CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 54001-23-33-000-2022-00155-01 N.º Interno: 6576-2022 (Expediente digital) Demandante: Stella Ceferina Montes Oviedo Demandado: Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Seccional Bucaramanga Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Auto interlocutorio- Medida cautelar- Ley 1437 de 2011 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la demandante, contra el auto proferido el 26 de septiembre de 2022, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, negó una medida cautelar.

ANTECEDENTES El 1° de septiembre de 2016 mediante Resolución N° 14, la señora Stella Ceferina Montes Oviedo fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Sustanciadora nominada en el Juzgado Primero Administrativo Oral de Cúcuta. En ese acto administrativo se lee: “Primero: Nómbrese en provisionalidad a la doctora Stella Ceferina Montes Oviedo, identificada con cc. 64.555.366 de Sincelejo, en el cargo de Sustanciador Nominada de este Despacho, hasta que el mismo sea provisto en propiedad, en atención a lo expuesto en la parte considerativa de esta Resolución” (negrilla fuera del texto original) Mediante Resolución 004 de 23 de febrero de 2022 “Por la cual se realiza un nombramiento en carrera judicial” se nombró en propiedad a la señora Mabel Cristina Serrano Pabón en el cargo de Sustanciador del Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta en virtud de lo dispuesto en el Acuerdo CSJNS2021-440 de 3 de diciembre de 2021 “Por medio del cual se formula la Lista de Elegibles con el fin de proveer el cargo vacante de Oficial Mayor o Sustanciador nominado, Código 261818”; cargo que ostentaba la señora Stella Ceferina Montes en provisionalidad.

El 10 de marzo de 2022, en horario laboral – trabajo en casa, la señora Stella Ceferina Montes Oviedo (SCMO) sufrió un accidente laboral, el cual fue reportado ante su empleador, esto es, el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta, quien profirió los siguientes actos administrativos: Resolución N° 005 de 10 de marzo de 2022, “Mediante la cual se concede una licencia por enfermedad” a SCMO desde el 10 hasta el 12 de marzo de 2022.

Resolución N° 006 de 15 de marzo de 2022, aceptó incapacidad por enfermedad general a SCMO, desde el 14 de marzo hasta el 12 de abril de 2022. Resolución N° 007 de 15 de marzo de 2022, nombró en provisionalidad a Paula Andrea Bonnet Lemus, en el cargo de Sustanciador a partir de esa fecha y hasta que se posesione en propiedad la señora Mabel Cristina Serrano o se venza la incapacidad general otorgada a SCMO, lo que ocurra primero. Resolución N° 009 de 4 de abril de 2022 “Mediante la cual se concede una licencia por enfermedad” a SCMO desde el 1° hasta el 30 de abril de 2022.

Resolución N° 010 de 5 de abril de 2022 “Mediante la cual se prorroga un nombramiento en provisionalidad” de la señora Paula Bonnet. Resolución N° 011 de 29 de abril de 2022 “Mediante la cual se concede una licencia por enfermedad” a SCMO desde el 30 de abril hasta el 29 de mayo de 2022. Resolución N° 012 de 29 de abril de 2022 “Mediante la cual se prorroga un nombramiento en provisionalidad” El 3 de mayo de 2022 la señora Mabel Cristina Serrano Pabón toma posesión en propiedad del cargo de sustanciador para el cual fue nombrada mediante Resolución 004 de 23 de febrero de 2022.

En virtud de lo mencionado, la actora instauró acción de tutela con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas y justas, a la estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital, a la dignidad humana, al debido proceso, a la salud y a la seguridad social. Además, de “declarar ineficaz a posesión de la señora Mabel Cristina Serrano Pabón” y su reintegro sin solución de continuidad en el cargo que venía desempeñando en el Juzgado Primero (01) Administrativo de Cúcuta, con el pago del salario y las demás prestaciones que se causaron desde el momento de su desvinculación. La referida acción constitucional correspondió al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta – Sala Penal de Decisión bajo el radicado N° 54001-22-04-000-2022-00254-00, que en sentencia de 16 de mayo de 2022 resolvió: “ PRIMERO: NEGAR la acción de tutela incoada por el señor MARCO FIDEL VIVAS MARTÍNEZ actuando como agente oficioso de STELLA CEFERINA MONTES OVIEDO, solo respecto del derecho fundamental al estabilidad laboral reforzada y mínimo vital, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: TUTELAR el derecho fundamental a la salud, a la seguridad social y debido proceso invocado por el señor MARCO FIDEL VIVAS MARTÍNEZ actuando como agente oficioso de STELLA CEFERINA MONTES OVIEDO MORA de acuerdo con lo expuesto en el presente proveído.

TERCERO: ORDENAR al Representante Legal de POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A o quien haga sus veces, que en el término máximo de cuarenta y ocho (48) horas siguientes contadas a partir de la notificación de la presente sentencia de tutela, proceda si aún no lo ha hecho, a remitir el expediente de la señora STELLA CEFERINA MONTES OVIEDO MORA a la Junta Regional de Calificación del Norte de Santander debiendo asumir y acreditar el pago del valor exigido por esta entidad por concepto de honorarios para efectuar la resolución del asunto.

Cumplido lo anterior, deberá rendir informe ante este Despacho Judicial en el cual consigne lo pertinente, a fin de que repose como prueba al interior del expediente constitucional, so pena de iniciar el trámite previsto en el Capítulo V del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: CONMINAR a la ARL POSITIVA, a la Junta Regional de Calificación de Norte de Santander y a la Junta Nacional de Calificación, para que atiendan de manera eficiente el proceso de calificación de la señora STELLA CEFERINA MONTES OVIEDO y garanticen su culminación de forma prioritaria, a fin de que la misma pueda iniciar los trámites administrativos o judiciales a que hubiere lugar.

QUINTO: CONMINAR a la EPS SANITAS para que, si la señora STELLA CEFERINA MONTES OVIEDO dispone continuar en esa entidad, bien sea en el régimen contributivo o subsidiado, garantice la atención médica que requiera la señora Montes Oviedo, conforme lo dicho en precedencia. (…)” La anterior decisión fue impugnada por la demandante y correspondió en segunda instancia a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, autoridad que en providencia de 30 de junio de 2022 resolvió confirmar la decisión del a quo, por considerar, entre otras cosas, que no podía ser valorada como madre cabeza de hogar, al no tener hijos menores o personas a cargo.

Además, cuenta con el apoyo de su pareja sentimental, quien es abogado en ejercicio. De forma que ni ella ni su compañero sentimental sufren de enfermedades ruinosas o catastróficas que permitan apreciarlos como incapacitados para trabajar, a efectos de considerar a la agenciada con limitaciones físicas y mentales. Posteriormente, mediante Dictamen de determinación de origen y/o pérdida de capacidad laboral y ocupacional realizado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander de 12 de julio de 2022 se determinó que se trata de un accidente de trabajo con secuela de contusión en la rodilla izquierda.

Igualmente, aseguro que el resto de los diagnósticos (osteocondritis de columna vertebral, discopatía lumbar y otros) no son secuela del evento reportado, ya que su aparición es crónica en el tiempo, bien sea por factores hereditarios o ambientales. Finalmente, sobre los episodios depresivos sin síntomas psicóticos, expresó que al no tener 1 año de tratamiento o seguimiento psiquiátrico, no era posible calificarlo.

El 29 de julio de 2022, la señora Stella Ceferina Montes Oviedo, actuando a través de apoderado judicial, presentó demanda a través del medio de control de nulidad y restablecimiento, elevando las siguientes pretensiones: Que se declare nula la Resolución N° 004 de 23 de febrero de 2022, expedida por el Juzgado Primero Administrativo de Cúcuta, mediante el cual nombra en propiedad a la señora Mabel Cristina Serrano Pabón. Que con base al dictamen de determinación de origen y/o pérdida de capacidad laboral y ocupacional emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander de 12 de julio de 2022 se declare que la demandante, al momento de su despido, se encontraba en situación de vulnerabilidad y debilidad manifiesta.

Que se declare que se vulneró el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la señora Montes Oviedo. Que se declare, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 132 inciso 2 de la Ley 270 de 1996, el cargo en provisionalidad que ocupada la actora se entiende en propiedad al haber excedido los 6 meses estipulados en la ley. Que se declare nulo el despido de la actora.

Que se ordene al Juzgado Primero Administrativo de Cúcuta dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Como restablecimiento del derecho, exigió lo siguiente: Que se reintegre a un cargo igual o similar a la señora Stella Ceferina Montes Oviedo, con efectividad a la fecha de la desvinculación del servicio, a los grados y cargos que venía desempeñando o tenía al momento de su retiro, y por ende se le incluya nuevamente en la nómina de la Rama Judicial.

Que se condene al Juzgado Primero Administrativo de Cúcuta a reconocer y pagar a la señora Montes Oviedo, todas las sumas de dinero, sueldos, primas, bonificaciones, subsidios, vacaciones y demás emolumentos dejados de recibir desde la fecha de su retiro. Que el empleador o quien haga sus veces, siga haciendo efectiva la vinculación a la seguridad social de la señora Montes Oviedo.

Que se declare, que con respecto a las prestaciones sociales y tiempo de servicios no ha existido solución de continuidad para los efectos legales. La accionante en el escrito de demanda, solicitó como medida cautelar “que se ordene a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Seccional Cúcuta, proceda a garantizar el pago a la seguridad social de mi esposa en la misma base de cotización que se venía realizando, debido a que por su grave condición de salud requiere la continua prestación de los servicios médicos y asistenciales que se le vienen brindando”.

Con la demanda en curso, la ARL Positiva realizó el 27 de agosto de 2022 el Dictamen de Calificación de la Pérdida de Capacidad Laboral y Ocupacional N° 2561883 de la señora Montes Oviedo, en el cual se determinó “Pérdida de capacidad laboral = Título I- Valor final ponderada + Título II- Valor final = 0.0 % + 0.0%”. 1.1 Providencia recurrida El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante auto de 26 de septiembre de 2022, negó la solicitud de decreto de medida cautelar, por considerar que para determinar su procedencia se debe tener en cuenta que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 125 Constitucional, el mérito es un factor preponderante para el acceso al empleo público y se materializa a través del concurso público, de manera que la provisión de un cargo por concurso de méritos es una justa causa para dar por terminada la relación laboral, “incluso si el afectado con la medida es un sujeto de especial protección constitucional.

En palabras de la Corte Constitucional, el acceso del ganador de un concurso de méritos al empleo público es un derecho constitucionalmente prevalente”. De forma que, el acto respecto del cual versa la pretensión de declaratoria de nulidad -Resolución 004 del 23 de febrero de 2022- fue expedido por el nominador en uso de las facultades legales consagradas especialmente en la Ley 207 de 1996.

Concluyó: “(…) atendiendo a los contenidos del acto demandado, considera que a prima facie se echa de menos el quebrantamiento del orden jurídico, pues la decisión de nombrar en propiedad a una persona de la lista de elegibles y, en consecuencia, desvincular a la demandante, obedece al mandato establecido en el inciso 2 del artículo 167 de la Ley 270 de 1996, en la medida en que el empleo en cuestión debía ser proveído con la aspirante que se encontraba ocupando los primeros puestos de la lista de elegibles, y por consiguiente, se concluye que la presunción de legalidad de que goza el acto enjuiciado no ha sido desvirtuada, por el contrario permanece.

De tal manera que el fomus bonis juris o apariencia de buen derecho conforme al cual el juez evidencia de forma provisional la posible existencia de un derecho, en el caso sub lite, luego de examinarse la motivación del acto demandado, el Despacho no logra apreciarlo de forma clara. De acuerdo con todo lo anterior, se denegará la solicitud efectuada por la parte demandante, por ende, la controversia habrá de solucionarse cuando se decida sobre el fondo del asunto”. 1.2 Del recurso de apelación El apoderado judicial de la demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, solicitando sea revocada, al considerar que: Se configuró nulidad en la Resolución 004 de 23 de febrero de 2022, con que se dio posesión al cargo por la señora Mabel Cristina Serrano Pabón, al no haber cumplido los términos establecidos en el artículo 133 de la Ley 270 de 1996 De no acceder a la medida cautelar solicitada se generarían perjuicios irremediables a la actora tales como la desmejora en la atención por parte de la ARL, ya que al estar desvinculada laboralmente su proceso de rehabilitación queda en suspenso, ya que no cuenta con seguridad social, ni el pago de sus incapacidades, lo cual vulnera el derecho a la salud, a la vida en condiciones dignas y al mínimo vital, entre otros.

Indicó que el Tribunal no realizó una valoración de los hechos y pruebas aportadas, tales como: i) la Calificación de invalidez por la Junta de Norte de Santander de 12 de julio de 2022 en donde se estableció que “se trata de un accidente de trabajo en casa reportado al empleador el 10 de marzo de 2022, con secuela de contusión de la rodilla izquierda”, ii) los actos administrativos en los que se conceden incapacidades por parte del empleador a la señora Montes Oviedo Reiteró que el Tribunal realizó un análisis erróneo sobre su solicitud de medida cautelar, sin tener en cuenta que lo pretendido “con la medida es el derecho inviolable a la seguridad social de mi representada”.

Argumentó que no se tuvo en cuenta la condición de vinculación de la actora con la Rama Judicial, en la medida en que su nombramiento en provisionalidad superó los 6 meses entonces se le generó una expectativa laboral debido a que permaneció nombrada en provisionalidad por cinco años y 8 meses. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Conforme a lo preceptuado en el literal h) del artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 125 del CPACA, artículo 150, 236, 243 (numeral 5) y 244 (numeral 3°) del CPACA, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante. 2.2.

Problema Jurídico La Sala se contraerá a determinar si en el sub examine, es procedente decretar como medida cautelar que la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Seccional Cúcuta, continúe efectuando las cotizaciones y pagos al Sistema de Seguridad Social de la señora Stella Ceferina Montes Oviedo, en la misma base de cotización que se venía realizando previo al retiro de la demandante.

Para ello se realizarán las siguientes precisiones: (i) de las medidas cautelares en la Ley 1437 de 2011 (ii) del empleo público y la carrera judicial; (iii) de la terminación del nombramiento provisional por designación de la persona que superó el concurso de méritos; y (iv) caso concreto. 2.3. De las medidas cautelares en la Ley 1437 de 2011 El artículo 230 del CPACA estableció que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deben tener una relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.

Por su parte, el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 estableció los requisitos para decretar las medidas cautelares, a saber: “Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.” Sobre los requisitos de las medidas cautelares distintas a la suspensión provisional de un acto, esta Corporación se ha pronunciado así: “(…) para decretar medidas cautelares, distintas a la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, el Juez deberá analizar y valorar de forma rigurosa la situación planteada por el demandante y determinar si en el caso concreto confluyen los criterios de «fumus boni iuris» o apariencia de buen derecho, «periculum in mora», o perjuicio de la mora y, efectuar una «ponderación» de los intereses en controversia.

La apariencia de buen derecho o «fumus boni iuris», es un principio o criterio desarrollado por el derecho comunitario europeo, el cual tiene por objeto verificar que quien solicita una medida cautelar, goce de la probabilidad razonable de que prospere su causa, esto con el objetivo, de que no sean decretadas medidas cautelares propuestas por la parte que sostiene una posición manifiestamente injusta o sin fundamento legal suficiente, de conformidad al principio general del derecho según el cual, «la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para quien tiene la razón».

Para determinar si la solicitud de cautela tiene apariencia de buen derecho, el juez de lo contencioso administrativo debe realizar un análisis anticipado de los argumentos expuestos por las partes al momento de decidir sobre la procedencia de esta. Dicha valoración no constituye prejuzgamiento, esto en atención a que, es posible que el proceso se encuentre en una etapa inicial, y que por tanto, no se haya hecho efectivo el derecho de defensa del demandado, o no se haya surtido la etapa probatoria o de alegaciones.

Otro criterio a tener en cuenta al momento de conceder una medida cautelar distinta a la de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, es el «periculum in mora» o perjuicio de la mora, el cual busca que con el decreto de la cautela, se garantice la efectividad de la decisión de fondo, teniendo en cuenta que en el transcurso del proceso puede darse alguna situación que haga imposible su cumplimiento, ocasionando que los efectos de la sentencia sean ilusorios.

En consecuencia de ello, el juzgador debe advertir la necesidad de decretar la medida cautelar, con el propósito de garantizar el cumplimiento de la sentencia que resuelva de fondo las pretensiones de la demanda, evitando que se desconozcan los derechos invocados por el demandante. Así las cosas, solo cuando el juez determina que la solicitud de cautela, tiene apariencia de buen derecho, y además, advierte la necesidad de decretar la medida cautelar a fin de garantizar los efectos de la sentencia, puede hacer prevalecer el interés particular de la parte que solicita la cautela, sobre la presunción de legalidad de los actos administrativos, esto con el propósito de preservar los derechos fundamentales del actor.” (Negrillas fuera del texto original) Así mismo se ha dicho: “(…) en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad.” En efecto, al momento estudiar la solicitud de medida cautelar distinta de la suspensión provisional, el juez deberá estudiar que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 231 del CPACA, esto es que concurran la apariencia del buen derecho –fumus boni iuris-, perjuicio de la mora –periculum in mora- y además hacer una ponderación de los intereses en controversia -idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida. 2.4.

Del empleo público y la carrera judicial El artículo 122 Constitucional prevé que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento y que para proveerlos de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta de personal y previstos sus emolumentos dentro del presupuesto correspondiente.

A su vez, el artículo 125 de la Carta Política establece que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, así mismo, los funcionarios cuyo nombramiento no haya sido definido en la Constitución o ley, serán nombrados mediante concurso público, de manera que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

La Corte Constitucional en sentencia C 046 de 2018 de 23 de mayo de 2018 definió la carrera administrativa como regla general en la función pública así: “La jurisprudencia desde un principio definió la carrera administrativa como regla general en la función pública, pues busca asegurar el principio del mérito. Esta Corporación reconoció tal finalidad en la Sentencia C-479 de 1992 al precisar que el principio del mérito en la función pública se materializa en “contar con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con mejores índices de resultados, su verdadera aptitud para atender las altas responsabilidades confiadas a los entes públicos, a partir del concepto según el cual el Estado Social de Derecho exige la aplicación de criterios de excelencia en la administración pública”.

De tal manera, esta forma de acceder al empleo público tiene como objetivo asegurar la eficiencia y eficacia de los fines estatales. En consecuencia, para asegurar el mérito como presupuesto de la eficiencia y eficacia de los fines estatales, el ingreso a la carrera y el ascenso en sus cargos deben corresponder con los requisitos establecidos en la ley, lo cual exige el cumplimiento del principio de legalidad.

En ese orden de ideas, la norma constitucional dispone que el retiro solo procede: (i) por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; (ii) por violación del régimen disciplinario; y (iii) por las demás causales previstas en la Constitución o en la ley. Así pues, el mérito no sólo es una forma de acceso al empleo, sino, además, el criterio privilegiado para mantenerse en el mismo.

Por ello, de la carrera administrativa se deriva la estabilidad en el empleo, en relación con los artículos 25, 53 y 209 de la Constitución, sin que esto implique la inamovilidad de los servidores públicos. Así, el artículo 125 de la Constitución no solo establece un límite a la forma como se proveen los cargos públicos, sino además las condiciones intrínsecas de este tipo de nombramientos a través de la carrera administrativa.” Con relación a la carrera judicial de quienes pertenecen a la Rama Judicial, la Corte Constitucional en providencia SU 553 de 2015 señaló lo siguiente: “Ahora bien, la Corte ha indicado que de conformidad con el artículo 256-1 de la Constitución, la carrera judicial constituye un sistema especial de carrera administrativa, por lo cual se encuentra sujeta a los criterios impuestos por el artículo 125 superior.

Esto implica que, por regla general, el concurso público de méritos debe ser utilizado para proveer cargos en la Rama Judicial, en tanto, constituye el procedimiento preferente para garantizar que los ciudadanos más calificados para el efecto, desempeñen las funciones que demanda la trascendental actividad de administrar justicia. Vale la pena precisar que las reglas del concurso público de méritos para proveer cargos en la rama judicial se encuentran señaladas en los artículos 156, 164 y siguientes de la Ley 270 de 1996, conocida como Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, modificada por Ley 1285 de 2009. 4.3.5.

En armonía con lo anterior, en cuanto a la selección de personas para cargos de la rama judicial, la Corte en la Sentencia C-713 de 2008 fijó la regla conforme a la cual los funcionarios judiciales deben ser elegidos de una lista o registro conformado mediante concurso público de méritos, sin importar que su cargo fuese tan sólo temporal”. 2.5.

De la terminación del nombramiento provisional por designación de la persona que superó el concurso de méritos En la Sentencia SU-446 de 2011 la Corte Constitucional estudió diferentes demandas de tutela presentadas por varios de los inscritos en uno de los concursos de la Fiscalía General de la Nación, y en dicha providencia señaló que: “ ( ) 10.1.

En razón de la naturaleza global de la planta de personal de la Fiscalía, tal como la definió el legislador, y el carácter provisional de la vinculación que ostentaban quienes hacen parte de este grupo de accionantes, la Sala considera que el Fiscal General gozaba de discrecionalidad para determinar los cargos que serían provistos por quienes superaron el concurso; por tanto, no se podía afirmar  la vulneración de los derechos a la igualdad y al debido proceso de estos servidores, al no haberse previsto por parte de la entidad, unos criterios para determinar qué cargos serían lo que expresamente se ocuparían con la lista de elegibles.

La única limitación que tenía la Fiscalía General de la Nación era reemplazar a estos provisionales con una persona que hubiere ganado el concurso y ocupado un lugar que le permitiera acceder a una de las plazas ofertadas. En este caso, los provisionales no podían alegar vulneración de derecho alguno al ser desvinculados de la entidad toda vez que lo fueron para ser reemplazados por una persona que ganó el concurso.

Los servidores en provisionalidad, tal como reiteradamente lo ha expuesto esta Corporación, gozan de una estabilidad relativa, en la medida en que sólo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, tal como ocurrió en el caso en estudio o por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación. En consecuencia, la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.

(…)  10.2. Sin embargo, la Fiscalía General de la Nación, pese a la discrecionalidad de la que gozaba, sí tenía la obligación de dar un trato preferencial, como una medida de acción afirmativa a: i) las madres y padres cabeza de familia; ii) las personas que estaban próximas a pensionarse, entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 -fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008- les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) las personas en situación de discapacidad.

En estos tres eventos la Fiscalía General de la Nación ha debido prever mecanismos para garantizar que las personas en las condiciones antedichas, fueran las últimas en ser desvinculadas, porque si bien una cualquiera de las situaciones descritas no otorga un derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera, toda vez que prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos.

Como el ente fiscal no previó dispositivo alguno para no lesionar los derechos de ese grupo de personas, estando obligado a hacerlo, en los términos del artículo 13 de la Constitución, esta Corte le ordenará a la entidad que dichas personas, de ser posible, sean nuevamente vinculadas en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía de los que venían ocupando”.

Además de lo señalado, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sostenido que el empleado provisional debe conocer las razones por las cuales se le desvincula, para efectos de que ejerzan su derecho de contradicción. La sentencia SU-917 de 2010, sobre el retiro de los empleados vinculados en provisionalidad, expresa: “En cuanto al retiro de servidores vinculados en provisionalidad, la Corte Constitucional ha abordado en numerosas oportunidades el tema para señalar el inexcusable deber de motivación de dichos actos.

Así lo ha señalado desde hace más de una década de manera uniforme y reiterada en los numerosos fallos en los que ha examinado esta problemática, a tal punto que a la fecha se registra casi un centenar de sentencias en la misma dirección, aunque con algunas variables respecto de las medidas de protección adoptadas. […]   En síntesis, la Corte concluye que respecto del acto de retiro de un servidor público que ejerce un cargo en provisionalidad no puede predicarse estabilidad laboral propia de los derechos de carrera, pero en todo caso el nominador continúa con la obligación de motivarlo, al tiempo que el administrado conserva incólume el derecho a saber de manera puntual cuáles fueron las razones que motivaron esa decisión. […]   En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto.”   En conclusión, los servidores públicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera gozan de una estabilidad laboral relativa, lo que implica que únicamente pueden ser removidos por causas legales que obran como razones objetivas que deben expresarse claramente en el acto de desvinculación, dentro de las que se encuentra la provisión del cargo que ocupaban, con una persona de la lista de elegibles conformada previo concurso de méritos.

En esta hipótesis, la estabilidad laboral relativa de las personas vinculadas en provisionalidad cede frente al mejor derecho de quienes superaron el respectivo concurso. 2.6 Caso concreto En el asunto bajo estudio, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en auto de 26 de septiembre de 2022 resolvió negar la solicitud de decreto de medida cautelar solicitada por la señora Stella Ceferina Montes, bajo el entendido que lo pretendido no era la suspensión provisional de la Resolución 004 de 23 de febrero de 2022 “Por la cual se realiza un nombramiento en carrera judicial”, sino que se busca ordenar a la entidad demandada a efectuar las cotizaciones y pagos al Sistema de Seguridad Social en la misma base de cotización que se venía realizando previo retiro de la demandante.

El apoderado judicial de la actora alega que al no conceder la medida cautelar solicitada se generaría un perjuicio irremediable a la salud de la señora Montes Oviedo, por cuanto el Tribunal Administrativo de Norte de Santander no realizó un análisis exhaustivo de las pruebas aportadas, toda vez que, no tuvo en cuenta la calificación de invalidez realizada por la Junta de Norte de Santander, ni los actos administrativos que concedieron las incapacidades y por ende, realizó un análisis erróneo sobre su solicitud de medida cautelar consistente en la protección al derecho a la seguridad social.

Además, refiere que como la demandante permaneció nombrada en provisionalidad en el cargo por cinco años y 8 meses se le generó una expectativa laboral de nombramiento en propiedad. Añadió, como argumentos adicionales en su alzada, que existe nulidad de la Resolución 004 de 23 de febrero de 2022, a través de la cual el Juzgado Primero Administrativo de Cúcuta, nombró en propiedad a la señora Mabel Cristina Serrano Pabón, al no haberse cumplido los términos establecidos en el artículo 133 de la Ley 270 de 1996.

Para resolver, lo primero que precisa la Sala es que de acuerdo con la finalidad del recurso de apelación, resulta necesario no solo que el recurrente sustente la decisión, sino que lo haga de la forma adecuada, indicando en concreto los motivos de inconformidad respecto del auto del a quo, los cuales determinaran el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso.

Lo anterior requiere un grado de congruencia entre el auto recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría ante una trasgresión al debate jurídico y probatorio que fundamentó la decisión del juez de primera instancia, así como la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. Lo anterior, por cuanto el recurrente formula reparos sobre asuntos no abordados en la providencia apelada.

Así que, la decisión que aquí se va a tomar se encuentra delimitada a lo plasmado en el auto recurrido, de forma que apreciaciones tales como el presunto incumplimiento de los términos establecidos en el artículo 133 de la Ley 270 de 1996, para el nombramiento en propiedad de la señora Mabel Cristina Serrano Pabón y, la nulidad de la Resolución 004 del 23 de febrero de 20225, “Por la cual se realiza un nombramiento en carrera judicial,” no serán objeto de pronunciamiento en esta providencia por exceder los alcances del juez de apelación en esta etapa procesal.

Ahora bien, se recuerda que las medidas cautelares tal como lo dispone el artículo 230 del CPACA, deben tener una relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda; actuación que a juicio de la Sala fue desplegada por el a quo, y verificada en el auto objeto de apelación. Tanto así, que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander luego de indagar en cada uno de los requisitos para decretar una medida cautelar diferente a la suspensión provisional, concluyó que, prima facie no se evidencia vulneración del ordenamiento jurídico, ni afectación de la apariencia de buen derecho, en tanto que la decisión de nombrar en propiedad a una persona que se encuentra en la lista de elegibles, y, en consecuencia desvincular a la demandante, obedece al mandato establecido en el inciso 2 del artículo 167 de la Ley 270 de 1996, en la medida en que el empleo en cuestión debía ser proveído con la aspirante que se encontraba ocupando los primeros puestos de la lista y por consiguiente el acto enjuiciado goza de presunción de legalidad que no ha sido desvirtuada, hasta esa etapa procesal.

Dicho esto, y como se mencionó en precedencia, las medidas cautelares distintas a la suspensión provisional deben cumplir los requisitos establecidos en el artículo 231 del CPACA, esto es que se acredite la apariencia del buen derecho –fumus boni iuris-, el periculum in mora- y además que sea procedente después de hacer una ponderación de los intereses en controversia –es decir que supere el juicio de idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida-; sin embargo, para el sub examine, no se encuentran acreditados estos últimos.

En primer término, porque del análisis efectuado por la parte actora no resulta evidente que a la demandante, se le vulnerara derecho alguno al nombrar en propiedad el cargo que ostentaba en provisionalidad. Ello por cuanto, su retiro no fue arbitrario, toda vez que obedeció a la necesidad de implementar la carrera administrativa, es decir nombrar a la persona que había superado el concurso de méritos, para lo cual el acto administrativo de desvinculación se motivó en tal forma, lo que constituye una verdadera explicación que evidencia las razones por las cuales se retiró́ del servicio a la accionante.

De manera que, reiterando lo expuesto por esta Subsección en providencia de 19 de enero de 2023, en este asunto deben considerarse que los empleados nombrados en provisionalidad no tienen una estabilidad igual a los nombrados en carrera administrativa, ya que el objetivo de este nombramiento es evitar que se interrumpa la prestación del servicio público hasta tanto se nombre a la persona que gane el concurso de méritos.

Además, al encontrarse vigente el sistema de carrera, el ingreso y ascenso se realiza previo el cumplimiento de requisitos y condiciones fijadas en la ley, la que además determinará cuáles son los méritos y calidades que deberán acreditar quienes aspiren a ostentar uno de tales empleos. En efecto, no puede perderse de vista que, el nombramiento en provisionalidad como Sustanciadora nominada de la señora Stella Ceferina Montes Oviedo no le otorgaba fuero de estabilidad propio de la carrera, así como tampoco acredita encontrarse dentro de alguna de los siguientes supuestos para ser reubicada o reintegrada en un cargo similar, a saber, i) ser madre cabeza de familia; ii) estar próxima a pensionarse y iii) estar en situación de discapacidad.

Lo anterior, por cuanto hasta esta etapa procesal no probó tener hijos menores de edad o personas a cargo, pero sí, cuenta con el apoyo de su pareja sentimental, quien es abogado en ejercicio y la representa en sus procesos judiciales. De forma que ni ella ni su compañero sentimental sufren de enfermedades ruinosas o catastróficas que permitan apreciarlos como incapacitados para trabajar, a efectos de considerar a la agenciada con limitaciones físicas y mentales.

En consecuencia, el ejercicio de la facultad discrecional de la administración de retirarla del servicio se basó en la realización de un nombramiento a partir de la lista de elegibles, lo cual constituye un criterio objetivo amparado por el artículo 125 de la Constitución Política, en la medida en que el interés de la actora de permanecer en su cargo debe ceder ante el interés público de garantizar que en el ejercicio de las funciones públicas primer el mérito, pese a encontrarse incapacitada al momento de su desvinculación. Por otro lado, según la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, la antigüedad en el desempeño de las funciones del empleado público no constituye un fuero de inamovilidad, máxime si su nombramiento es en provisionalidad, como quiera que el transcurso del tiempo en el cargo designado no es una condición que por sí sola sea suficiente para enervar el ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción del nominador.

En el caso que ocupa la atención de la Sala, es pertinente señalar que la parte actora alega estar en condición de discapacidad o incapacidad debido al accidente laboral que sufrió; no obstante, si bien es cierto que la señora Montes Oviedo sufrió un accidente que fue catalogado como laboral por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander de 12 de julio de 2022, lo cierto es que el 27 de agosto de 2022 la ARL Positiva realizó Dictamen de Calificación de la Pérdida de Capacidad Laboral y Ocupacional N° 2561883 de la señora Montes Oviedo, en el cual determinó “Pérdida de capacidad laboral = Título I- Valor final ponderada + Título II- Valor final = 0.0 % + 0.0%”, esto quiere decir que no se encuentra en situación de discapacidad o invalidez, o que tenga estabilidad laboral reforzada que permita un trato preferencial por parte de su exnominador como lo disponen las sentencias T 373 de 2017 y T 464 de 2019 en los cuales se podría entre otras, optar por la reubicación o vinculación nuevamente en provisionalidad en un cargo similar o equivalente al que venía ocupando.

Precisado lo anterior, no encuentra esta Sala que la demandante haya presentado documentos o argumentos que permitan concluir hasta esta etapa procesal, mediante un juicio de ponderación que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla, pues lo cierto es que su desvinculación se realizó con base en la causal objetiva de la provisión de un cargo de carrera con ocasión de un concurso de méritos y el nombramiento en propiedad en el cargo que estaba siendo ocupado por ella en provisionalidad.

En igual sentido, la actora no ofrece mayor justificación inicial, conforme a los cuales, de no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable. Por el contrario, se advierte que pretende discutir asuntos de fondo, los cuales deberán ser resueltos dentro del proceso ordinario por la autoridad competente. Así mismo, tampoco existen serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.

Finalmente, respecto de sus servicio de salud, se precisa que la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta al resolver la acción de tutela N° 54001-22-04-000-2022-00254-00, en sentencia de 16 de mayo de 2022, confirmada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 30 de junio de 2022, resolvió que la EPS SANITAS, bien sea en el régimen contributivo o subsidiado, garantice la atención médica que requiera la señora Montes Oviedo, como hasta ahora lo ha venido realizando.

Situación que no fue desvirtuada con la solicitud de medida cautelar. Por lo anterior, la Sala confirmará la providencia de 26 de septiembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual negó la medida cautelar solicitada, pero por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar el auto proferido el 26 de septiembre de 2022, por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante el cual negó una medida cautelar, pero de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase el expediente de la referencia al Tribunal de origen, para lo pertinente.

TERCERO: Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Ausente – en comisión de servicios) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR