CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES (E) Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). Radicación: 11001-03-15-000-2023-06261-00 Accionante: Luz Marina Zapata Herrera Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedencia excepcional / FALTA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – El accionante pretende una tercera instancia; se discute un asunto puramente económico y de alcance estrictamente legal / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN – La Sección Segunda del Consejo de Estado determinó que la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 no es procedente en el caso de los docentes oficiales, debido al régimen especial previsto en la Ley 91 de 1989.
Se pronuncia la Sala, en primera instancia, sobre la demanda de tutela instaurada por Luz Marina Zapata Herrera, de acuerdo con el Decreto 333 de 20211. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda El 11 de octubre de 2023, Luz Marina Zapata Herrera, a través de apoderado, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. 2. Hechos relevantes Luz Marina Zapata Herrera labora como docente oficial, al servicio del departamento de Antioquia.
Fue vinculada después del 1 de enero de 1990. Advierte que, para el 15 de febrero de 2021, no le fueron consignadas sus cesantías de 2020 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 1 Que ingresó para fallo el 26 de octubre de 2023. 1 Radicación: 11001-03-15-000-2023-06261-00 Accionante: Luz Marina Zapata Herrera Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela (primera instancia) (FOMAG).
El 19 de septiembre de ese año solicitó al distrito de Medellín que le fuera pagada esa prestación social, junto con la sanción moratoria por consignación tardía. El 3 de diciembre de 2021, mediante Oficio No. 202130543757 el ente territorial respondió dicha solicitud de manera negativa. Contra este acto, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se le reconocieran la sanción moratoria y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo de Medellín2, que negó las pretensiones de la demanda el 13 de diciembre de 2022, pues consideró que el régimen aplicable a la actora era el de la Ley 91 de 1989 y no el previsto en la Ley 50 de 1990.
La decisión fue apelada. El Tribunal Administrativo de Antioquia, a través del fallo del 31 de agosto de 2023 -aquí cuestionado-, confirmó la decisión de primera instancia. 3. Fundamentos de la demanda de tutela La tutelante pretende que se deje sin efectos la sentencia de segunda instancia, pues considera que incurrió en un defecto sustantivo y violó directamente la Constitución Política de 1991, al desconocer los principios de favorabilidad y seguridad jurídica; desconoció los precedentes aplicables, por lo que se vulneraron sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso, seguridad social e igualdad.
Para la demandante, la providencia cuestionada incurrió en un defecto sustantivo al sostener que el principio de favorabilidad únicamente resulta aplicable cuando no existe certeza sobre la norma aplicable al caso, a pesar de que la Ley 50 de 1990 estableció que los empleadores, entre los que se encuentran las entidades públicas, deben consignar las cesantías, por tardar, el 15 de febrero de cada año. 2 A este caso le fue asignado el radicado No. 05001-33-33-034-2022-00209-02. 2 Radicación: 11001-03-15-000-2023-06261-00 Accionante: Luz Marina Zapata Herrera Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela (primera instancia) Luego, tras hacer un extenso comentario sobre la relación entre el principio de unidad de caja y las cesantías, sostuvo que es un docente oficial, por lo que es considerado un servidor público y, por consiguiente, le resulta aplicable dicho régimen, según lo manifestó la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018.
Por otra parte, señaló que fueron desconocidos unos pronunciamientos tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, los cuales procedió a enlistar3. Con base en lo anterior, solicitó que se tutelaran sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, igualdad y de acceso a la administración de justicia, entre otros, dejando sin efectos la sentencia del 31 de agosto de 2023 del Tribunal Administrativo de Antioquia. 4.
La admisión y el trámite de la demanda 4.1. La demanda fue admitida mediante auto del 13 de octubre de 2023 y se ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Antioquia; se vinculó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Distrito Especial de Ciencia Tecnología e Innovación de Medellín, como terceros con interés. 4.2.
El Tribunal Administrativo de Antioquia manifestó su oposición a la demanda, expresando que carece de relevancia constitucional. Al respecto, se refirió a la sentencia SU-573 de la 2019 de la Corte Constitucional, que, desde entonces, aclaró que el asunto relativo a la sanción moratoria, prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, es predominantemente económico y legal, sin que se comprometan derechos fundamentales en esa discusión. Como consecuencia, no es posible acudir a los Principios de Favorabilidad e Igualdad.
Esta postura, afirma el Tribunal, ha sido acogida por el Consejo de Estado, que ha declarado improcedentes aquellas tutelas. 3 Entre estos, se encuentran: SU 098 de 17 de octubre de 2018, SU 195 de 2012, SU 336 de 2017 y C-486 de 2016 de la Corte Constitucional, así como las sentencias del Consejo de Estado en los procesos 2013-00666-01; 2013-00756-01; 2012-00212-02; 2014-00173-01; 2014-00208-01; 2014-00254-01; 2014-00132-01; 2014-00815-01; 2015-00331-01; 2015-00445-01; 2014-01127-01; 2017-00134-01; 2015-90008-01; 2014-90022-01; 2017-00931-01; 2015-00075-01; 2017-00795-01; 2019-00359-01; 2019-00376-01; 2015-00509-01; 2015-90124-01 3 Radicación: 11001-03-15-000-2023-06261-00 Accionante: Luz Marina Zapata Herrera Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela (primera instancia) Por otro lado, adujo que a decisión judicial aquí cuestionada fue proferida antes de que existiera una sentencia de unificación por parte del máxima tribunal de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo que debían prevalecer los principios de independencia y autonomía judicial.
En ese sentido, se acogió la postura de que los docentes oficiales pertenecen a un régimen especial, regulado en la Ley 91 de 1989 y, por ende, no era procedente hacer uso de la Ley 50 de 1990. Adicionalmente, afirmó que no era posible aplicar la regla jurisprudencial de la SU-098 de 2018, por las diferencias fácticas esenciales entre el caso de la demandante y el resuelto por la Corte Constitucional.
Por último, se refirió a la sentencia SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que unificó la jurisprudencia alrededor de este tema y negó la posibilidad de que los docentes oficiales, afiliados al FOMAG, pudieren exigir la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, pues se encuentran regidos por el régimen especial de la Ley 91 de 1989. 4.3.
El Distrito de Medellín se opuso a la demanda y consideró que debe declararse improcedente, pues carece de relevancia constitucional al pretender una tercera instancia. En ese sentido, indicó que existen varios motivos que así lo justifican: i) No se cumple con el requisito de subsidiariedad, pues la parte actora puede acudir al mecanismo extraordinario de unificación de jurisprudencia; ii) El 11 de octubre de 2023, la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación que determinó que los docentes oficiales, afiliados al FOMAG, no pueden reclamar la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990; iii) La demandante no probó que se le hubiera dejado de liquidar las cesantías reclamadas y tampoco insinuó, siquiera, su falta afiliación al FOMAG. 4 Radicación: 11001-03-15-000-2023-06261-00 Accionante: Luz Marina Zapata Herrera Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela (primera instancia) 4.4.
La Fiduprevisora S.A., como vocera del FOMAG, se refirió a la reciente sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado4 y citó algunos elementos de su parte resolutiva, en la que se unificó la jurisprudencia de esta Corporación en el sentido de que el régimen de la sanción moratoria, previsto en la Ley 50 de 1990, no es aplicable a los docentes oficiales afiliados al FOMAG.
Hecha esta referencia, se opuso a las pretensiones de la demanda, indicando que la controversia propuesta no tenía relevancia constitucional y resaltó que la demandante hizo una indebida interpretación de la jurisprudencia aplicable al caso. Así mismo, insistió en la diferencia que existe entre la Ley 50 de 1990 y la Ley 91 de 1989 frente a las obligaciones y el procedimiento financiero para consignar los recursos correspondientes a las cesantías.
En similar sentido, advirtió que no se desconoció el precedente aplicable a la materia, pues las circunstancias fácticas de la sentencia SU-098 de 2018, que trataban el caso de un docente oficial que nunca había estado afiliado al FOMAG para el momento en que demandó, no se corresponden con las presentadas en la acción de tutela, por lo que debe aplicarse el criterio fijado en la sentencia C-298 de 2006.
Finalmente, señaló que no hubo vulneración a los derechos fundamentales de la actora en el proceso resuelto por el Tribunal Administrativo de Antioquia en la sentencia de 31 de agosto de 2023. II. CONSIDERACIONES La Sala declarará la improcedencia de la presente tutela, por carecer de suficiente relevancia constitucional, pues, respecto de casos similares, ya se ha pronunciado en este sentido, según los actuales parámetros fijados por la Corte Constitucional en múltiples oportunidades5, especialmente, en la sentencia SU-573 de 2019. 5 Ver las Sentencias SU-215 de 2022, SU-103 de 2022, SU-128 de 2021 y SU-573 de 2019. 4 Radicado 66001-33-33-001-2022-00016-01. 5 Radicación: 11001-03-15-000-2023-06261-00 Accionante: Luz Marina Zapata Herrera Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela (primera instancia) En ese sentido, se reafirma que la cuestión que ahora se plantea es meramente económica y de naturaleza legal, como es el alegado reconocimiento de la indemnización por pago tardío de intereses a las cesantías y la sanción moratoria6, prestaciones accesorias al pago de esta prestación social, así como la fuente normativa de su aplicación. En efecto, como se ha sostenido en otras oportunidades7, la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías no es un derecho fundamental ni está ligada a la satisfacción de una garantía de naturaleza constitucional, de ahí que como se trata de un reconocimiento de fuente legal con carácter netamente patrimonial, no amerita la intervención del juez de tutela.
A lo anterior se suma que la cuestión que ahora se debate ya fue discutida en la sede ordinaria, en la que también se introdujeron la mayoría de precedentes aquí fueron presentados como desconocidos y que fueron debidamente atendidos por el Tribunal Administrativo de Antioquia de la siguiente manera (transcripción literal, con posibles errores incluidos): 2.
CONSIDERACIONES 2.3. Problema jurídico: De conformidad con el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si la señora LUZ MARINA ZAPATA HERRERA, en su calidad de docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tiene derecho o no a los siguientes conceptos: i) el reconocimiento y pago de la sanción por mora en la consignación de las cesantías, establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y ii) el reconocimiento y pago de la indemnización, por el no pago de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975 … 2.5.
Caso concreto: … La Sala considera, al igual que el a quo, que, de conformidad con el marco normativo y jurisprudencial expuesto previamente, la demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la 7 Consultar, entre otras sentencias, las siguientes: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 3 de marzo de 2023, radicado No. 2022-06017-01;
Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 20 de mayo de 2022, radicado No. 2022-00593-01; Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 17 de junio de 2022, radicado No. 2022-02567-00. 6 Ver Sentencia SU-573 de 2019, Consideraciones 55 a 57. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2023-06261-00 Accionante: Luz Marina Zapata Herrera Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela (primera instancia) sanción por mora en la consignación de las cesantías, establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, ni al reconocimiento y pago de la indemnización, por el no pago de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, por las siguientes razones: i. Los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cuentan con un régimen especial para el reconocimiento, liquidación y pago de sus cesantías e intereses a las cesantías, consagrado en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo n.° 39 de 1998. ii.
En el régimen especial de la Ley 91 de 1989, no se encuentra la obligación de consignar las cesantías a más tardar el 14 de febrero de cada año, tampoco se consagra la sanción por mora en la consignación de las cesantías (artículo 99 de la Ley 50 de 1990) o la indemnización por el no pago de los intereses a las cesantías (artículo 1° de la Ley 52 de 1975). iii.
Los fondos privados de cesantías creados a través de la Ley 50 de 1990 y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989, tienen naturaleza y finalidades distintas, pues los recursos de este último son manejados bajo el concepto de unidad de caja, sin que sea procedente consignarle a cada docente, en una cuenta individual, sus cesantías, ya que todos los recursos que ingresan al Fondo del Magisterio son destinados a cubrir las prestaciones económicas cuando estas sean exigibles. iv.
La liquidación de los intereses a las cesantías en el FOMAG se realiza sobre el acumulado total de las existentes al 31 de diciembre de cada año; mientras que, en los fondos privados, los intereses se calculan respecto a la suma causada en el año anterior o en la fracción que se liquida. v. Las conclusiones de la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional no resultan aplicables a la demandante, toda vez que esta decisión analizó unos supuestos fácticos y jurídicos diferentes, se trataba de un docente nombrado en provisionalidad, a quien se le terminó su vinculación, le liquidaron sus prestaciones sociales definitivas y no estuvo afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; en este caso se trata de una docente a quien no se le ha terminado su relación laboral y que se encuentra afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
El anterior extracto permite identificar que varios de los argumentos presentados en sede de tutela ya fueron resueltos anteriormente por el juez natural del asunto, por lo que inmiscuirse en la decisión a la que llegó, luego de haberse detenido a analizar cada uno de los argumentos presentados en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, exclusivamente por la inconformidad ante lo decidido, invadiría inapropiadamente la esfera interpretativa y decisoria de quien argumentada y razonadamente, bajo los criterios de la sana crítica, ya resolvió el asunto. 7 Radicación: 11001-03-15-000-2023-06261-00 Accionante: Luz Marina Zapata Herrera Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela (primera instancia) En cuanto a la SU-098 de 2018, esta resulta fáctica y jurídicamente diferente al caso de la señora Zapata Herrera, pues versó sobre: i) un error interno que hizo que el docente provisional nunca estuviese afiliado al FOMAG -lo que no ocurre aquí-; ii) su vínculo con la respectiva secretaría de educación ya había finalizado -lo que no ocurre aquí-; iii) ya se habían reconocido las cesantías y estaba a la espera de que los recursos se trasladaran al fondo de cesantías.
Por lo demás, el Tribunal accionado se refirió a la SU-098 de 2018 y a las reglas jurisprudenciales allí fijadas, pero advirtió que no podían aplicarse al asunto objeto de estudio, porque la Corte Constitucional modificó el ámbito de aplicación de dicha sentencia de unificación, pues la sentencia SU-573 de 2019 aclaró que la discusión sobre la aplicación de la Ley 50 de 1990 versa sobre un debate meramente económico y no involucra la protección de los derechos humanos. Adicionalmente, la referida sentencia de unificación de 2019 señaló que existe una diferencia evidente entre el FOMAG y la forma como se administran los recursos en los fondos privados de cesantías, pues el primero se rige por el principio de unidad de caja, lo que significa que, a diferencia de lo que ocurre en el modelo de los fondos, no se efectúan consignaciones a cuentas individuales de los docentes, sino que todos los recursos, provenientes, de hecho, del Sistema General de Participaciones, son girados al FOMAG, para que este pague las prestaciones correspondientes, una vez sean exigibles.
De otra parte, si bien la sentencia del 29 de julio de 2019, dictada por la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación8, tiene ciertas similitudes con el caso examinado, lo cierto es que no era una decisión vinculante, debido a que los fallos proferidos en sede de tutela tienen efectos inter partes y no había sido proferida la sentencia SU-573 de 2019.
Igualmente, por tratarse de una decisión inter partes, tampoco resulta vinculante el fallo de tutela proferido el 23 de marzo de 2023 por la Sección 8 Expediente 2018-03499-01, M.P. Nicolás Yepes Corrales. Allí se revocó el fallo impugnado y, en su lugar, se concedió el amparo solicitado por la parte actora, reclamación que, entre otras, se sustentaba en la aplicación a los docentes oficiales de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la ley 50 de 1990, en virtud del principio de favorabilidad. 8 Radicación: 11001-03-15-000-2023-06261-00 Accionante: Luz Marina Zapata Herrera Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela (primera instancia) Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado9, al que también aludió la parte actora.
Finalmente, el 11 de octubre de 2023, mientras se resolvía el presente caso, la Sección Segunda de esta Corporación profirió la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-202310 en la que indagó si ¿Los docentes al servicio del Estado son destinatarios de la sanción moratoria por la falta de consignación de las cesantías anualizadas prevista en el artículo 99 (numeral 3) de la Ley 50 de 1990? Luego de hacer un estudio general sobre las cesantías, sus diferentes regímenes, y las diferentes sentencias y posturas jurisprudenciales al respecto, advirtió que, hasta 2018, existió una postura pacífica, consistente en negar la sanción moratoria a quiénes, como docentes oficiales, la reclamasen, debido a las particularidades específicas de la Ley 91 de 1989.
Sin embargo, la Sección Segunda señaló que, tras la SU-098 de 2018, que reconoció esta sanción a favor de un docente oficial, se reabrió el debate sobre la posibilidad de reconocer la regla prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, lo que, eventualmente, fue aclarado por la SU-573 de 2019, providencia que delimitó el reconocimiento de la sanción moratoria, por consignación inoportuna de las cesantías, a los docentes oficiales, únicamente en aquellos casos en los que no se hubiere afiliado al docente, en ningún momento, al FOMAG.
La Sección Segunda de esta Corporación, en la aludida sentencia del 11 de octubre de 2023, ajustó su postura de conformidad con la sentencia SU-573 de 2019 y señaló que los docentes oficiales afiliados al FOMAG no tienen derecho a reclamar la sanción moratoria, dada la naturaleza jurídica, patrimonial y administrativa del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 10 Radicado No. 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022) 9 Expediente 11001031500020230106300. 9 Radicación: 11001-03-15-000-2023-06261-00 Accionante: Luz Marina Zapata Herrera Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela (primera instancia) Por tanto, al existir una postura unificada por parte de la Sección especializada en este tipo de controversias, que, por lo demás, respalda plenamente la postura del Tribunal accionado, se reafirma que no existe desconocimiento alguno del precedente en el fallo aquí cuestionado.
Así las cosas, esta Subsección considera que no hay lugar a hacer un estudio de fondo en el presente asunto, por cuanto carece de relevancia constitucional, de modo que se declarará la improcedencia del amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 10