Demandante: Jaime Acevedo Hende Demandados: Tribunal Administrativo del Meta y otro Radicación: 11001-03-15-000-2024-02836-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Bogotá D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2024-02836-00 Demandante: JAIME ACEVEDO HENDE Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Y OTRO Tema: Tutela contra acto que negó mecanismo de extensión de jurisprudencia en sede administrativa.
Declara improcedente. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a decidir la solicitud presentada por la parte actora, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política y de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991. I.
ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo El señor Jaime Acevedo Hende, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Meta y la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP)1, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, el acceso a la administración de justicia, la igualdad, la vida digna, la seguridad social, además de los principios de legalidad, derechos adquiridos, favorabilidad, imprescriptibilidad, no regresividad y protección al adulto mayor.
Consideró que dichas garantías constitucionales fueron vulneradas por parte de la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP), al decidir no incluir las primas de riesgo y de clima, como factor salarial para la liquidación de su pensión de vejez. 1Presentada el 4 de junio de 2024 al correo electrónico secgeneral@consejodeestado.gov.co.
Demandante: Jaime Acevedo Hende Demandados: Tribunal Administrativo del Meta y otro Radicación: 11001-03-15-000-2024-02836-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Frente al Tribunal Administrativo del Meta, no expuso ninguna actuación concreta, que ocasionara la trasgresión de sus derechos y garantías constitucionales. 1.2.
Pretensiones En el escrito de tutela no figura un acápite expreso de pretensiones, sin embargo, de la lectura y análisis de los argumentos ahí expuestos se logra determinar que lo que el actor pretende, es que a través de este mecanismo constitucional se ordene a la entidad demandada tener en cuenta, para efectos de liquidar su pensión de vejez, las primas de riesgo y de clima devengadas cuando se encontraba al servicio del DAS. 1.3.
Hechos Con fundamento en la narración efectuada por el accionante y las pruebas aportadas en el trámite de la acción de tutela, la Sala resume los hechos que resultan relevantes para el estudio del amparo deprecado, así: Mediante resolución 27437 del 27 de agosto de 1998, confirmada por resolución 9363 del 29 de julio de 1999 expedidas por Cajanal, se reconoció al actor una pensión de vejez tomando como base la asignación básica y la bonificación por servicios.
A través de resolución 11554 del 7 de abril de 2005, la entidad negó el reajuste de la prestación pensional con la inclusión de la prima técnica, de vacaciones, de navidad, de riesgo y de clima relacionadas en la solicitud. El actor instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la nulidad parcial de los anteriores actos y que, en consecuencia, se reliquidara el monto de su pensión con la inclusión de la prima especial de riesgo, la prima de clima, la bonificación por servicios, la prima de navidad, la prima de vacaciones, la prima técnica y la prima de servicios.
El proceso fue asignado por reparto al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Villavicencio con el número 50001-23-31-000-2005-40383-00. Mediante sentencia del 27 de mayo de 2010, el despacho dispuso reajustar la pensión del actor con la inclusión de la prima técnica, de vacaciones y de navidad. Contra la anterior decisión, el actor interpuso recurso de apelación. El Tribunal Administrativo del Meta, en sentencia del 29 de marzo de 2011, confirmó la sentencia de primera instancia. El actor manifiesta que la sentencia de segunda instancia modificó la providencia apelada, al concluir « que el demandante tiene derecho a que se le reliquide la pensión de jubilación teniendo en cuenta la normativa aplicable y la totalidad de los Demandante: Jaime Acevedo Hende Demandados: Tribunal Administrativo del Meta y otro Radicación: 11001-03-15-000-2024-02836-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 factores salariales percibidos durante el último año de servicios, conforme a la Ley 33 de 1985 y el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y debe aplicarse el decreto 1933 de 1989, norma especial que regula las prestaciones sociales de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S.» Con base en la sentencia proferida, presentó, el 25 de febrero de 2015, acción ejecutiva contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP a fin de obtener el pago de los intereses moratorios desde el 28 de abril de 2011, fecha de ejecutoria de la providencia, hasta el 26 de septiembre de 2012, momento en el cual la demandada canceló la condena impuesta por concepto de reajuste de la pensión de jubilación. Mediante providencia del 23 de octubre de 2023, el juzgado de conocimiento declaró la terminación del proceso por pago total de la obligación, levantó las medidas cautelares decretadas y practicadas y compulsó copias a la Fiscalía y a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial para la investigación de la posible comisión de conductas en las que pudo incurrir en delitos y falta en el correcto ejercicio de la profesión el abogado del demandante.
El demandante en escrito del 27 de octubre de 2023 interpuso recurso de reposición para solicitar que hasta tanto no se dé claridad de fondo a los hechos denunciados en contra de su apoderado y demás funcionarios de la entidad demandada que han intervenido en el proceso de pago, no es posible decretar la terminación del proceso por pago de la obligación. De otro lado, el accionante radicó ante la UGPP, el 28 de noviembre de 2022, en los términos del artículo 102 del CPACA, una petición de extensión de jurisprudencia para la inclusión de los factores salariales de la prima de riesgo y de clima en la liquidación de su pensión de vejez; para esos efectos aportó la sentencia de unificación dictada por el Consejo de Estado el 1 de agosto de 2013 con radicado 44001233100020080015001.
La petición fue negada por la accionada mediante Resolución RDP 03882 del 21 de febrero de 2023, en consideración a que: i) la sentencia soporte de la solicitud no tenía el carácter de sentencia de unificación, ii) el actor no se encontraba en la misma situación fáctica y jurídica del demandante en la providencia invocada, iii) ya había sido definida esa controversia por el Tribunal Administrativo del Meta por lo que operaba la cosa juzgada.
El tutelante interpuso recurso de apelación, la UGPP mediante Resolución RDP 011814 del 15 de mayo del mismo año modificó, de oficio, el artículo segundo del acto administrativo, para indicar que en contra del mismo no procedía los recursos de la vía gubernativa, motivo por el cual, el solicitante en el término de 30 días siguientes, podía acudir ante el Consejo de Estado de conformidad con el artículo 269 de la Ley 1437 de 2011.
Demandante: Jaime Acevedo Hende Demandados: Tribunal Administrativo del Meta y otro Radicación: 11001-03-15-000-2024-02836-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 El actor instauró acción de tutela que correspondió al Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil2.
La corporación dispuso, en sentencia del 18 de mayo de 2023, que la UGPP resolviera el recuso de apelación formulado en contra de la decisión que negó la aplicación de extensión de la jurisprudencia. La entidad expidió la resolución RDP 013626 del 29 de mayo de 2023, a través de la cual, confirmó lo decidido en el acto administrativo RDP 003882 del 21 de febrero de 2023 que fuera corregido en su numeral segundo mediante resolución RDP 0011814 del 15 de mayo del mismo año. Luego, por resolución 016218 del 21 de junio de 2023 dispuso adicionar la resolución RDP 013626 del 29 de mayo como consecuencia del reestudio de la decisión en la acción de tutela mencionada en párrafo anterior, para revocar el acto administrativo RDP 0011814 del 15 de mayo de 2023 que había corregido la resolución RDP 03882 del 21 de febrero de 20233. 1.4.
Sustento de la petición El actor afirmó que la UGPP vulneró sus derechos fundamentales a la legalidad, al debido proceso, al derecho adquirido, a la igualdad, a la favorabilidad, a la imprescriptibilidad, a la vida digna en condición de adulto mayor, entre otros. Alegó que la UGPP negó la aplicación de la solicitud de extensión de la jurisprudencia mediante la cual reclamó el reconocimiento de los factores ya indicados, bajo el argumento de una inexistente o falsaria cosa juzgada, tergiversando la sentencia del Tribunal Administrativo del Meta.
Señaló que el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Meta del 29 de marzo de 2011 guarda similitud o se encuentra acorde con lo consagrado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013 proferida dentro del proceso iniciado por Héctor Enrique Duque Blanco. Indicó que el tribunal al resolver su demanda dispuso: «Dicho de otra forma, en la liquidación o reliquidación de la pensión de jubilación deben incluirse todas aquellas sumas que periódicamente recibía el funcionario o empleado como retribución de sus servicios a menos que se trate de un factor excluido expresamente por la ley. 2 Radicado 11001340300320230011001. 3 Documentos acompañados en la contestación de la UGPP.
Índice 10 Samai. Demandante: Jaime Acevedo Hende Demandados: Tribunal Administrativo del Meta y otro Radicación: 11001-03-15-000-2024-02836-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Se concluye que el demandante tiene derecho a que se le reliquide la pensión de jubilación teniendo en cuenta la normatividad aplicable y la TOTALIDAD DE LOS FACTORES SALARIALES PERCIBIDOS DURANTE EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS PRESTADOS, conforme a la Ley 33 de 1985 y el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y debe aplicarse el Decreto 1933 de 1989, norma especial que regula las prestaciones sociales de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad “DAS”» Señaló que, en ejercicio de los derechos fundamentales a la igualdad, imprescriptibilidad, favorabilidad; tiene el mismo derecho a que le sean reconocidos los factores salariales de riesgo y clima, como ocurrió con el señor Duque Blanco.
Adujo que el artículo 4º superior estipula que la Constitución es norma de normas y, en caso de incompatibilidad entre ésta y una ley, prevalece la norma constitucional, y en virtud de ello y de los principios de igualdad, los jueces tienen la obligación de que los casos iguales deben ser resueltos en forma semejante a como se resolvieron casos anteriores, salvo que existan motivos razonables para apartarse del precedente.
Invoca el principio de buena fe (art. 83 CP), entendido como la confianza legítima en el respeto del acto propio de las autoridades judiciales. Afirmó que no puede acudir a un mecanismo ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho a demandar las decisiones adoptadas por la entidad, dado que la jurisdicción contencioso - administrativa no es idónea, pues se tarda aproximadamente 4 a 5 años para decidir y, para esa época, tendría 90 años aproximadamente.
Aseguró que los actos expedidos por la UGPP se encuentran viciados de nulidad, por cuanto fueron emitidos «con violación al debido proceso, a los derechos adquiridos, a la igualdad, sustentada en conceptos mentirosos, normas reformadas, un cúmulo de falencias y lo más grave invocar el uso de un derecho, violando el procedimiento establecido».
Refirió que se encuentra ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable porque es sujeto de especial protección para el estado, al ser un adulto mayor, de la tercera edad, en situación de deterioro de salud, debilidad manifiesta y en estado de indefensión. Agregó que existe abundante jurisprudencia, en cuanto al reconocimiento de estos dos factores salariales de riesgo y clima, como las sentencias del 4 de agosto de 2010, 10 de noviembre de 2010 Rad.2005- 00052-01 y la de 7 de octubre de 2010 Rad, 2003-01447-01, 1 de agosto de 2013, aportadas en su integridad en su petición. Demandante: Jaime Acevedo Hende Demandados: Tribunal Administrativo del Meta y otro Radicación: 11001-03-15-000-2024-02836-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 1.5.
Trámite de la acción Mediante auto del 6 de junio de 2024, el despacho admitió la acción de tutela, ordenó notificar la decisión a la parte actora y como accionadas a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo del Meta y al representante de la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).
Así mismo, por auto del 24 de junio siguiente, vinculó como tercero con interés al Juzgado Cuarto Administrativo de Villavicencio, el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional (Fopep) y de la Nación-Ministerio de Defensa Nacional, al abogado Ligio Gómez Gómez, al Juzgado Tercero Civil del Circuito de Ejecución de Sentencias de Bogotá y al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil.
Mediante auto del 15 de julio de 2024 se dispuso notificar al ministro del Trabajo como representante legal del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional- Fopep de la providencia del 24 de junio de mismo año. 1.6. Intervenciones Remitidas las respectivas comunicaciones4, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.6.1.
Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Mediante escrito del 13 de junio del presente la subdirectora de Defensa Judicial Pensional (E) relacionó los actos administrativos mediante los cuales, Cajanal y con posterioridad la UGPP dio cumplimiento al fallo del 29 de marzo de 2011 proferido por el Tribunal Administrativo del Meta que confirmó el dictado por el Juzgado Cuarto Administrativo de Villavicencio de fecha 27 de mayo de 2010. 4 Mediante oficios enviados por correo electrónico el 11 de junio de 2024 se notificó al accionante, al Tribunal Administrativo del Meta, al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Villavicencio, a la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, la admisión de la tutela.
Mediante comunicaciones del 25 de junio del mismo año se les notificó el auto de vinculación de los terceros con interés. Anotaciones 7 y 30 Samai. En cuanto los vinculados como terceros con interés se les notificó por intermedio de correo electrónico enviados el 25 de junio de 2024 al Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional (FOPEP), al Juzgado Tercero Civil del Circuito de Ejecución de Sentencias de Bogotá, al Ministerio de Defensa Nacional, y al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil.
Anotación 31 Samai. Al ministro del Trabajo se le notificó mediante oficio del 19 de julio de 2024. Anotación 46 Samai. Demandante: Jaime Acevedo Hende Demandados: Tribunal Administrativo del Meta y otro Radicación: 11001-03-15-000-2024-02836-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Informó que en el trámite del proceso ejecutivo5 instaurado por el señor Acevedo en contra de la entidad para el pago de los intereses moratorios causados desde el 28 de abril de 2011 fecha de ejecutoria de la sentencia del tribunal al 26 de septiembre de 2012 fecha de pago de la misma, la entidad mediante Resoluciones RDP 002472 del 3 de diciembre de 2020 y RDP 029196 del 29 de octubre de 2021 canceló la totalidad de la deuda que ordenó el Juzgado 4 Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio en sentencia del 9 de marzo de 2020.
Indicó que el Juzgado de conocimiento a través de auto del 23 de octubre de 2023, dispuso terminar el proceso por pago total de la obligación; con lo cual se acredita que se cumplió en su totalidad el fallo judicial sin que sea permitido por medio de la acción constitucional verificar el cumplimiento o inconformidad frente a ello en cuanto a la no inclusión de la prima de riesgo; lo que compete exclusivamente al juez del proceso ejecutivo.
Expuso que el accionante presentó petición de extensión de jurisprudencia, solicitud que fue negada por resolución RDP 003882 del 21 de febrero de 2023 al establecer que la sentencia que se pedía aplicar no guardaba similitud ni de objeto ni causa frente a la situación fáctica y jurídica del actor; la que fue aclarada mediante acto administrativo RDP 0011814 del 15 de mayo de 2023 en el sentido de notificar al peticionario la improcedencia de recursos en la vía administrativa, sin perjuicio del control jurisdiccional en los términos del artículo 269 de la Ley 1437 de 2011.
Manifestó que, en cumplimiento a lo dispuesto por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Civil en sentencia de segunda instancia del 25 de mayo de 20236, expidió la resolución RDP 013626 del 29 de mayo de 2023, mediante la cual resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra de la negativa de aplicación extensiva de la jurisprudencia del Consejo de Estado, confirmándolo en su integridad.
La decisión anterior fue adicionada mediante resolución RDP 016218 del 21 de junio de 2023; para lo cual revocó en su integridad lo dispuesto en el acto administrativo RDP 0011814 del 15 de mayo de 2023 en cuanto a decir que no proceder recurso alguno contra la decisión negativa adoptada en la resolución RDP 013626 del 29 de mayo del mismo año. Relató que mediante peticiones radicadas con los números 20230000125512, 2023200501238182 y 2023200501247012 del 7 de julio el señor Jaime Acevedo Hende, solicitó copias de parte de la actuación administrativa, así como también insistió en el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial con 5 Proceso ejecutivo con radicado 50001-33-33-004-2015-00285-01. 6 Tutela 110013403002-2023-0011-00/01.
Demandante: Jaime Acevedo Hende Demandados: Tribunal Administrativo del Meta y otro Radicación: 11001-03-15-000-2024-02836-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 fundamento en la sentencia7 proferida por el Consejo de Estado, providencia que accedió a su declaración con negativa de la excepción de cosa juzgada propuesta por la UGPP-.
Las solicitudes fueron resueltas y comunicadas al correo electrónico del peticionario conforme se acredita con las capturas de pantalla plasmadas en su escrito de intervención. 1.6.2. Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Villavicencio Mediante escrito remitido el 18 de junio del presente año al correo electrónico de la Secretaría General de la Corporación el secretario del despacho judicial remitió escrito en dos folios y copia digital del expediente 50001233100020054038300. 1.6.3.
Juzgado Tercero Civil del Circuito de Ejecución de Sentencias de Bogotá D.C. El Juzgado Tercero Civil del Circuito de Ejecución de Sentencias de Bogotá D.C., remitió en 119 folios copia del expediente No. 2023-00110 1.6.4. Consorcio Fopep 2022 como administrador fiduciario del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional-Fopep En escrito remitido el 27 de junio de 2024 por el Gerente del Consorcio Fopep 2022 en calidad de administrador fiduciario del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional manifestó que el Fondo fue creado por la Ley 100 de 19938 con el fin conforme a lo indicado por el artículo 130 de sustituir a la Caja Nacional de Previsión en el pago de las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente y de las demás cajas que de previsión o fondos insolventes del sector público del orden nacional que el Gobierno Nacional determinara. 7 Consejo de Estado.
Sentencia del 7 de diciembre de 2017. Magistrado Ponente Rafael Francisco Suárez Vargas. Radicado 11001-03-25-000-2014-00403-00 (1287-14). 8 “Ley 100 de 1993 ARTÍCULO 130. Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional. Crease el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, como una cuenta de la Nación adscrita al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, cuyos recursos se administrarán mediante encargo fiduciario.
El Fondo sustituirá a la Caja Nacional de Previsión Social en lo relacionado con el pago de las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobrevivientes, y a las demás cajas de previsión o fondos insolventes del sector público del orden nacional, que el Gobierno determine y para los mismos efectos. El Gobierno Nacional establecerá los mecanismos requeridos para el pago de las pensiones reconocidas o causadas con anterioridad a la presente Ley.
A partir de 1995, todas las obligaciones por concepto de pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes, reconocidas por la Caja Nacional de Previsión, serán pagadas por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional. Demandante: Jaime Acevedo Hende Demandados: Tribunal Administrativo del Meta y otro Radicación: 11001-03-15-000-2024-02836-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 En consecuencia, como administrador del Fopep en el pago de las pensiones y demás prestaciones económicas, aseguró que no ha vulnerado derecho fundamental alguno al accionante por no ser la entidad llamada a atender lo solicitado en la tutela. 1.6.5.
Ministerio de Trabajo Mediante escrito remitido a la Secretaría General de la corporación, el asesor de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Trabajo manifestó que, de conformidad con el Decreto Ley 4108 de 2012, la entidad no tiene competencia para ordenar a la UGPP, la reliquidación, y/o cumplimiento de fallos judiciales y/o intervenir en asuntos administrativos de su conocimiento, por lo cual solicitó desvincular al Ministerio del Trabajo de la acción de amparo.
Expresó que en los términos del artículo 1 del Decreto 4269 de 2011 las solicitudes de reconocimiento de derechos pensionales y prestaciones económicas radicadas a partir del 8 de noviembre de 2011 están a cargo de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP como también la administración de la nómina a partir del mes de diciembre del mismo año. Informó que el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional creado por el artículo 130 de la Ley 100 de 1993 asumió el pago a partir de 1995 de las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez, de sustitución o sobrevivientes reconocidas por la Caja Nacional de Previsión Social, por lo cual es mero pagador de las pensiones reconocidas por los fondos sin que de manera autónoma realice el reconocimiento y posterior pago de reliquidación alguna, lo que requiere de la novedad correspondiente, para el caso, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP.
En consecuencia, solicitó la desvinculación por falta de legitimación pasiva del Ministerio del Trabajo y del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional- FOPEP, por ser mero pagador. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer de la demanda presentada por el señor Jaime Acevedo Hende.
Lo anterior de conformidad con lo dispuesto por los artículos 86 de la Constitución Política, 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y el numeral 12 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. Demandante: Jaime Acevedo Hende Demandados: Tribunal Administrativo del Meta y otro Radicación: 11001-03-15-000-2024-02836-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 2.2.
Cuestión previa El Ministerio del Trabajo como representante legal del Fondo de Pensiones del Nivel Nacional FOPEP solicitó su desvinculación del trámite de la presente acción. Revisada su solicitud, se advierte que no se accederá a la desvinculación puesto que su vinculación al proceso se dio en calidad de tercero con interés. 2.3.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se cumplen en el presente caso los presupuestos de procedencia de la acción de tutela, y en caso de encontrarlos acreditados, pasará a estudiar si se presenta vulneración a los derechos fundamentales del actor, con ocasión de la decisión adoptada por la UGPP en relación con la exclusión de las primas de riesgo y de clima, como factores salariales para la liquidación de su pensión de vejez.
En tales condiciones, se revisarán los siguientes aspectos: (i) generalidades de la acción de tutela; (ii) referencia a la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos y protección al derecho de petición, (iii) el estudio del caso concreto. 2.4. Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política prevé el precepto constitucional según el cual, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos que indica el Decreto Ley 2591 de 1991.
Este instrumento de defensa se caracteriza por tener un trámite preferente, ser residual y subsidiario, lo que permite advertir que el ejercicio de esta acción no es absoluto, sino que está limitado por las causales de improcedencia contenidas en el artículo 6.º ibid., entre otros motivos, la relativa a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para garantizar la protección del derecho que se alega amenazado o vulnerado.
La Corte Constitucional ha dicho que el carácter residual obedece a la necesidad de preservar el reparto de competencias atribuido por la Constitución Política y la ley a las diferentes autoridades judiciales, lo cual se sustenta en los principios de independencia y autonomía de la actividad jurisdiccional. 2.4. Procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos Los actos administrativos crean, modifican o extinguen una situación jurídica que produce efectos jurídicos en ejercicio de la función administrativa, mientras que los Demandante: Jaime Acevedo Hende Demandados: Tribunal Administrativo del Meta y otro Radicación: 11001-03-15-000-2024-02836-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 actos preparatorios o de trámite son las actuaciones que se expiden en el trámite de la adopción de tal decisión. Contra los actos administrativos proceden los recursos consagrados en el artículo 74 del CPACA y además son susceptibles de control judicial a través de los medios de control que consagra dicho estatuto.
La jurisprudencia constitucional ha señalado que la acción de tutela es improcedente para controvertir actos administrativos en atención a: (i) la existencia de mecanismos de autotutela; (ii) la existencia de medios judiciales ordinarios establecidos para controvertir las actuaciones de la administración en el ordenamiento jurídico; (ii) la presunción de legalidad que las reviste; y (iii) la posibilidad de que, a través de las medidas cautelares o provisionales, se adopten medios idóneos y eficaces de protección de los derechos en ejercicio de los mecanismos ordinarios.
Cuando habla de los mecanismos de autotutela se refiere a los instrumentos y acciones judiciales que permiten subsanar los desaciertos en que hayan incurrido las autoridades y ajustarlos a las normas pertinentes. En sede administrativa, estos son: la corrección de las actuaciones administrativas y los recursos de reposición y apelación. En vía judicial, se encuentran los medios de control previstos en la Ley 1437 de 2011 ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Entre los cuales está la nulidad y restablecimiento del derecho, en los siguientes términos:
ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior (…).
Adicionalmente, el CPACA consagra la posibilidad de solicitar medidas cautelares y medidas cautelares de urgencia que no requieren del traslado a la otra parte para su estudio y decreto, de la siguiente manera:
ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo (…).
Demandante: Jaime Acevedo Hende Demandados: Tribunal Administrativo del Meta y otro Radicación: 11001-03-15-000-2024-02836-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 ARTÍCULO 234. MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.
Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. Entre las medidas cautelares están, la suspensión de los efectos de un acto administrativo, el restablecimiento inmediato de un derecho, la suspensión de un procedimiento, la orden de adopción a la administración de una decisión, la demolición de una obra o las órdenes de imponer obligaciones de hacer o no hacer, entre otras.
Sobre las medidas cautelares, la alta corporación ha precisado9: En nombre de los compromisos internacionales adquiridos por Colombia, en materia de derechos humanos (convencionalidad), en casos de urgencia, la solicitud y decreto de la medida cautelar no necesariamente debe realizarse dentro del proceso entablado contra un acto administrativo.
Por lo tanto, la urgencia en la protección de los derechos no sólo justifica que el juez debe tomar la medida cautelar sin correr traslados, tal como está previsto en el artículo 234 de la Ley 1437 de 2011 sino que, según el caso, no es necesario presentar demanda de fondo para que el juez tenga competencia para proferir la medida cautelar.
La inclusión de las medidas cautelares de urgencia, que por la finalidad que persiguen, fueron estructuradas como medios preliminares dotados de eficacia inmediata para la protección de los derechos fundamentales. Esta circunstancia, implica para el juez administrativo el deber de “(…) remover los obstáculos eminentemente formales que llegaren a impedir la adopción de estas medidas en los casos en que exista una seria y verdadera amenaza de vulneración de derechos, bienes o intereses jurídicos”.
En otras palabras, las medidas cautelares y en especial las de urgencia se conciben como una garantía efectiva y material del acceso a la administración de justicia que deben tener en cuenta no sólo presupuestos legales, sino también constitucionales y convencionales para su procedencia. En conclusión, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo cuenta en la actualidad con las herramientas necesarias para garantizar la protección de los derechos fundamentales de forma igual a la acción de tutela.
De manera que, la procedencia de la acción constitucional de protección subsidiaria de derechos 9 Corte Constitucional, sentencia T-149 de 2023. Demandante: Jaime Acevedo Hende Demandados: Tribunal Administrativo del Meta y otro Radicación: 11001-03-15-000-2024-02836-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 fundamentales, se determinará con base en la idoneidad y la eficacia de dichos mecanismos, según las circunstancias particulares del solicitante.
La Corte Constitucional resalta que, para el examen de subsidiariedad específicamente se debe considerar: (i) el contenido de la pretensión y (ii) las condiciones de los sujetos involucrados. 2.5. Caso concreto Los documentos aportados al proceso acreditan que el accionante instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra Cajanal en orden a obtener el reajuste de su mesada pensional, con la inclusión de las primas de riesgo y clima que había devengado cuando prestaba sus servicios para el DAS.
El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Villavicencio con el número 50001-23-31-000-2005-40383-00, mediante sentencia del 27 de mayo de 2010, dispuso reajustar la pensión del actor con la inclusión de la prima técnica, de vacaciones y de navidad, y señaló expresamente que en la reliquidación no se debía incluir las primas de riesgo y clima.
Contra la anterior decisión, únicamente Cajanal interpuso recurso de apelación. El Tribunal Administrativo del Meta, en sentencia del 29 de marzo de 2011, confirmó la sentencia de primera instancia, por considerar que: (…) el demandante tiene derecho a que se le reliquide la pensión de jubilación teniendo en cuenta la normatividad aplicable y la totalidad de los factores salariales percibidos durante el último año de servicios prestados, conforme la Ley 33 de 1985 y el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y debe aplicarse el Decreto 1933 de 1.989, norma especial que regula las prestaciones sociales de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. Teniendo como título la anterior providencia, el actor inició acción ejecutiva contra la entidad.
El juzgado decidió terminar el proceso por pago total de la obligación. Contra dicha decisión el actor instauró recurso de reposición que actualmente se encuentra en trámite. El 28 de noviembre de 2022, el accionante elevó una solicitud de extensión de jurisprudencia ante la UGPP, con la que pretendía que se aplicara a su caso el precedente jurisprudencial contenido en una providencia dictada por esta corporación en un caso de supuestos fácticos similares al suyo, y que en consecuencia, se reajustara su mesada pensional, teniendo en cuenta para ello, las primas de clima y de riesgo devengadas durante su último año de servicio.
A través de resolución RDP 003882 del 21 de febrero de 2023, la entidad negó su solicitud por considerar que la sentencia que se pedía aplicar no guardaba similitud Demandante: Jaime Acevedo Hende Demandados: Tribunal Administrativo del Meta y otro Radicación: 11001-03-15-000-2024-02836-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 de objeto ni causa y que en su caso existía una sentencia ejecutoriada que había decidido no tener en cuenta los factores reclamados.
El artículo segundo de la parte resolutiva de dicho acto señaló:
ARTICULO SEGUNDO: Notifíquese a Señor (a) ACEVEDO HENDE JAIME, haciéndole (s) saber que en caso de inconformidad contra la presente providencia, puede (n) interponer por escrito los recurso de Reposición y/o Apelación ante EL SUBDIRECTOR DE DETERMINACION DE DERECHOS PENSIONALES. De estos recursos podrán hacerse uso dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación, manifestando por escrito las razones de inconformidad, según el C.P.A.C.A. Por medio de la resolución RDP 0011814 del 15 de mayo de 2023, modificó dicho artículo en los siguientes términos:
ARTICULO SEGUNDO: Notifíquese al interesado, haciendo saber que caso de inconformidad contra la presente providencia no proceden los recursos administrativos correspondientes, sin perjuicio del control jurisdiccional a que hubiere lugar. En estos casos, el solicitante podrá acudir dentro de los 30 días siguientes ante el Consejo de Estado en los términos del artículo 269 de la Ley. 1437 de 2011.
El actor interpuso acción de tutela en atención a que había sido la misma entidad quien lo hizo incurrir en error al indicarle que contra su determinación procedía el recurso de apelación10. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, a quien correspondió conocer la acción constitucional en sentencia segunda instancia en sentencia del 18 de mayo de 2023, M amparó el derecho de petición del accionante y resolvió: Y en consecuencia, se ordena a la entidad mencionada que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, resuelva el recurso de apelación formulado por el accionante contra la decisión negativa de aplicación extensiva de la jurisprudencia del Consejo de Estado, conforme a lo anotado en la parte motiva de este fallo.
En cumplimiento a lo ordenado por el juez de tutela, la UGPP profirió la resolución RDP 013626 del 29 de mayo de 2023, mediante la cual resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra de la negativa de aplicación extensiva de la jurisprudencia del Consejo de Estado, confirmándolo en su integridad. La decisión anterior fue adicionada mediante resolución RDP 016218 del 21 de junio de 2023, en el sentido de señalar que revocaba la resolución RDP 0011814 del 15 de mayo de 2023.
El accionante considera que sus derechos fundamentales han sido vulnerados por la entidad administradora de pensiones en atención a que le asiste el derecho a 10 Radicado 1001340300320230011001. Demandante: Jaime Acevedo Hende Demandados: Tribunal Administrativo del Meta y otro Radicación: 11001-03-15-000-2024-02836-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 recibir la mesada pensional reajustada con la inclusión de los elementos denominados prima de clima y de riesgo, los cuales devengó durante el último año que prestó sus servicios para el DAS, por tratarse de emolumentos que son factores salariales y sobre los cuales realizó cotización para el sistema de seguridad social.
Además, aduce que esta corporación al decidir las demandas presentadas por otros ex trabajadores de la entidad que devengaban los mismos elementos determinó que aquellos debían tenerse en cuenta al momento de determinar el monto de la pensión de vejez. Por esa razón, afirma, se vulnera su derecho a la igualdad y se desconoce el precedente judicial dado que, de no reconocerse sus pretensiones se estarían emitiendo decisiones diferentes para casos con supuestos fácticos y jurídicos similares.
Agregó que, contrario a lo señalado por la UGPP, en su caso no se ha proferido una decisión que le niegue la reliquidación de su prestación pensional con la inclusión de dichos factores, puesto que, la sentencia que expidió el Tribunal Administrativo del Meta señaló, en su parte considerativa, que tenía derecho a que su pensión fuera liquidada con todos los elementos devengados durante el año anterior a su retiro de conformidad con la ley 33 de 1985.
Como se puede inferir del recuento realizado precedentemente, el accionante no cuestiona ninguna providencia judicial preferida dentro de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho y ejecutivo iniciados contra la UGP para obtener el reajuste de su mesada pensional. Ello es así dado que a lo largo de su escrito petitorio ha resaltado que la sentencia dictada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Meta reconoció sus derechos fundamentales y ordenó que la prestación pensional se liquidara teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante su último año de servicio, frente al ejecutivo no formuló, ni dio a entender que tenía algún reparo.
Por consiguiente, la transgresión alegada por el tutela ante a través de este mecanismo tiene origen en la decisión emitida por la Ugpp frente a su petición de extensión de jurisprudencia, que tenía como propósito el reajuste de su pensión con la inclusión de las primas de riesgo y de clima, que según ha señalado de manera insistente sí fueron tenidas en cuenta para liquidar la pensión de otros ex funcionarios del DAS, con ocasión de diferentes decisiones proferidas en la jurisdicción contencioso administrativa.
En este punto e importante recordar que el articulo 102 del CPACA, que regula el mecanismo de extensión de jurisprudencia, señala: Contra el acto que reconoce el derecho no proceden los recursos administrativos correspondientes, sin perjuicio del control jurisdiccional a que hubiere lugar. Si se Demandante: Jaime Acevedo Hende Demandados: Tribunal Administrativo del Meta y otro Radicación: 11001-03-15-000-2024-02836-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 niega total o parcialmente la petición de extensión de la jurisprudencia o la autoridad guarda silencio sobre ella, no habrá tampoco lugar a recursos administrativos ni a control jurisdiccional respecto de lo negado.
En estos casos, el solicitante podrá acudir dentro de los treinta (30) días siguientes ante el Consejo de Estado en los términos del artículo 269 de este Código. La solicitud de extensión de la jurisprudencia suspende los términos para la presentación de la demanda que procediere ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Los términos para la presentación de la demanda en los casos anteriormente señalados se reanudarán al vencimiento del plazo de treinta (30) días establecidos para acudir ante el Consejo de Estado cuando el interesado decidiere no hacerlo o, en su caso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 269 de este Código.
El artículo 269 ibídem, a su vez, prescribe: Si se niega la extensión de los efectos de una sentencia de unificación o la autoridad hubiere guardado silencio en los términos del artículo 102 de este código, el interesado, a través de apoderado, podrá acudir ante el Consejo de Estado mediante escrito razonado en el que evidencie que se encuentra en similar situación de hecho y de derecho del demandante al cual se le reconoció el derecho en la sentencia de unificación invocada.
Al escrito deberá acompañar copia de la actuación surtida ante la autoridad competente y manifestar, bajo la gravedad del juramento, que se entenderá prestado con la sola presentación de la solicitud, que no ha acudido a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con el fin de obtener el reconocimiento del derecho que se pretende.
Si el escrito no cumple los requisitos, se inadmitirá para que se corrija dentro del término de los diez (10) días siguientes. En caso de no hacerlo, se rechazará la solicitud de extensión. (…) Negada la solicitud de extensión; el interesado podrá acudir a la autoridad para que resuelva de fondo el asunto, según las reglas generales, si no lo hubiere decidido con anterioridad.
En este caso, el pronunciamiento de la autoridad podrá ser susceptible de control judicial por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando este proceda. Si ya existiere decisión administrativa de fondo, o si el medio de control procedente no requiere pronunciamiento expreso de la entidad, con la ejecutoria de la providencia que niega la extensión se reanudará el término para demandar, conforme a las reglas establecidas para la presentación de la demanda.
Si el Consejo de Estado encuentra que la solicitud de extensión de jurisprudencia es manifiestamente improcedente condenará en costas al peticionario (…). Como se observa, aunque la regulación del mecanismo de extensión de jurisprudencia señala expresamente que la decisión que niegue la petición de extensión no constituye un acto administrativo susceptible de control judicial o de recursos en la vía administrativa, en caso de ser desfavorable, el interesado tiene a Demandante: Jaime Acevedo Hende Demandados: Tribunal Administrativo del Meta y otro Radicación: 11001-03-15-000-2024-02836-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 su alcance el mecanismo de extension de jurisprudencia ante esta corporacion, herramienta que debe ejercerse dentro de los 30 días siguientes a la decisión de la entidad o la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Como en el presente caso el actor no hizo uso del mecanismo de extension judicial, aun puede demandar el acto que haya decidido sobre su reclamación administrativa e, incluso, el hecho de haber elevado la solicitud de extensión produjo una suspensión en el término de caducidad del medio de control. En consecuencia, el accionante cuenta con la posibilidad de ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la decisión que niegue el reajuste de su mesada pensional en el evento de que ya exista o la que se profiera con ocasión de una nueva solicitud, teniendo en consideración que la pensión de vejez tiene la naturaleza de prestación periódica.
Así las cosas, será la entidad en vía administrativa y eventualmente la jurisdicción contencioso administrativa, quien deberá decidir si el actor tiene derecho a la reliquidación de la pensión en los términos por él solicitados o, si en este caso se ha configurado el fenómeno de la cosa juzgada por existir un pronunciamiento previo en el que se decidió que los elementos reclamados no constituyen un factor salarial para efectos de liquidar la prestación. De otra parte, se determinará si en este caso, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, resulta idóneo y eficaz, o si, por el contrario, se acredita sumariamente una amenaza inminente y grave a los derechos fundamentales de la accionante.
En primer lugar, se advierte que no se acreditó con la petición de amparo, la ocurrencia de un daño inminente, puesto que, aunque el actor manifiesta que tiene 84 años, dicha situación por sí sola no demuestra que el actor se encuentre en unas condiciones que hagan necesaria la intervención urgente del juez constitucional pues el solo hecho de pertenecer a un grupo etario no implica una situación de vulnerabilidad, y de su escrito se extrae que actualmente cuenta con una mesada pensional que le permite satisfacer sus necesidades.
Aunado a ello, no fue narrada en su demanda ninguna otra circunstancia que acredite que el aumento en la mesada pensional que persigue sea indispensable para remediar una afectacion que actuamente atraviese. Lo expuesto demuestra que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con petición de medidas cautelares es idóneo y eficaz, para demandar la determinación que en ese sentido adoptó o adopte la entidad.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Demandante: Jaime Acevedo Hende Demandados: Tribunal Administrativo del Meta y otro Radicación: 11001-03-15-000-2024-02836-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NIEGÁSE la desvinculación del Fondo de Pensiones del Nivel Nacional Fopep, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia SEGUNDO: DECLÁRESE IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por el señor Jaime Acevedo Hende.
TERCERO: Notifíquese a las partes y terceros intervinientes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
CUARTO: En el evento de no ser impugnada esta decisión, remítase el expediente el día siguiente a la ejecutoria de esta providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SÚAREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx”