personas externas. 64.

En esos términos, contrario a lo sostenido por la parte actora, para la autoridad judicial demandada no resulta atendible, en forma primigenia, la provisión del empleo de carrera administrativa bajo la modalidad del nombramiento en provisionalidad ante la existencia de servidores inscritos en el escalafón que satisfacen los requisitos para el ejercicio del cargo, en consideración a que esa opción se abre paso únicamente en el evento en que no haya personas vinculadas en carrera administrativa a la Defensoría del Pueblo que cumplan con la totalidad de las exigencias legales y reglamentarias para ese propósito. 65.

Por consiguiente, la interpretación efectuada por el tribunal del artículo 138, se encauzó a que dicho postulado no contempla una potestad del nominador de proveer la respectiva vacante indistintamente con cualquiera de las dos modalidades ya señaladas, vale decir, el encargo o el nombramiento en provisionalidad, sobre la base de señalar que el legislador privilegió el uso de la primera figura en virtud del principio del mérito para acceder, ascender y permanecer en los cargos públicos. 66.

Bajo esa premisa, no le asiste razón a la demandante al afirmar que se interpretó de manera errónea el artículo 138 de la Ley 201 de 1995, que regula en forma especial la provisión de empleos en la Defensoría del Pueblo, por cuanto, i) se explicó con suficiencia, que para el tribunal dicho precepto no consagra una facultad, sino un “deber” de utilizar de manera preferencial el encargo cuando existan empleados de carrera que cumplan los requisitos para el desempeño del empleo y, en caso contrario, se podrá acudir supletoriamente al nombramiento en provisionalidad de personal no inscrito en el escalafón de la Defensoría del Pueblo y ii) la provisión del empleo mediante el nombramiento en provisionalidad constituye la excepción “de última opción”, ya que, se reitera, de la argumentación expuesta en la sentencia cuestionada, el encargo es un derecho laboral del personal escalafonado tendiente a incentivar el mérito, y, al propio tiempo, evitar prácticas clientelistas. 67.

Sobre el particular, se debe anotar que la interpretación normativa realizada por la corporación judicial demandada está enmarcada en los principios de autonomía e independencia que rigen la función judicial, de cuyas conclusiones no se advierte por esta Sala de Decisión que sean contrarias a las disposiciones constitucionales, si se Demandante: Carlos Gustavo Villabona Reyes Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-03894-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 tiene en cuenta que el criterio definido en la sentencia acusada acerca del contenido del artículo 138 ya referido, se acompasa con lo previsto en el artículo 125 superior, que consagra el acceso a cargos públicos a través del mérito. 68.

Por ultimó el actor refirió que no se tuvo en cuenta que cuando el señor Defensor del Pueblo, decidió en su ejercicio discrecional nombrarlo en un empleo en provisionalidad, se le generó, una estabilidad laboral intermedia, que consiste en que no podía ser retirado del servicio sino por causales objetivas plenamente motivadas, aunado a que su hija menor de edad padece del denominado “trastorno del espectro autista (tea) de alta funcionalidad asociado a discapacidad intelectual leve”. 69.

Frente a este punto, la autoridad judicial accionada hizo un estudio jurisprudencial de la problemática constitucional que supone la tensión de derechos fundamentales cuando se enfrentan situaciones como la alegada por el demandado relativa a una estabilidad laboral por las condiciones de su menor hija y los derechos de carrera, derivando la protección en la aplicación de acciones afirmativas a cargo de las autoridades nominadoras, como se avizora: - Citó la sentencia SU-917 de 2010 en la que se estableció que quien ejerce un cargo en provisionalidad no le asiste el derecho a la estabilidad laboral propia de los derechos de carrera.

A su vez, citó la providencia T-063 de 2022, en el que se reiteró que tratándose de los servidores públicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera, la Corte ha manifestado que gozan de una estabilidad laboral relativa, lo que implica que únicamente pueden ser removidos por causales legales que deben expresarse de manera clara en el acto de desvinculación. Ello, en atención a que tal garantía no es de carácter absoluto, pues no existe un derecho fundamental a la conservación perpetua del trabajo o a la permanencia indefinida en el mismo. -Igualmente, puso de presente que, atendiendo a la naturaleza jurídica del medio de control de nulidad electoral, tales circunstancias debía ponerlas en conocimiento de la Defensoría del Pueblo, “de lo cual no se encontró prueba con la cual se acreditara tal proceder, ya que, de demostrarse el cumplimiento de los presupuestos jurisprudenciales para ser considerado como padre cabeza de familia a cargo de una menor con discapacidad, era a la entidad nominadora la que, previo conocimiento y conforme a su situación jurídico administrativa, de ser el caso, a la que le correspondería adoptar las medidas afirmativas de protección, de acuerdo con lo estipulado por la Corte Constitucional19.” 70.

Para mayor comprensión, se cita el estudio realizado por el tribunal accionado: “De manera que, tratándose de la desvinculación de una persona con nombramiento en provisionalidad que reúna las condiciones de sujeto de especial protección (como los padres de familia a cargo de un hijo menor de edad en situación de discapacidad permanente), en razón del principio del mérito (lo cual también aplica a la naturaleza jurídica del encargo), la entidad nominadora 19 Sentencia SU 389 de 2005 de la Corte Constitucional, así como la sentencia T-063 de 2022.

Demandante: Carlos Gustavo Villabona Reyes Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-03894-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 también podrá adoptar las medidas afirmativas a que haya lugar, en favor de dicho empleado, siempre y cuando se mantengan las condiciones especiales exigidas en la jurisprudencia constitucional que ameriten dicho trato preferencial.

Aunado a lo anterior, se precisa que a través del medio de control de nulidad electoral se persigue la preservación del orden jurídico -legalidad objetiva- perturbado con el acto demandado, esa es su naturaleza jurídica, la cual trasciende a las situaciones o condiciones particulares que pueda invocar quien se oponga, bajo tales planteamientos, a la nulidad de la decisión demandada de encontrarse desvirtuada su presunción de legalidad.

Por tanto, este medio de control excluye las pretensiones relativas al restablecimiento del derecho que de manera expresa pueda deprecar el demandante, al igual que cualquier otra que tácitamente se pueda presentar de manera automática en su favor o de cualquier otra persona en particular o que implique que deban dictarse órdenes específicas con reconocimiento de situaciones jurídicas particulares.” 71.

Es así como, del articulo 139 de la Ley 1437 de 2011 se desprende que el medio de control de nulidad electoral es el mecanismo judicial que permite al ciudadano en general acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que ésta realice un control de legalidad en abstracto del acto de: i) elección por voto popular o por cuerpos electorales, ii) el de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden y, iii) el llamamiento para proveer vacantes, control que se constituye en la pretensión de la parte demandante 72.

Se tiene que, en el caso concreto de la simple lectura de la demanda se revela que la pretensión del demandante se dirigía exclusivamente a obtener la nulidad del acto de nombramiento del demandado, como se observa: “PRIMERA: Que se declare la nulidad de la Resolución de Nombramiento No. 623 del 7 de mayo de 2021, expedida por el Defensor del Pueblo, CARLOS CAMARGO ASSIS, mediante la cual se nombró provisionalmente al señor Carlos Gustavo Villabona Reyes, identificado con cédula de ciudadanía No. 98.567.415, en el cargo de Profesional Universitario, código 2050, grado 15, perteneciente al Nivel Profesional, adscrito a la Defensoría Regional Soacha. 73.

Por lo anterior, teniendo en cuenta que lo que pretendía el demandante era el control abstracto de legalidad del acto acusado, la autoridad judicial accionada delimitó el problema jurídico al siguiente: “Para la Sala el problema jurídico consiste en determinar si la Resolución 623 del 7 de mayo de 2021 fue expedida con: a) infracción en las normas en las que debía fundarse por violación del artículo 125 de la Constitución Política y del artículo 24 de la Ley 909 de 2004 y b) falsa motivación por error de hecho, en razón de ello debe declararse su nulidad; o si, por el contrario, no se logra desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado. 74.

En conclusión, esta Sala de Sección considera que se debe negar el yerro alegado toda vez que el tribunal accionado profirió su fallo atendiendo a las normas Demandante: Carlos Gustavo Villabona Reyes Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-03894-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 que regulan la naturaleza jurídica de la nulidad electoral, medio de control que tiene como fin realizar un control abstracto de legalidad del acto acusado teniendo en cuenta las pretensiones y el concepto de violación esbozados por el demandante, por lo que se limita al examen de legalidad en abstracto del acto y no es posible hacer pronunciamientos en punto a salvaguardar derechos de orden subjetivo. 75.

Motivo por el cual, la autoridad judicial accionada adicionalmente a lo anterior, le explicó al señor Villabona Reyes que sí pretendía ser reubicado en la entidad dada su condición de especial protección constitucional, debía elevar una petición ante la entidad empleadora y manifestar tal situación, en razón de la estabilidad laboral que considera tener en su favor con ocasión de la discapacidad de su hija menor.

Ello, con la finalidad de que se evaluara su situación laboral y, de ser el caso, solicitar la aplicación de medidas afirmativas que le protegieran sus derechos fundamentales. Aunado a que podía promover el medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho, en caso de contar con un acto administrativo ficto o presunto respecto de lo solicitado. 76.

El anterior estudio realizado por la autoridad judicial accionada va en consonancia con lo expuesto por la Sección Quinta del Consejo de Estado que en reiteradas oportunidades ha sostenido que cuando se acusa un acto de nombramiento con el único fin de que se declare la ilegalidad, el medio idóneo para acudir a la jurisdicción es la nulidad electoral.20. 77.

El anterior análisis también se acompasa con la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional21 que respecto a los servidores públicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera, ha manifestado que gozan de una estabilidad laboral relativa, ello, en atención a que tal garantía no es de carácter absoluto, pues no existe un derecho fundamental a la conservación perpetua del trabajo o a la permanencia indefinida en el mismo. 2.6.

Conclusión 78. A partir de todo lo expuesto, esta Sección de la Corporación concluye que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B no incurrió en los defectos alegados, ya que la decisión cuestionada tuvo como fundamento las normas y la jurisprudencia vigente frente al tema, de lo cual se concluyó que se desconocieron los principios de la carrera administrativa y 20 Consejo de Estado -Sección Quinta, providencia del 03.05.2018, rad. 17001-23-33-000-2018- 00019-01. 21 SU-917 de 2010.

Demandante: Carlos Gustavo Villabona Reyes Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-03894-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 puntualmente el de mérito, pues se debió proveer el cargo en cuestión acudiendo, en primer lugar, a la lista de elegibles que se encontraba vigente y de no ser así, a sus propios funcionarios para los cargos vacantes bajo la figura del encargo, de manera que solo cuando los referidos escenarios no fueran posibles, resultaba posible proveer los cargos vacantes mediante la provisionalidad.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRMERO: NEGAR el amparo deprecado por el señor Carlos Gustavo Villabona Reyes, por lo expuesto en este proveído.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente a su ejecutoria.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente Aclara voto (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado Aclara voto (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Demandante: Carlos Gustavo Villabona Reyes Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2022-03894-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.