1 Radicado: 11001-03-15-000-2023-05467-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-05467-00 Accionante: Néstor Hubeimar Candela Reyes Accionado: Consejo de Estado, Sección Primera Temas: Acción de tutela contra providencia que revocó fallo de primera instancia, y en su lugar, declaró la pérdida de investidura.

No satisface el requisito de inmediatez. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela instaurada por el señor Néstor Hubeimar Candela Reyes, en nombre propio, en contra del Consejo de Estado, Sección Primera.

ANTECEDENTES El señor Néstor Hubeimar Candela Reyes, en nombre propio, instauró acción de tutela, en aras de que se le ampare su derecho fundamental al debido proceso, el cual considera vulnerado por el Consejo de Estado, Sección Primera.

HECHOS Manifestó que se postuló como candidato para el cargo de alcalde municipal de Tinjacá, para el periodo 2020-2023, donde obtuvo la segunda mejor votación, por lo cual, aceptó la curul de concejal. Adujo que el 30 de diciembre de 2019 manifestó que no tomaría posesión del cargo, de ahí que, la presidenta del concejo presentó consulta al Consejo 2 Radicado: 11001-03-15-000-2023-05467-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Nacional Electoral, a fin de que se le indicara que debía hacer en tal eventualidad.

El 1.° de enero de 2020 se instaló y tomó posesión. Alegó que la Mesa Directiva del Concejo municipal de Tinjacá instauró demanda de pérdida de investidura, la cual le correspondió al Tribunal Administrativo de Boyacá, con radicado 15001-23-33-000-2020-01680-00, para que se declarara la pérdida de investidura como concejal, por haber incurrido en la causal prevista en el numeral 3.° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, ya que este no había asistido al día de la instalación. Señaló que el 5 de agosto de 2020 el Tribunal desestimó las pretensiones de la demanda, contra dicha providencia interpusieron recurso de apelación y fue resuelto el 11 de marzo de 2021 por el Consejo de Estado, Sección Primera, el cual revocó la decisión del a quo y decretó la pérdida de investidura de este.

Considera que la autoridad judicial accionada incurrió en violación directa de la Constitución Política y de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, dado que la pérdida de investidura solo procede en contra de las personas que han sido elegidas por el voto popular como miembros de una corporación administrativa de carácter territorial, pues estas son las que tienen el deber de tomar posesión; sin embargo, en el asunto no se presentó dicha situación, por lo cual, precisó que el bien jurídico tutelado en el medio de control objeto de controversia le vulneró el principio de legalidad, tipicidad de la conducta y favorabilidad.

Asimismo, mencionó que interpuso tutela en contra del fallo del 11 de marzo de 2021, que mediante sentencia del 25 de noviembre del mismo año, no se concedió el amparo solicitado y precisó que en esta oportunidad la protección invocada es diferente a la acción ya adelantada. PRETENSIONES Solicita que se le amparen sus derechos fundamentales a “participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva; se deje sin efectos la sentencia de segunda instancia del 11 de 3 Radicado: 11001-03-15-000-2023-05467-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co marzo de 2021 y, en consecuencia, se le ordene al Consejo de Estado, Sección Primera remitir el expediente a la Sección Quinta, para su eventual revisión. TRÁMITE DEL PROCESO La acción de tutela fue recibida por reparto en el despacho del consejero ponente, donde el 28 de septiembre de 2023 se dispuso su admisión, se ordenó la notificación de la accionada y se ordenó fijar aviso a la comunidad.

POSICIÓN DEL ACCIONADO El Consejo de Estado, Sección Primera rindió informe donde señaló que en el presente caso operó la cosa juzgada constitucional parcial, frente a lo decidido en la sentencia de 1.° de marzo de 20221, por identidad de objeto y de causa, pues “En el proceso identificado con el radicado 11001-03-15-000-2021-06857-01, el accionante acudió ante el juez de tutela con el fin de lograr la protección de los derechos fundamentales “(…) al debido proceso (art. 29 CP), a la tutela judicial efectiva (art. 229 CP), a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político (art. 40-1 CP) y el derecho personal reconocido en el artículo 112 constitucional”, los cuales consideró transgredidos por la Sección Primera del Consejo de Estado, con ocasión de la sentencia de 11 de marzo de 2021, proferida dentro del proceso de pérdida de investidura, que revocó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá de 5 de agosto de 2020 y, en su lugar, decretó “la pérdida de investidura del ciudadano Néstor Hubeimar Candela Reyes”.

Adicionalmente, solicitó que se declare improcedente la acción de tutela, ya que no satisface los requisitos de relevancia constitucional y de inmediatez, pues no identificó de manera razonable los hechos que originan la vulneración endilgada y el fallo se notificó el 5 de abril de 2021 y la acción se radicó el 27 de septiembre de este año, es decir que, han transcurrido más de dos años.

CONSIDERACIONES DE LA SALA A la Sala le corresponde decidir sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales del accionante, para lo cual abordará los siguientes temas i) la 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1° de marzo de 2022, radicado: 11001-03-15-000-2021-06857-01, MP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 4 Radicado: 11001-03-15-000-2023-05467-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales y ii) el caso concreto.

I. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales La Corte Constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales de forma excepcional, por la vulneración de los derechos fundamentales2, siempre y cuando se cumpla la totalidad de los requisitos generales y al menos una de las causales específicas establecidas en la Sentencia C590/053.

Concretamente, en cuanto a las primeras exigencias, en la Sentencia SU034/18, estas se enlistaron así: “(i) Que el asunto objeto de estudio tenga una clara y marcada relevancia constitucional, lo que excluye que el juez constitucional se inmiscuya en controversias cuya resolución corresponde a los jueces ordinarios, imponiéndole entonces la carga de exponer los motivos por los cuales la cuestión trasciende a la esfera constitucional, por estar comprometidos derechos fundamentales.

(ii) Que se hayan desplegado todos los mecanismos de defensa judicial, tanto ordinarios como extraordinarios, de que disponía el solicitante, a menos que se pretenda conjurar la consumación de un perjuicio irremediable a sus derechos fundamentales; exigencia enfocada a evitar que la tutela sea utilizada para sustituir el medio judicial ordinario.

(iii) Que la acción de tutela se haya interpuesto dentro de un término razonable y proporcionado a partir del evento que generó la vulneración alegada, es decir, que se cumpla con el requisito de inmediatez; con el fin de que no se sacrifiquen los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que sustentan la certidumbre sobre las decisiones de las autoridades judiciales.

(iv) Que si se trata de una irregularidad procesal, tenga una incidencia directa y determinante sobre el sentido de la decisión a la cual se atribuye la violación. Empero, de acuerdo con la sentencia C-591 de 2005, si la irregularidad constituye una grave lesión de derechos fundamentales, la protección de los mismos se genera independientemente del efecto sobre la decisión y, por lo tanto, hay lugar a la anulación del juicio (v. gr. prueba ilícita susceptible de imputarse como crimen de lesa humanidad).

(v) Que el solicitante identifique de forma razonable los hechos generadores de la vulneración y los derechos afectados, y que hubiere alegado tal circunstancia al interior del proceso en donde se dictó la sentencia atacada. (vi) Que la acción no se dirija en contra de sentencias de tutela, con el fin de que no se prolonguen indefinidamente las controversias en torno a la protección de los derechos fundamentales; máxime si tales fallos están sometidos a un riguroso proceso de selección ante la Corte, que torna definitivas las providencias excluidas 2 Dicha posición es reiterada por la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T-849 A de 2013. 3 M.P. Jaime Córdoba Triviño 5 Radicado: 11001-03-15-000-2023-05467-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de revisión.” Ahora, en cuanto a los defectos en que podría incurrirse en una decisión judicial, la Corte Constitucional identificó los siguientes: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

“b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. “c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. “d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. “f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

“g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. “h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. “i. Violación directa de la Constitución.” En ese orden de ideas, al juez de tutela le corresponde examinar las exigencias generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se discuten providencias judiciales y, de encontrarlas superadas, verificar si se configura algún defecto que habilite el amparo constitucional.

II. Caso concreto El señor Néstor Hubeimar Candela Reyes, en nombre propio, instauró acción de tutela, en aras de que se le ampare su derecho fundamental al debido proceso, el cual considera vulnerado por el Consejo de Estado, Sección Primera, con ocasión de la providencia del 11 de marzo de 2021, mediante la cual se revocó 6 Radicado: 11001-03-15-000-2023-05467-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la decisión de primera instancia y, en su lugar, se decretó la pérdida de investidura de este.

En el presente asunto, la notificación de la decisión cuestionada dictada el 11 de marzo de 2021 se efectuó el 5 de abril del mismo año, según reporte en SAMAI, en tanto que la tutela se presentó el 27 de septiembre de 2023, es decir, dos años, 5 meses y 22 días más tarde. En relación con la tardanza, el accionante en el escrito de la tutela señaló que “la vulneración a los derechos fundamentales alegados ha sido permanente en el tiempo, en el entendido que el no poder ocupar cargos políticos y públicos de ninguna índole, ocasiona una violación continua y actual de los derechos que persigue proteger”.

Al respecto, la Subsección considera que para efectos de establecer si la acción de tutela contra providencia judicial se ejerció oportunamente, es decir, que se cumple con el requisito de la inmediatez, se debe verificar que se hubiese presentado dentro de los 6 meses siguientes a la notificación o ejecutoria de la providencia cuestionada, según sea el caso4.

Frente al requisito de inmediatez la Corte Constitucional definió como criterios orientadores: i) la situación personal del peticionario; ii) el momento en el que se produce la vulneración; iii) la naturaleza de la misma; iv) la actuación contra la que se dirige la tutela y v) los efectos de la tutela5. Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional en la sentencia T-412 de 2018 sintetizó una serie de reglas para evaluar la razonabilidad del término en la interposición de la tutela, las cuales fueron reiteradas en la providencia SU-108 de 2018, donde estableció: “(…) (iv) En cuarto lugar, es pertinente el análisis de los siguientes criterios: (a) “que se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual” (negrillas propias); y (b) “que la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de 4 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). 5 Corte Constitucional, sentencia SU-391 del 27 de junio de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo 7 Radicado: 11001-03-15-000-2023-05467-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros (…) La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha destacado, a título ilustrativo, las siguientes situaciones donde la vulneración del derecho permanece en el tiempo: (i) el no acceso a productos de higiene menstrual, pues “debe tenerse en cuenta que la menstruación es un fenómeno biológico periódico, es decir, que no ocurre en un momento único y, en ese sentido, el no contar con material absorbente idóneo implica, en principio, una afectación permanente en el tiempo de sus derechos”[95]; y (ii) la separación de menores de edad de sus padres, pues su no reintegro y el estar separados de su familia puede suponer “un perjuicio actual y continuo”[96] en caso de no existir un sustento jurídico.

Estas situaciones particulares se destacan, al menos, por dos características. De un lado, por la continuidad y actualidad de la afectación de garantías ius fundamentales. De otro lado, por la reproducción de los hechos u omisiones causantes de la violación de los derechos fundamentales invocados. De todos modos, una vez resuelta judicialmente la controversia en torno a la que se alegó la violación de derechos, no es posible valorar el carácter continuo del daño a partir de la discrepancia de las partes con lo decidido jurisdiccionalmente.

Aceptar lo contrario implicaría, primero, pasar por alto los efectos de cosa juzgada de las providencias judiciales y, segundo, suponer que, tratándose de la tutela contra providencias, el daño siempre es continuo, pues, por regla general, la parte vencida en el proceso muestra inconformidad con lo decidido por el juez. (…)” (negrilla fuera de texto original)6 Señalado lo anterior, no es de recibo el argumento expuesto por el accionante, según el cual, al encontrarse actualmente inhabilitado para postularse a cargos de elección popular, se está ante una afectación que se prolonga en el tiempo, pues considera esta Sala que lo que se debe valorar es que la decisión judicial se presentó en un momento específico, se fundamentó en las reglas jurisprudenciales existentes para ese momento y, sobre todo, que lo decidido hizo tránsito a cosa juzgada.

Asimismo, advierte la Sala que el hecho de que la discrepancia del actor con la decisión adoptada se mantenga en el tiempo, no deriva que el daño que se pretende imputar se esté prolongando y sea permanente y actual, comoquiera que, en los casos de tutela contra providencia judicial, la fuente del daño es la sentencia cuestionada, pero sus efectos pueden haberse extendido.

Así las cosas, encuentra la Sala que, en el caso bajo estudio el hecho presuntamente vulnerador de las garantías del actor se produjo hace bastante tiempo; y la persistencia de la discrepancia con lo decidido por los jueces de la 6 Corte Constitucional. Sentencia T-001/22. M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera. 8 Radicado: 11001-03-15-000-2023-05467-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co república no supone un escenario en el cual la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual, pues la sentencia que contiene dicha decisión se produjo en un momento determinado y fue fruto de un proceso judicial, por lo que, en atención a los efectos de la cosa juzgada, la afectación alegada no puede ser catalogada como actual o permanente.

En ese orden de ideas, en el presente caso la acción de tutela no satisface el requisito de inmediatez, por lo tanto, se declarará improcedente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: Primero: Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Néstor Hubeimar Candela Reyes, por los motivos expuestos en esta providencia. Segundo: Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el expediente de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 9 Radicado: 11001-03-15-000-2023-05467-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. HAPC