CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., cuatro (04) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 76001233100019990238802 (66.413) Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Riogrande Ingeniería S.A. y otro Acción: Controversias contractuales Asunto: Sentencia de segunda instancia Temas: LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO – su ejecución y alcance no se sujeta a las regulaciones de la Ley 80 de 1993, sino a lo que convengan las partes.
Surtido el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que negó las pretensiones de la demanda. La controversia que debe resolver la Sala en esta instancia se dirige a determinar si la liquidación bilateral del contrato de obra DIJ-818 de 1995 que suscribió Ecopetrol sin salvedades puede alterarse para incluir a cargo de las demandadas obligaciones adicionales a las que quedaron reflejadas en ese documento.
I. SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la decisión proferida el 8 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo de Quindío, a través de la cual se decidió negar las pretensiones de la demanda. Esta providencia resolvió la demanda cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos de derecho fueron, los siguientes: Pretensiones 2.
El 29 de octubre de 1999 1, la Empresa Colombiana de Petróleos (en adelante la demandante, la entidad, la contratante o Ecopetrol) presentó demanda contra las sociedades Riogrande Ingeniería S.A. y Condux S.A. de C.V. 2 (en adelante las demandadas, las sociedades o el consorcio), con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas: “1.
Que se declare la existencia del contrato DIJ-818 de 1995 y sus adicionales DIJ-1062 de 1996, DIJ-1116-96-AD No. 2 de 1996 y DIJ-1184-96-AD No. 3 de 1996, suscritos entre ECOPETROL y las sociedades demandadas, las cuales constituyeron consorcio para los efectos de ejecución de dicho contrato. 1 Folio 54 del cuaderno 1. 2 En calidad de integrantes del consorcio Condux S.A. de C.V. Riogrande Ingeniería S.A. Radicación: 76001233100019990238802 (66.413) Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Riogrande Ingeniería S.A. y otro Asunto: Controversias contractuales 2 2.
Que se declare que las sociedades demandadas incumplieron el contrato DIJ-818-95 y sus adicionales, y que tal incumplimiento ameritó que ECOPETROL les impusiera multas (contenidas en las Resoluciones 034 y 035 de 4 de octubre de 1996, y 004 de 14 de febrero de 1997, las cuales fueron confirmadas mediante las Resoluciones 03 y 017 de 5 de febrero y 13 de mayo de 1997), declarara el incumplimiento del contrato (contenido en la Resolución 07 de 28 de febrero de 1997 y confirmado mediante la Resolución 020 de 12 de junio del mismo año) e hiciera valer la cláusula penal pecuniaria pactada en la cláusula vigésima quinta del mismo. 3.
Que se declare que por el incumplimiento de tales contratos ECOPETROL sufrió perjuicios que no fueron cubiertos por la cláusula penal pecuniaria y que, en virtud de lo pactado en la cláusula vigésima quinta del contrato DIJ-818 de 1995, ECOPETROL tiene derecho al pago total de los mismos, previa imputación del monto cobrado por concepto de la cláusula penal pecuniaria. 4.Que como consecuencia de lo anterior, se condene a las sociedades demandadas a pagar a ECOPETROL los siguientes perjuicios. 4.1.
El costo de oportunidad de los activos no utilizados en los 71 km del Poliducto Pacífico, que ECOPETROL solo pudo empezar a utilizar así: 18 km el 30 de septiembre de 1997 y 53 km el 14 de febrero de 1998 y no, como era lo previsto contractualmente, el 15 de febrero de 1997. 4.2. La pérdida de beneficios tributarios en que ECOPETROL incurrió, al no haber podido descontar en la declaración de renta de 1998, el porcentaje correspondiente a las sumas invertidas en los 71 km del Poliducto de los que no pudo disponer a 15 de febrero de 1997, como consecuencia del incumplimiento del contrato DIJ-818 y sus adicionales. 4.3.
Los mayores costos de personal en que debió incurrir ECOPETROL para terminar las obras que fueron objeto del contrato DIJ-818-95 y sus adicionales y que ECOPETROL tuvo que ejecutar con otro contratista, con ocasión del incumplimiento de las sociedades demandadas. 4.4. Los mayores costos administrativos en que debió incurrir ECOPETROL para terminar las obras que fueron objeto del contrato DIJ-818-95 y sus adicionales y que ECOPETROL tuvo que ejecutar con otro contratista, con ocasión del incumplimiento de las sociedades demandadas. 4.5.
Los mayores costos de energía en que incurrió ECOPETROL por la utilización del viejo Poliducto de menor diámetro, en un tiempo superior al que hubiere sido necesario si las sociedades demandadas hubieran cumplido el contrato DIJ-818-95 y sus adicionales. 4.6. Los costos operacionales en que incurrió ECOPETROL en agosto de 1997 para reparar la rotura por desgaste del antiguo poliducto, habida cuenta que, como consecuencia del incumplimiento de las sociedades demandadas del contrato DIJ-818-95 y sus adicionales y de la no entrega del nuevo poliducto a 15 de febrero de 1997, ECOPETROL debió seguir utilizando el poliducto antiguo con posterioridad a esta última fecha y hasta la terminación del nuevo poliducto por los nuevos contratistas. 4.7.
Los mayores costos de interventoría que ECOPETROL debió sufragar para supervisar a los nuevos contratistas que debieron terminar las prestaciones incumplidas del contrato DIJ-818-95 y sus adicionales. Radicación: 76001233100019990238802 (66.413) Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Riogrande Ingeniería S.A. y otro Asunto: Controversias contractuales 3 4.8.
Los mayores costos en que incurrió ECOPETROL para reconstruir las obras deficientemente ejecutadas y las que no fueron concluidas por parte de las sociedades demandadas. 4.9. Los mayores costos en que incurrió ECOPETROL para pagar, a mayores precios unitarios de los que fueron pactados en el contrato DIJ-818-95 y sus adicionales, las obras que las sociedades demandadas no ejecutaron en los referidos contratos. 4.10.
Los mayores costos generados por los reajustes en costos de mano de obra y materiales que ECOPETROL debió pagar en relación con las obras anteriormente mencionadas. 4.11. Las indemnizaciones laborales que ECOPETROL tenga que pagar a los exempleados de las compañías demandadas, a las cuales éstas no les cumplieron oportuna y legalmente. 5.
Que las condenas que se liquiden respecto de la pretensión anterior, se les reconozcan el correspondiente costo de oportunidad y, concretamente, los intereses que le fueron reconocidos a ECOPETROL en el mercado financiero en el lapso comprendido entre el 15 de febrero de 1997 y la fecha de ejecutoria de la sentencia. 6. Que se declare que las sociedades demandadas concurrirán al pago de las condenas a que haya lugar de modo solidario. 7.
Que, por último, se declare que las condenas correspondientes devengarán intereses moratorios entre la fecha de ejecutoria de la sentencia y la fecha de pago efectivo de la misma”3. Hechos 3. El 12 de junio de 1995 Ecopetrol y el consorcio suscribieron el contrato DIJ- 818-95, cuyo objeto consistió en “la construcción del Poliducto del Pacífico Sector 2 Reposición del poliducto existente entre el sitio denominado El Gallinero y el corregimiento de Mulaló”4, por un valor estimado de $11.614’501.154, sin IVA, y un término de 360 días calendario el cual fue prorrogado en varias oportunidades hasta el 15 de febrero de 1997. 4.
En el contrato DIJ-818-95 las partes convinieron dejar sin efectos el contrato DIJ-A-010-93 que habían celebrado previamente para el desarrollo del mismo objeto y reconocer las consecuencias económicas generadas por la no obtención oportuna de la licencia ambiental y el cambio del trazado original dispuesto para el poliducto. 5. Durante la ejecución contractual se presentaron varios incumplimientos que dieron lugar a la aplicación de multas. 6.
El contratista no ejecutó la obra dentro del plazo estipulado, razón por la cual, a través de la Resolución No. 7 del 28 de febrero de 1997, confirmada mediante Resolución No. 20 del 12 de junio de ese mismo año, se declaró su 3 Folios 27 a 30 del cuaderno 1. 4 Folio 35 del cuaderno 1. Radicación: 76001233100019990238802 (66.413) Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Riogrande Ingeniería S.A. y otro Asunto: Controversias contractuales 4 incumplimiento y se hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria por un valor de $1.274’217.215. 7.
Los perjuicios causados resultaron superiores a la tasación anticipada que se hizo en la cláusula penal. Los mayores perjuicios están relacionados en las pretensiones de la demanda. 8. El 30 de octubre de 1997 las partes suscribieron el acta de liquidación bilateral del negocio jurídico. Fundamentos de derecho 9. De conformidad con lo establecido en el artículo 1600 del Código Civil y en la cláusula vigésima quinta del contrato, Ecopetrol tiene derecho a que se le reconozcan los perjuicios que no fueron satisfechos con la cláusula penal pecuniaria.
Contestación de la demanda 10. Condux S.A. de CV se opuso a las pretensiones. Sostuvo que las sociedades demandadas no suscribieron el contrato sino el consorcio Condux S.A. de C.V. Riogrande S.A., de ahí que: (i) la demanda no se interpuso en contra de quien correspondía; (ii) las sociedades no incumplieron el contrato porque no hicieron parte de él, (iii) Condux S.A. de C.V. no participó en la suscripción del acta de verificación ni en la liquidación del contrato. 11.
Propuso la excepción de indebida representación del demandante. Ecopetrol no otorgó poder para demandar de forma independiente a las sociedades que integraron el consorcio Condux S.A. de C.V. Riogrande S.A. 12. Riogrande Ingeniería S.A. señaló que las demandadas no incumplieron el contrato y que la declaración que en ese sentido hizo Ecopetrol tuvo origen en una diferencia entre las cantidades de obra pagadas y las ejecutadas que se ocasionó por la inobservancia de las obligaciones de la contratante que fueron las que dificultaron la ejecución por: (i) la ausencia de permiso ambiental que se afirmó tener en los pliegos de condiciones que dieron origen al contrato DIJ-A-010-93;
(ii) la falta de entrega, de manera previa a la suscripción del contrato DIJ-818-95, de los estudios, diseños y proyectos; y, (iii) la necesidad de que, ante el cambio de diseño del trazado inicial que se generó debido a los requerimientos ambientales, el consorcio presentara diversas propuestas económicas sin contar con la información suficiente para ello, ocasionando dificultades financieras que entorpecieron el proyecto e hicieron inviable su ejecución. 13.
No existe sustento para el reconocimiento de suma adicional a la ya pagada por concepto de la cláusula penal. La entidad no demostró la existencia de los perjuicios que reclama, pues se basó en pruebas producidas por ella misma. Con todo, el consorcio ejecutó el contrato en un 96% y la cláusula penal equivalía al Radicación: 76001233100019990238802 (66.413) Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Riogrande Ingeniería S.A. y otro Asunto: Controversias contractuales 5 10% del valor pactado, por lo cual se cubrieron los perjuicios que se le habrían ocasionado a la contratante. 14.
Formuló las excepciones de indebida notificación del auto admisorio de la demanda, dado que no correspondía notificar del proceso al representante de Condux S.A. de CV sucursal Colombia, comoquiera que se encontraba en proceso de liquidación obligatoria, por lo que el llamado a ser notificado era el representante de la firma Condux S.A. de C.V. México; y, la de caducidad de la acción, por cuanto desde la fecha de suscripción de la liquidación bilateral –30 de octubre de 1997– hasta el momento de la contestación de la demanda transcurrieron 3 años y 6 meses.
Alegatos en primera instancia 15. Surtido el debate probatorio5, en el término para alegar de conclusión, las sociedades 6 reiteraron las razones de su defensa. Añadieron que el Tribunal transgredió su derecho al debido proceso, al no permitir agotar las diligencias para la práctica del dictamen pericial de un experto en tuberías de acero7. 16.
Ecopetrol8 aseveró que las sociedades no desvirtuaron el incumplimiento que se les endilgó por no terminar la construcción del poliducto. Añadió que con la suscripción del contrato DIJ-818/95 las demandadas aceptaron que se superaron los inconvenientes advertidos en torno a la licencia ambiental y los diseños del poliducto que se presentaron con anterioridad y que no lograron probar que los perjuicios fueron menores a los reclamados o que no se hubieran causado. 17.
El Ministerio Público guardó silencio. 5 En auto del 3 de julio de 2001 (fls. 504 a 506, c. 3), el a quo decretó como pruebas las siguientes: (i) las documentales aportadas con la demanda (fls. 1 a 24 y 56 a 144 c. 1) y las contestaciones (fls. 194 a 200, c. 1, 201 a 400, c. 2, 1 a 197, c. 4), (ii) la práctica de los testimonios de Rodolfo Contreras (fls. 179 a 183, c. 6), Jorge Castro González (testimonio desistido, fls. 131 y 132 c. 6), Luis Flórez Armella, Rafael Ortiz Obando, José Ventura Díaz, Gabriel Reyes Aldana, José Enrique Angulo (fls. 202 a 206, c. 6), (iii) interrogatorio de parte del presidente de Ecopetrol (fls. 11 a 13, c. 7).
Negó las demás solicitadas por las partes, entre ellas, los dictámenes periciales pedidos por Riogrande Ingeniería S.A., para que expertos en construcción y evaluación de proyectos con amplios conocimientos de contabilidad y obras públicas evaluaran la proporción de ejecución del proyecto y para que técnicos expertos en tuberías de acero manifiesten si, respecto de los sistemas de operación existentes, Ecopetrol cumplió debidamente con su obligación de mantenimiento y control sobre el poliducto, y las declaraciones de parte solicitadas por las demandadas.
Las anteriores determinaciones fueron recurridas. Mediante proveído del 20 de mayo de 2002 se revocaron ambas y, por tanto, se decretaron esas pruebas (fls. 527 a 533, c. 3). En auto del 27 de febrero de 2014, el Tribunal ordenó el cierre de la etapa probatoria sin que hubiera sido posible realizar la práctica de la prueba pericial (fl. 824, c. 5), decisión que fue recurrida por las sociedades y confirmada por a quo a través de proveído del 30 de octubre de 2015 (fls. 861 a 866, c. 5). 6 Folios 883 a 923 del cuaderno 5. 7 Al examinar lo acontecido en torno a la práctica de la pericia rendida por expertos en tubería, la Sala constató que desde 2004 y hasta 2014 se intentó, infructuosamente, que algún experto se posesionara para efectuar dicho encargo, sin alcanzar dicho cometido.
Aunque varios de los peritos fueron designados de listas especializadas remitidas por la Universidad de América, la Universidad del Valle y la Asociación Colombiana de Ingenieros, Capítulo Valle, no se logró su práctica, porque los profesionales designados no comparecieron al proceso, no tenían los equipos requeridos para realizar el estudio técnico, carecían de disponibilidad de tiempo o consideraron que el tema de la prueba escapaba de su área de especialidad. 8 Folios 924 a 938 del cuaderno 5.
Radicación: 76001233100019990238802 (66.413) Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Riogrande Ingeniería S.A. y otro Asunto: Controversias contractuales 6 Fundamentos de la providencia recurrida 18. Como fundamento de la decisión que adoptó el Tribunal en los términos que quedaron expuestos en la parte inicial de esta providencia, se expuso: - No se configuró la falta de legitimación en la causa por pasiva. - No se configuró la nulidad por falta de notificación a Condux S.A. de CV. - No operó la caducidad de la acción. La demanda se presentó dentro de los 2 años siguientes a la firma del acta de liquidación del contrato del 30 de octubre de 1997. - Al suscribir el acta de liquidación bilateral, Ecopetrol no expresó reparos a su contenido, lo que equivale a una manifestación de conformidad con lo convenido.
El principio de buena fe objetiva impone que las contratantes respeten y acaten lo pactado, por lo cual no es posible acceder a las pretensiones de la demanda. La reclamación de la demandante no corresponde ni deriva de obligaciones que hubiesen persistido con posterioridad a la liquidación bilateral del contrato. II. EL RECURSO DE APELACIÓN 19.
Ecopetrol impugnó el fallo de primer grado con el fin de que sea revocado y, en su lugar, se acceda a los pedimentos de la demanda. Como fundamento expresó: - El incumplimiento contractual se encuentra debidamente probado, a través de las sanciones y multas que le impuso al contratista. - El a quo no valoró debidamente los insumos probatorios, sino que, en detrimento de la entidad, desconoció su contenido y alcance. - El acta de liquidación de mutuo acuerdo, sin notas al margen, no conduce a asumir la inexistencia de incumplimiento y de los perjuicios causados.
En dicho documento quedaron enunciadas y ratificadas las condiciones de inobservancia de las prestaciones contractuales, la existencia de saldos pendientes y de obras inconclusas y no se consignó una expresión de paz y salvo a favor del contratista. Se dejó claro que los perjuicios que se cobraron hasta ese momento fueron los que podían ser cubiertos por la cláusula penal o asumidos con las cesiones de saldo, no los derivados de la ejecución posterior de las obras que el contratista no finalizó, porque solo podían materializarse y considerarse efectivamente causados y cuantificados después, con la contratación de los terceros que las desarrollaran. - Dado que quedaron trabajos inconclusos, en las actas de seguimiento, en los adicionales y en el acta de liquidación Ecopetrol se reservó el derecho a reclamar una vez hiciera las evaluaciones económicas de los perjuicios derivados de las demoras en las que incurrió el contratista.
Radicación: 76001233100019990238802 (66.413) Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Riogrande Ingeniería S.A. y otro Asunto: Controversias contractuales 7 - Los perjuicios solicitados se consolidaron después de la firma del acta de liquidación, porque: (i) la cuantificación de la pérdida de costo de oportunidad de los activos solo podía darse al momento de contar con dicho activo;
(ii) no se pudo hacer el descuento tributario en la declaración de 1998, porque no fue posible incluir este aspecto en la liquidación del contrato; (iii) solo hasta la liquidación se pudo ejecutar un nuevo contrato para terminar las obras inconclusas; y, (iv) el reconocimiento de las indemnizaciones laborales constituyó un concepto del que no se tenía conocimiento a la firma de la liquidación, pues los procesos laborales fueron interpuestos con posterioridad a la misma. - Al incluir el estudio de la excepción de contrato no cumplido, el Tribunal alteró el debate procesal, pues las demandadas no la propusieron.
Trámite en segunda instancia 20. En auto del 2 de septiembre de 20209, el Tribunal concedió el recurso de apelación y esta Corporación lo admitió en proveído del 21 de marzo de 202110. El 18 de mayo siguiente11 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. 21. Ecopetrol reiteró las razones de su alzada12.
Las demandadas reiteraron los argumentos de su defensa y solicitaron confirmar la sentencia de primer grado13. El Ministerio Público guardó silencio14. III. CONSIDERACIONES El objeto de la apelación 22. La cuestión se concreta en determinar si al suscribir el acta de liquidación bilateral del contrato de obra DIJ-818 del 12 de junio de 1995 el estado de cuentas que se dejó consignado en ese documento resulta inalterable y, por tanto, si no es posible que Ecopetrol pretenda en juicio el reconocimiento de perjuicios adicionales a los que quedaron indemnizados con la cláusula penal. 23.
Para resolver lo anterior, la Sala se ocupará de (i) examinar el régimen jurídico al que se sujetó el contrato en litigio; (ii) definir la naturaleza y alcance del acta de liquidación bilateral del negocio jurídico; y, (iii) abordar la especificidad del caso concreto, de cara los lineamientos normativos y conceptuales desarrollados. 24.
El contrato DIJ-818 –12 de junio de 1995– se celebró en vigencia del artículo 76 15 de la Ley 80 de 1993 que consagra que los contratos de exploración y 9 Folio 1022 del cuaderno principal. 10 Folio 1026 del cuaderno principal. 11 Folio 1028 del cuaderno principal. 12 Índice 11 del aplicativo SAMAI. 13 Índice 12 del aplicativo SAMAI. 14 Como consta en el informe secretarial del 29 de junio de 2021 –índice 13 del aplicativo SAMAI- 15 “Artículo 76.
Los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos Radicación: 76001233100019990238802 (66.413) Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Riogrande Ingeniería S.A. y otro Asunto: Controversias contractuales 8 explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los contratos concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que correspondieran las competencias para estos asuntos se seguirían rigiendo por las normas especiales que les fueran aplicables y que tales entidades debían determinar en sus reglamentos internos el procedimiento de selección de los contratistas, las cláusulas excepcionales que se podían pactar, las cuantías y los trámites a los que debían sujetarse. 25.
El 15 de junio de 1994, se expidió el Decreto 1209, a través del cual se aprobó una reforma a los estatutos de Ecopetrol. El artículo 1 se refirió a la naturaleza jurídica de la entidad, como una Empresa Industrial y Comercial del Estado, que en su organización interna y en sus relaciones con terceros continuaría funcionando como una sociedad de naturaleza mercantil dedicada a las actividades propias de la industria y comercio de petróleo y sus afines, de conformidad con las reglas del derecho privado, salvo las excepciones de ley.
En el artículo 5 de ese mismo decreto se indicó que su objeto consistía en administrar con criterios competitivos los hidrocarburos y satisfacer en forma eficiente su demanda, sus derivados y productos, para lo cual podía desarrollar las correspondientes actividades industriales y comerciales, directamente o a través de terceros por medio de la celebración de contratos.
Para el desarrollo de ese objeto, entre sus funciones se mencionó la de “c) La construcción, operación, administración, mantenimiento, disposición y manejo de oleoductos, gasoductos, poliductos, refinerías, estaciones de bombeo, de recolección, de comprensión, de tratamiento, de abastecimiento, terminales y, en general, de todos aquellos bienes muebles e inmuebles que se requieran para el cumplimiento de los fines de la Empresa” 26.
Dado que el objeto del contrato DIJ-818 de 1995 consistió en “la construcción del Poliducto del Pacífico Sector 2 Reposición del poliducto existente entre el sitio denominado El Gallinero y el corregimiento de Mulaló”, se concluye que se trató de un negocio jurídico necesario para el cumplimiento del objeto de Ecopetrol, por lo cual, en los términos de las normas antes referenciadas, se concluye que se rigió por el derecho privado16. 27.
De cara al conflicto que se debe resolver en esta instancia, es necesario advertir que la obligatoriedad de realizar la liquidación que la Ley 80 de 1993 impone respecto de algunos contratos y el alcance de cierre integral y definitivo del negocio jurídico que esa misma ley le otorga a ese ejercicio, no pueden extenderse automáticamente a contratos ajenos a esa regulación, justamente porque no están sometidos a ella, y porque no existe en el derecho común una norma de igual o asuntos, continuarán rigiéndose por la legislación especial que les sea aplicable.
Las entidades estatales dedicadas a dichas actividades determinarán en sus reglamentos internos el procedimiento de selección de los contratistas, las cláusulas excepcionales que podrán pactarse, las cuantías y los trámites a que deben sujetarse. Los procedimientos que adopten las mencionadas entidades estatales, desarrollarán el deber de selección objetiva y los principios de transparencia, economía y responsabilidad establecidos en esta ley.
En ningún caso habrá lugar a aprobaciones o revisiones administrativas por parte del Consejo de Ministros, el Consejo de Estado ni de los Tribunales Administrativo” (se resalta). 16 Sobre el régimen jurídico de Ecopetrol para la fecha de celebración del contrato DIJ-817 de 1995 se puede consultar la sentencia proferida por esta Subsección el 20 de mayo de 2022, Exp. 57996.
Radicación: 76001233100019990238802 (66.413) Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Riogrande Ingeniería S.A. y otro Asunto: Controversias contractuales 9 similar contenido que deba entenderse incorporada a los contratos con ese mismo objetivo; de manera que en estos casos, tanto su estipulación como sus efectos, dependerán de lo que las partes convengan en el marco de su autonomía de la voluntad. 28.
En reciente providencia se pronunció la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación en ese mismo sentido. Aunque el pronunciamiento se hizo en el marco los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, lo cierto es que lo dicho sobre la posibilidad de pactar la liquidación con el alcance que las partes convengan, se hace extensible a los contratos estatales regidos por el derecho privado: “81.
Este panorama, junto con el marco normativo que hace distinción entre el régimen de derecho público y el de derecho privado, permite advertir la existencia de una etapa de liquidación de origen legal que es exclusiva del primero de ellos y que en su itinerario involucra la potestad unilateral de liquidación y la intervención del juez -ya sea para controvertir la presunción de legalidad de tales determinaciones, o para reprochar la omisión de dicho deber-.
Se trata de un procedimiento que no es extensivo o aplicable a los contratos sometidos al derecho privado, pues además de que no son compatibles por su origen, atributos, objeto y finalidades, no existe una previsión o un tratamiento análogo que así lo disponga bajo las normas del derecho común. (…) 85. Como el procedimiento de liquidación que estableció la ley de contratación pública corresponde al corte de cuentas del negocio jurídico en el que se incorpora el balance integral de lo acontecido a nivel técnico, económico y jurídico, y al ser el instrumento que define su estado de ejecución y cumplimiento pudiendo comprender los acuerdos, conciliaciones y transacciones para poner fin a las divergencias presentadas, se tiene que la función legal atribuida a la liquidación en el régimen público contractual obra como cierre integral y definitivo de todo tipo de relación surgida de la ejecución del contrato. 86.
Por oposición a lo anterior, al acudir al régimen privado, tal procedimiento o fase de liquidación no existe como imperativo general, como tampoco se presume que está dotado de ese contenido. Bastaría recordar la connotación accesoria que tienen las cláusulas relacionadas con la liquidación del contrato para advertir la ausencia de un mandato legal en tal sentido y, por ende, la inexistencia de una ruta obligada para llegar a ese destino. 87.
Valga decir que en estos casos, como la liquidación es fruto de las estipulaciones acordadas por las partes, éstas se comprometen a intentar concertar el balance del negocio jurídico como protagonistas de lo acontecido en el itinerario contractual, se trata de una obligación en que el papel central se mantiene en la autonomía de la voluntad y en el principio de libertad negocial, a partir del cual, son ellas quienes en ese momento definen si se logra o no un arqueo concertado y el alcance del mismo”17. 29.
En el literal g) de la cláusula décima, las partes acordaron realizar la liquidación del contrato. Señalaron que el contratista debía 17 Consejo de Estado, Sala Plena de Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación del 9 de mayo de 2024, Exp. 53962. Radicación: 76001233100019990238802 (66.413) Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Riogrande Ingeniería S.A. y otro Asunto: Controversias contractuales 10 suscribir el acta dentro de los 90 días calendario siguientes a la firma del acta de recibo final y que debía contener “el valor real del contrato, cantidades de trabajo ejecutadas por el contratista, los ajustes, las revisiones, reconocimientos, conciliaciones, los descuentos realizados, bonificaciones concedidas, multas aplicadas, saldo a favor o en contra del contratista y las declaraciones de las partes acerca del cumplimiento de sus obligaciones.
El plazo correspondiente a la duración de los trabajos, incluyendo las etapas de diseño, suministro de materiales, movilización, construcción, montaje, pruebas de aceptación y cierre del contrato”18. 30. A partir del contenido de dicha cláusula, es claro que el alcance que las partes le dieron a la liquidación no se redujo a un mero cruce de cuentas entre prestaciones y contraprestaciones, sino que el acto que se pactó realizar se perfiló con un alcance mucho más amplio que si bien recoge ese aspecto, no se agota en él, en tanto debía abarcar también la verificación del estado en el que finalizaría el negocio jurídico a nivel de su cumplimiento –lo que comportaba la declaración de las partes respecto del acatamiento de sus obligaciones–, con inclusión de todos los ajustes, revisiones, reconocimientos, conciliaciones y, en general, los acuerdos a los que arribaran las partes en el marco de su relación negocial de principio a fin, para culminar en los saldos a favor y en contra de cada una de ellas.
Esta estipulación permite deducir que el querer de las partes era llegar por esta vía a establecer el estado en el que terminaba el contrato a nivel económico, técnico y administrativo, y determinar su balance final y definitivo. 31. Revisado el texto de la liquidación, se observa que, en concordancia con lo pactado, el balance no se circunscribió a un mero cruce de cuentas entre prestaciones y contraprestaciones, sino que comportó el análisis de todas las obligaciones que habían surgido en el negocio jurídico, el estado de su cumplimiento, los acuerdos a los que arribaron en el marco del contrato de manera previa y al momento de la liquidación, la inclusión de multas, cláusula penal, descuentos y saldos a favor y en contra de cada una de las partes. 32.
Obra en el expediente el acta de liquidación final del contrato de obra DIJ- 818/9519 suscrita el 30 de octubre de 1997 por Ecopetrol, los representantes de las sociedades y el Gerente Técnico de la Vicepresidencia de Transporte de la entidad. Su contenido, entre otros aspectos, relaciona: - Los antecedentes que dieron lugar a la suscripción del negocio jurídico. - Los acuerdos a los que llegaron las partes durante la ejecución del contrato. - Las resoluciones por medio de las cuales se impusieron multas al contratista y su monto. - La constancia de que a la fecha de terminación del plazo pactado para la ejecución de las obras –15 de febrero de 1997– no se culminaron la totalidad de los trabajos. 18 Folio 66, c.1. 19 Folios 116 a 133 del cuaderno 1.
Radicación: 76001233100019990238802 (66.413) Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Riogrande Ingeniería S.A. y otro Asunto: Controversias contractuales 11 - La resolución por medio de la cual se declaró el incumplimiento del contrato y sus adicionales, se hizo efectiva la cláusula penal por el valor de $1.274’217.215, correspondiente al 10% del valor estimado del contrato DIJ-818 y de su adicional DIJ-1062. - El compromiso de las sociedades de entregar a Ecopetrol las certificaciones de las inspecciones de trabajo de los municipios de Yumbo, La Cumbre, Dagua y Buenaventura en la que constara que no cursaban reclamaciones de carácter laboral por pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones.
En caso de que existieran y prosperaran, se comprometieron a garantizar a satisfacción de Ecopetrol su pago, según acuerdo que se consignaría en un acta; las certificaciones de aportes al sistema de seguridad social integral durante la ejecución del contrato de obra y hasta la terminación de los contratos de trabajo; paz y salvo de todos los proveedores y de todos los trabajadores vinculados durante el desarrollo del contrato; la póliza de estabilidad de la obra por monto de $775’000.000 vigente por un periodo de 3 años desde su expedición; el acta No. 18 avalada por la interventoría; y, la planilla diligenciada para el pago del retroactivo de los trabajadores por el aumento salarial de la convención colectiva de trabajo suscrita por Ecopetrol y su sindicato Base U.S.O. para el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 15 de febrero de 1997. - La información de que las sociedades le comunicaron a la contratante que tenían deudas pendientes con proveedores y pagos parafiscales por montos de $446’959.806 Riogrande Ingeniería S.A. y de $1.616.383.303 Condux S.A. de C.V. - La manifestación de que Condux S.A. de C.V. cedió y traspasó irrevocablemente a Ecopetrol los saldos que resultaran con ocasión de la celebración, ejecución y liquidación del contrato DIJ-818 y sus adicionales, así como los resultantes del contrato DIJ-831 hasta por la suma de $1.718’010.000, Riogrande Ingeniería S.A, lo hizo hasta la suma de $509’040.00020.
Los documentos contentivos de estas negociaciones no obran en el plenario. En el acta solo se relacionan los valores cedidos, no el fundamento o causas que condujeron a la negociación. - El valor estimado del contrato: Valor del contrato principal DIJ-818 $11.614.501.154 Valor del contrato adicional DIJ-1062 $ 1.127.670.989 ------------------------------- Valor Total Estimado $12.742.172.143 - Las actas mensuales de obra ejecutada, las de reajuste, la amortización del anticipo, los descuentos que Ecopetrol efectuaría por concepto de pagos pendientes que el consorcio no realizó en relación con: (i) salarios de trabajadores del sector B que la entidad debió realizar directamente, (ii) costos administrativos del pago de tales salarios autorizados por Riogrande Ingeniería S.A., (iii) multas impuestas al contratista, (iv) deudas pendientes con las comunidades, (v) pago de 20 Folio 24 del cuaderno 1.
Radicación: 76001233100019990238802 (66.413) Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Riogrande Ingeniería S.A. y otro Asunto: Controversias contractuales 12 siniestros por la muerte de 5 trabajadores durante la ejecución de la obra, (vi) saldos pendientes directamente a favor de Ecopetrol, y (vii) el pago de aportes parafiscales. - Los montos a favor del contratista por concepto de trabajos inconclusos21, actas y facturas. - El resultado de saldo a favor del contratista después de realizar los descuentos directos a favor de Ecopetrol22, lo que arrojó un resultado positivo a favor de las sociedades.
Se incluyeron tres escenarios al aplicar a dicho saldo los descuentos por los siguientes conceptos: (i) sólo las cuentas por pagar; (ii) sólo la cláusula penal pecuniaria; (iii) las cuentas por pagar y cláusula penal, en todos resulta un saldo negativo para el contratista. - Por último, se relacionó el valor final del contrato, para cuyo cálculo se tuvo en cuenta, entre otros rubros, el que se reconoció al consorcio por concepto de trabajos inconclusos. 33.
El texto del acta de liquidación bilateral permite observar que a través suyo las partes hicieron el ejercicio de liquidación con un alcance integral, conclusivo y definitorio, correspondiente con lo que pactaron en el literal g) de la cláusula décima del contrato23. Declararon de mutuo acuerdo el estado en el que finalizó la relación negocial y, a la par con ello, consignaron los ajustes, reconocimientos y descuentos que se harían al contratista, así como los reconocimientos a favor de la entidad.
Ecopetrol incluyó la cláusula penal que hizo efectiva previamente a través de la Resolución No. 7 del 28 de febrero de 199724, por medio de la cual declaró el incumplimiento del contrato en atención a que, vencido el plazo, el objeto no se finalizó, lo que denota que, en línea con lo pactado en el contrato, existía una clara intención de las partes de que en la liquidación quedara n contenidas y definidas todas las obligaciones que podrían derivar del negocio jurídico, incluido lo atinente a los perjuicios.
Sin embargo, la entidad no hizo ninguna mención respecto de los mayores perjuicios que se le habrían ocasionado por esa causa, a pesar de que en los lineamientos previamente estipulados y en los términos en los que se desarrolló el acto de liquidación, era un rubro a tener en cuenta para definir los saldos finales a favor y en contra de cada una de las partes. 34.
En estas condiciones, la Sala concluye que la liquidación que quedó contenida en el acta del 30 de octubre de 1997 constituye un negocio jurídico al que se le atribuyen los efectos derivados de los principios de normatividad de los 21 Incluyó el reconocimiento de obra parcialmente ejecutada, reajusta y parte no reajustable. 22 Este rubro comprendía: pago de salarios pendientes, costos de administración de pago de salarios, multas, pendientes con las comunidades, pendientes con Ecopetrol.
Este último rubro, a su vez, incluía: Sector A. Transporte de tubería sobrante, daños causados al poliducto de occidente, adecuación de vías. Sector B. valor por daños de tubería en arboleda y transporte de tubería sobrante. 23 “g) Suscribir el Acta de Liquidación del contrato dentro de los NOVENTA (90) días calendario siguientes a la fecha de suscripción del Acta de Recibo Final de los trabajos en la cual se indicará además el valor real del contrato, cantidades de trabajo ejecutadas por el contratista, los ajustes, las revisiones, los reconocimientos, conciliaciones, los descuentos realizados, las bonificaciones concedidas, multas aplicadas, saldo a favor o en contra del contratista y las declaraciones de las partes acerca del cumplimiento de sus obligaciones”. 24 Folio 307, c. 2.
Radicación: 76001233100019990238802 (66.413) Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Riogrande Ingeniería S.A. y otro Asunto: Controversias contractuales 13 contratos (artículo 1602 del Código Civil) y de buena fe contractual (artículo 1603 del Código Civil), de modo que las declaraciones realizadas de mutuo acuerdo de cara a los balances finales del contrato adquirieron intangibilidad y, por tanto, no pueden ser desconocidos por las partes, ni invalidados, salvo por el consentimiento de ellas mismas o por causas legales. 35.
Dado alcance integral y definitorio que las partes le dieron a la liquidación –derivada, no de los términos de las normas de contratación pública, sino sobre la base de las estipulaciones que las partes realizaron en función del contenido– y su carácter de negocio jurídico orientado a abarcar en su integridad las obligaciones que pudieran tener origen en el contrato DIJ-818 de principio a fin, en el acta debieron quedar reflejadas las salvedades respecto de aquellos asuntos en los que no se lograron consensos, sobre todo si, como se constató, la liquidación bilateral no se limitó a un mero cruce matemático de cuentas, sino que, en el marco de lo estipulado en el literal g) de la cláusula décima, se extendió, inclusive, a los perjuicios que se derivaron del incumplimiento de la parte contratista, por lo que se muestra contrario a tal acuerdo que, sin discutir sobre su validez, ni haber dejado salvedad al respecto, Ecopetrol pretenda reconocimientos indemnizatorios diferentes a los que declaró en ese acto bilateral. 36.
Entre los mayores perjuicios por los cuales reclama la hoy demandante, pidió que se reconocieran a su favor los mayores costos en que habría incurrido para la culminación de las obras contratadas25. En la liquidación se incluyó como valor a favor del contratista el relacionado con el rubro de trabajos inconclusos, el cual correspondió al de obra parcialmente ejecutada –al que se adicionó en la liquidación el valor del reajuste y parte no reajustable26–, que resultó de una negociación previa entre las partes sobre ese aspecto, según consta en documento adjunto a la liquidación27. 37.
De conformidad con ese documento, el consorcio presentó una propuesta para el pago de los trabajos que no culminó, pero que adelantó parcialmente. Ecopetrol aceptó algunos puntos de la propuesta aplicando una proporción en función del porcentaje de ejecución versus el valor total pactado por el respectivo ítem, otros los negó en los términos propuestos, pero reconoció un porcentaje en función de los recursos que hacían falta para completar la actividad según el valor total pactado para cada una de ellas; los demás los descartó porque se trataba de actividades para las cuales se pactó un precio total que incluía todos los costos, por lo cual no podían discriminarse. 25 Solicitó que se reconocieran los mayores costos causados por: mayores costos de personal, administrativos, de interventoría, mayores precios unitarios y reajustes de mano de obra pactados con el nuevo contratista respecto de los pactados en el contrato DIJ-818, valor de reconstrucción de obras y terminación de obras inconclusas. 26 En el ítem de “Actas a favor del contratista” se incluye el acta por trabajos inconclusos por valor de $318’185.447 que resulta de sumar el monto de obra parcialmente ejecutada, reajuste y parte no reajustable, según se incluyó en el ítem “Trabajos inconclusos”. 27 Folios 134 a 144, c. 1.
Radicación: 76001233100019990238802 (66.413) Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Riogrande Ingeniería S.A. y otro Asunto: Controversias contractuales 14 Actividad Análisis de Ecopetrol Item 2. Desmovilización Item 4. Localización y replanteo Item 12. Manejo de tubería Item 15. Instalación y manejo tubería enterrada Item 74.
Concreto simple Item 76. Refuerzo Item 79. Pilotes en tubería de acero Se reconoció el valor correspondiente al porcentaje ejecutado en función del valor total pactado para cada actividad. Item 21. Suministro e instalación de válvulas de compuerta 12” ANSI 900 Item 22. Suministro e instalación de válvulas de compuerta 12” ANSI 600 Item 23.
Suministro e instalación de válvula de cheque 12” ANSI 900 Item 24. Suministro de válvula cheque 12” ANSI 600 Item 31. Prueba de presión Item 37. Estaciones de prueba Item 82. Postes de abcisado El reconocimiento se hizo en función de lo que hacía falta para culminar la actividad. En el acta se incluyeron las siguientes consideraciones: Ítem 21.
“El consorcio solicita el pago de del 90% del ítem por suministro e instalación. Ecopetrol acepta esta solicitud debido a que considera que con el 10% o sea la suma de $2’098.000 se puede construir la caseta que el contratista no ejecutó”. Ítem 22. “El consorcio solicita el pago del 90% del valor del ítem por suministro e instalación. Ecopetrol no acepta esta solicitud debido a que considera que con el 10% o sea la suma de $1.0361.000 (sic) no se puede construir la caseta que el contratista no ejecutó y reconoce a cambio el 85% del valor del item”.
La misma consideración se hizo respecto del item 23. Ítem 24: “Ecopetrol reconoce el 70% del valor del ítem, se considera que el equivalente al 30% restante (…) es el costo para los costos de instalación y costo de la caseta…”. Ítem 37: “El concepto de Ecopetrol es que para este material la instalación es de suma importancia de acuerdo a la especificación y que el máximo precio que puede reconocer por el suministro es el 50% del valor del contrato (…).
Los trabajos faltantes le acarrean altos costos administrativos y de ejecución”. La misma consideración se hizo respecto del ítem 82. Item 10. Apertura y conformación del derecho de vía Item 11. Conformación derecho de vía existente Item 84. Planos finales de construcción Se negó el reconocimiento propuesto por el contratista porque no era posible hacer la discriminación del precio pactado para la actividad en función de cada costo que la componía. 38.
El valor final que arrojó el análisis elaborado por la demandante ascendió a $258’426.197 que fue el que se incluyó en el acta de liquidación como saldo a favor del contratista por concepto de trabajos inconclusos –al que se sumaron el valor de reajustes y parte no reajustable–, por lo cual se concluye que fue aceptado por ambas partes28. 39.
El documento adjunto a la liquidación sobre el rubro de trabajos inconclusos pone en evidencia que Ecopetrol sí consideró para ese momento los costos que acarreaba la terminación de las obras, por lo cual, entre los valores que reconoció al consorcio por este concepto solo incluyó los correspondientes a los porcentajes 28 Si bien en el acta de liquidación el consorcio dejó una salvedad, ésta, según se concluyó en la sentencia del 27 de noviembre de 2013, Exp. 23.086, no cumplió con los requisitos de claridad y especificidad que se requieren para poder establecer con precisión los puntos que quedan por fuera de la negociación. Radicación: 76001233100019990238802 (66.413) Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Riogrande Ingeniería S.A. y otro Asunto: Controversias contractuales 15 ejecutados y dejó a salvo el valor restante del total pactado para cada rubro, así como los costos que estimó necesarios para cubrir las actividades faltantes, lo que explica porqué no incluyó en los descuentos con cargo a los saldos del consorcio un valor por este concepto.
En este contexto, si lo que estimaba la demandante era que, a pesar de ello, con esos valores no se cubriría la totalidad de costos en los que debía incurrir para la finalización de las obras, o que ese monto no lo podía establecer con certeza a ese momento, se imponía dejar la salvedad pertinente, so pena de que el balance de cuentas quedara fijado, como ocurrió, en la forma que se consignó en el acta. 40.
La Sala no puede pasar por alto que en el expediente se encuentra acreditado que antes de la suscripción del acta de liquidación bilateral del 30 de octubre de 1997, el 29 de agosto de 1997 Ecopetrol celebró el contrato de obra GTL -152/9729 con el consorcio Tito Marcelo Pavicon Ltda. - Primont Ltda., cuyo objeto consistió en la “construcción de 3,5 kilómetros de tubería y ejecución de obras de protección de geotécnica a lo largo del poliducto del Pacífico … para poner en operación el proyecto de reposición del poliducto del pacífico”, por el monto de $1.644’137.065, poliducto cuya construcción era objeto del contrato DIJ-818 de 1995, de manera que es indudable concluir que al momento del cruce de cuentas la demandante debía conocer los mayores costos que acarreaba la finalización de esa obra para su puesta en marcha; sin embargo, no incluyó como saldo a su favor el valor del contrato GTL-152/97. 41.
En conjunto con los costos necesarios para finalizar las obras inconclusas, en la demanda también se pidió que se reconociera el valor que se habría ocasionado por concepto de los costos que habría tenido que asumir Ecopetrol para reconstruir obras deficientemente ejecutadas. Aunque el corte de cuentas del contrato, en la forma en que fue pactado, suponía establecer el balance técnico del negocio jurídico en tanto se estipuló que en acta de liquidación las partes debían hacer sus declaraciones respecto del cumplimiento de sus obligaciones, Ecopetrol no señaló en el acta de liquidación ningún saldo a su favor por este concepto, tampoco consignó salvedad alguna. 42.
Se añade que el objeto del contrato GTL -152/97 implicaba poner en operación el poliducto, lo que conllevaba a la realización de todas las actividades que fueran necesarias para alcanzar tal objetivo, por lo cual es posible inferir que los costos de reparación de trabajos quedaron cubiertos por el precio de este negocio jurídico; sin embargo, como ya se mencionó, este valor no se incluyó en el acta de liquidación, a pesar de que ese contrato se celebró con anterioridad. 43.
En lo que concierne a los perjuicios que se reclaman por concepto de costo de oportunidad por activos no utilizados, pérdida de beneficios tributarios y mayores costos de energía y de operación por la utilización del poliducto antiguo, no se encuentra que las partes hubieren hecho manifestaciones expresas sobre aquéllos; sin embargo, se reitera: (i) dado el alcance que las partes atribuyeron al acta de liquidación como acto de cierre integral del estado en el que culminaría el contrato, 29 Folios 19 a 31 del cuaderno 4.
Radicación: 76001233100019990238802 (66.413) Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Riogrande Ingeniería S.A. y otro Asunto: Controversias contractuales 16 en concordancia con ello, (ii) la inclusión en el cruce final de cuentas de la tasación anticipada de perjuicios que Ecopetrol declaró causados a su favor ante el incumplimiento del contrato, y (iii) ante la plena posibilidad que tenía a ese momento de avizorar su existencia, debió incluirlos en el cruce final de cuentas, o si, como alega, no era posible para ese entonces calcular sus montos exactos, debió dejar la salvedad respectiva, no obstante, en el acta no se encuentra ninguna mención al respecto. 44.
Es posible que se reclamen en juicio aspectos que no quedaron incluidos en un acta de liquidación de contrato cuando obedecen a circunstancias posteriores y razonablemente desconocidas por las partes al momento de firmarla, pues cuando ello es así, no es posible imponer la carga de dejar las salvedades. No es ello lo que ocurre en este caso. 45.
Los eventos señalados como configuradores de los perjuicios solicitados en la demanda no versaron sobre eventos posteriores y desconocidos al 30 de octubre de 1997 –fecha de celebración de la liquidación de mutuo acuerdo–. Los perjuicios referidos en el numeral 42 de esta providencia y los asociados a la terminación de las obras a los que ya se hizo alusión, se derivan claramente del hecho de que el objeto pactado no se culminó al vencimiento del plazo estipulado, de modo que no se trató de una coyuntura que al tiempo del finiquito del negocio jurídico escapara al conocimiento de las partes, por lo que no hay lugar a cubrirse bajo ese razonamiento para pasar por alto los términos del cierre acordado. 46.
Para la fecha de la firma del acta de liquidación de mutuo acuerdo era claro que Ecopetrol no había podido utilizar el Poliducto del Pacífico desde el 15 de febrero de 1997, como se esperaba según el plazo de ejecución pactado en el contrato DIJ-818, y que no lo haría hasta que la obra se terminara completamente30, en la medida que el tiempo estipulado para su construcción se venció sin que la obra estuviera finalizada.
Mediante Resolución No. 7 del 28 de febrero de 1997 la entidad declaró el incumplimiento del contrato DIJ-818 de 1995 por ese motivo, acto en el que señaló expresamente que las actividades faltantes no permitían poner en operación el poliducto31. 47. Por las mismas razones, desde el momento de finalización del contrato se hizo evidente que la demandante no podría depreciar el 5% del valor de $26.729’964.030 que había invertido hasta esa fecha mediante su descuento en la declaración de renta del año 199832.
Igualmente, era claro desde entonces que 30 En la demanda se solicitó el reconocimiento de $$9.212.313.411. Como fundamento se expresó que, dado que a 15 de febrero de 1997 Ecopetrol no pudo disponer del Poliducto del Pacífico, tuvo cesantes los recursos que invirtió para tales tramos, lo que le ocasionó la pérdida de rentabilidad de ese dinero y que cuantificó, según las fechas de entrega del poliducto, en dos fases: la primera, de 18 km, acontecida el 30 de septiembre de 1997 y, la segunda, relativa a los 53 km faltantes, el 14 de febrero de 1998. 31 Folio 307, c. 2. 32Ecopetrol solicitó que se reconozca el monto de $694.282.545, con base en que, si hubiera podido disponer de los 71 km faltantes al 15 de febrero de 1997, habría depreciado el 5% de los $26.729.964.030 que tenía invertidos hasta la fecha en tales kilómetros, mediante su descuento en la declaración de renta de 1998; no obstante, como no le fueron entregados tales kilómetros a tiempo, no pudo aplicar tal operación, lo que le implicó mayores erogaciones tributarias.
Sobre este perjuicio, en todo caso, habrá de señalarse que, si bien no lo hizo en ese año, la operación pudo aplicarse después de que la entidad recibió las obras por parte del nuevo contratista. Radicación: 76001233100019990238802 (66.413) Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Riogrande Ingeniería S.A. y otro Asunto: Controversias contractuales 17 Ecopetrol tendría que mantener los costos de operación y energía del antiguo poliducto33. 48.
En la demanda se solicitó que se reconociera como valor adicional no cubierto por el de la cláusula penal el concerniente a los costos operacionales en que incurrió Ecopetrol en “agosto de 1997” por la rotura por desgaste del antiguo poliducto, en los que se vio obligada ante la imposibilidad de poder utilizar el nuevo. Dado que desde la fecha de terminación del contrato DIJ-818 era claro que se debía continuar haciendo uso del antiguo poliducto, era perfectamente previsible que se generaran costos derivados de su propio desgaste, por lo cual también era un aspecto que podía quedar señalado en la liquidación en función, por ejemplo, de gastos de asegurabilidad o de reparaciones que fueran necesarias.
Con todo, según se indicó expresamente en las pretensiones de la demanda, ese costo se generó en agosto de 1997, esto es, aproximadamente dos meses antes de que se suscribiera el acta de liquidación, pese a ello ese rubro no se incluyó, ni se dejó ninguna salvedad. 49. Al ser evidente al momento de la liquidación la existencia de tales perjuicios éstos debieron ser incluidos en el acta, aun cuando hubiere sido para mencionar que, si al establecer sus montos éstos no quedaban cubiertos por la cláusula penal, se harían efectivos por vía judicial. 50.
Al revisar en su integridad el texto del acta de liquidación no se encuentra, como se alegó en el recurso de apelación, que Ecopetrol hubiere mencionado que los perjuicios que se cobraron hasta ese momento fueron los que podían ser cubiertos por la cláusula penal o asumidos con las cesiones de saldo que se hicieron previamente, mas no los derivados de la ejecución posterior de las obras que el contratista no finalizó, en tanto solo podían materializarse y considerarse efectivamente causados y cuantificados después, con la contratación de los terceros que las desarrollaran.
El valor de la cláusula penal se incluyó como un saldo a favor de la entidad, sin discriminar los conceptos que quedaban cargados a esa tasación anticipada de perjuicios. Tampoco se halla una salvedad para reclamar esos valores una vez se hicieran las evaluaciones económicas de los perjuicios derivados del incumplimiento del consorcio, ninguna consideración quedó consignada en el acta en este sentido. 51.
En su apelación Ecopetrol refirió que en el acta de liquidación las partes no se declararon a paz y salvo y que, por ello, al margen de la existencia del documento, estaba habilitada para reclamar ante el juez el reconocimiento de los mayores costos causados. Este argumento se cae por su propio peso, no tiene vocación de prosperidad, en la medida que el estado final del contrato no siempre conduce a las partes a declararse liberadas de toda obligación, existen eventos en los que lo que arroja el cruce de cuentas es la existencia de obligaciones a cargo de las partes que deberán cumplirse con posterioridad, como, en este caso, los 33 Por estos conceptos en la demanda se solicitó el reconocimiento de $345’792.505 ($92’453.158 por mayores costos de energía y 253’339.347 por mayores costos de operación).
Estas reclamaciones se justificaron en la necesidad de seguir usando el viejo poliducto. Radicación: 76001233100019990238802 (66.413) Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Riogrande Ingeniería S.A. y otro Asunto: Controversias contractuales 18 saldos que quedaron en cabeza de la contratista después de aplicar los saldos a favor de la entidad.
Pero esto no despoja al acta de su condición conclusiva de la relación negocial, de manera que si bien la declaración de paz y salvo no se hizo, esto no significó que el estado de cuentas declarado se pudiera alterar, añadiendo cualquier obligación no contenida en el acta o respecto de la cual no se hubiere formulado manifestación de reserva alguna. 52.
En consecuencia, en relación con los perjuicios que se han analizado hasta ahora34 y ante la ausencia de salvedades o inconformidades frente a lo reconocido en el corte de cuentas y la constatación de que los eventos en que se sustentan los perjuicios pedidos no fueron posteriores ni desconocidos al momento de la firma del acta de liquidación bilateral, las partes deberán estarse a su contenido, el cual, como ya se vio, no refleja a cargo del consorcio y a favor de la entidad saldos adicionales por esos conceptos, ni salvedades que los comprendan, lo que conduce a confirmar la decisión del Tribunal de negar estas reclamaciones de la demanda. 53.
Finalmente, Ecopetrol pidió que le fueran reconocidos los valores que tuviera que pagar en condición de dueña de las obras y con ocasión de los procesos que en su contra iniciaron los trabajadores de las demandadas a quienes las sociedades no pagaron sus derechos laborales. 54. En el acta de liquidación bilateral, dentro de los descuentos directos que realizaría Ecopetrol con cargo a los saldos del contratista, se relacionó el valor de los salarios pendientes que la entidad debió realizar directamente, así como los costos de administración generados por esos pagos35. 55.
En el numeral 31 de ese mismo documento el consorcio se comprometió a entregar a Ecopetrol, entre otros documentos, las certificaciones de las inspecciones de trabajo de los municipios de Yumbo, La Cumbre, Dagua y Buenaventura en la que constara que no cursaban reclamaciones de carácter laboral por pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones.
En caso de que existieran y prosperaran, se comprometieron a garantizar a satisfacción de Ecopetrol su pago, según acuerdo que se consignaría en un acta; las certificaciones de aportes al sistema de seguridad social integral durante la ejecución del contrato de obra y hasta la terminación de los contratos de trabajo; paz y salvo de todos los proveedores y de todos los trabajadores vinculados durante el desarrollo del 34 Los asociados a costos necesarios para finalizar las obras (incluye mayores costos de personal, de administración, de interventoría, diferencia de precios unitarios de materiales y mano de obra, en general los mencionados en la demanda necesarios para poner en funcionamiento el poliducto), costo de oportunidad por los activos no utilizados, pérdida de beneficios tributarios, mayores costos de energía y de operación por la utilización del viejo poliducto, así como costos de su reparación. 35 “DESCUENTOS a) La suma de $415’233.072 por el pago de los salarios pendientes en el sector B, correspondiente a Riogrande Ingeniería S.A. que Ecopetrol debió realizar directamente. b) La suma de $41’523.307 correspondiente al 10% de a suma expuesta en el literal a) por concepto de costos de administrativos autorizados por Riogrande Ingeniería S.A. (…)” Descuentos directos a hacer por Ecopetrol CONCEPTOS SECTOR A SECTOR B CONSORCIO 1 PAGO DE SALARIOS PENDIENTES (415.233.072) (415.233.072) 2 COSTOS ADMINISTRACION PAGO SALARIOS (41.523.307) (41.523.307) (…)” (Fls. 128 y 131, c. 1).
Radicación: 76001233100019990238802 (66.413) Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Riogrande Ingeniería S.A. y otro Asunto: Controversias contractuales 19 contrato; y, la planilla diligenciada para el pago del retroactivo de los trabajadores por el aumento salarial de la convención colectiva de trabajo suscrita por Ecopetrol y su sindicato Base U.S.O. para el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 15 de febrero de 1997. 56.
En la parte final del acta se incluyó la siguiente anotación: “Los representantes de las firmas que integran el consorcio Riogrande Ingeniería S.A. y Condux S.A. de C.V (…) declaran que se comprometen a efectuar la entrega de la totalidad de los documentos pendientes, mencionados en el numeral 31 de la presente acta, como requisito para que Ecopetrol efectúe el pago de los saldos pendientes a su favor”36.
El alcance de esa anotación no es claro. Sin embargo, a partir del contenido del acta de liquidación es posible deducir que lo que se quiso expresar fue que para que Ecopetrol tuviera en cuenta los valores resultantes a favor del contratista para aplicarlos o compensarlos con los que resultaron a favor de la entidad se requería que se allegaran los soportes relacionados en el numeral 31 del acta de liquidación. En el expediente no obra prueba que dé cuenta de que el consorcio cumplió con la entrega de los documentos. 57.
Más allá de eso, lo que sí es claro es que en relación con las cargas laborales de las demandadas y el eventual pago que por ello tuviera que asumir Ecopetrol, las partes dejaron abierta la posibilidad de que en caso de que se emitieran condenas de carácter laboral, la contratista sería la que la que las asumiría, por lo cual no es posible sostener que en la liquidación quedaron incluidos de manera definitiva los valores a cargo del consorcio por este concepto, pues ello dependía de que en un futuro se determinara o no la existencia de valores adicionales por obligaciones laborales con ocasión de la ejecución del contrato DIJ-818. 58.
Un reconocimiento por este concepto a favor de Ecopetrol supone acreditar que, adicionalmente a los valores que asumió directamente y que quedaron consignados en el acta de liquidación bilateral por pago de salarios de empleados del consorcio, la entidad se vio obligada a hacer erogaciones mayores por cargas laborales de su contratista. 59.
En el acápite de pruebas documentales que se aportaron con la demanda, Ecopetrol señaló que adjuntaba la relación de las demandas laborales que cursaban en su contra hasta el 22 de junio de 1999, según certificación GOC- 44000-0473 de la Asesoría Laboral de Ecopetrol, así como copia de las demandas de 6 personas. Adicionalmente, solicitó que se oficiara a los juzgados indicados en los soportes de la certificación y, en general, en cualquier otro juzgado laboral de la República, para que dieran traslado al proceso de las decisiones que se emitieran en esos juicios o en los que se promovieran en el futuro en contra de Ecopetrol con ocasión del contrato DIJ-81837.
A través de auto del 3 de julio de 2001 se negó esta prueba, dado que la certificación a la que se aludió en la demanda no fue aportada. Esta decisión no fue recurrida38. 36 Folio 133, c. 1. 37 Folios 50 y 52, c. 1. 38 Folio 504A, c. 3. Radicación: 76001233100019990238802 (66.413) Demandante: Ecopetrol S.A. Demandado: Riogrande Ingeniería S.A. y otro Asunto: Controversias contractuales 20 60.
Al no encontrarse acreditada la existencia del perjuicio que por demandas laborales que reclamó Ecopetrol, no es posible acceder a esta pretensión y, por ello, también por este aspecto se debe confirmar la decisión apelada. Costas 61. En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 IV.
PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 8 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai.