Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., seis (6) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001 23 33 000 2014 00300 02 (4480-2021) Demandante: Ethel Zamira Beleño Polo Demandado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla Temas: Sobresueldo SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 31 de agosto de 2020, por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Ethel Zamira Beleño Polo, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad i) del acto ficto o presunto que se configuró con ocasión al silencio administrativo negativo derivado de la falta de respuesta de fondo y concreta a la petición radicada el 23 de mayo de 2 Radicado: 08001 23 33 000 2014 00300 02 (4480-2021) Demandante: Ethel Zamira Beleño Polo 2011, por medio de la cual solicitó el reconocimiento, liquidación y pago del sobresueldo, horas extras, porcentajes adicionales, indexación e intereses moratorios; y ii) del oficio sin número del 20 de agosto de 2013, proferido por la jefe de la Oficina de Gestión Administrativa Docente de la Alcaldía de Barranquilla, mediante el cual se le negó el reconocimiento y pago del sobresueldo y demás prestaciones sociales dejadas de cancelar desde 2003 hasta 2012.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la demandada a reconocer, liquidar y pagar i) el sobresueldo correspondiente al 30 % sobre la asignación básica, en atención al cargo que ejerció como rectora desde el año 2003 hasta el 26 de marzo de 2012; ii) las horas extras compensatorias y los porcentajes adicionales correspondientes al referido empleo, según la intensidad horaria, jornadas y número de estudiantes, de conformidad con los decretos de salarios expedidos por el gobierno nacional, y las diferencias generadas por la reliquidación de las primas de navidad y de vacaciones, y demás prestaciones sociales por el periodo reclamado con la inclusión del sobresueldo que debió percibir; iii) la sanción moratoria o «brazos caídos» sobre las sumas que resulten de los emolumentos que reclama; iv) la indexación de las sumas de dinero reconocidas; y v) las costas. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La señora Ethel Zamira Beleño Polo fue nombrada como docente el 3 de julio de 1974, mediante Decreto 0292 y tomó posesión del empleo el 2 de septiembre de ese año. ii) A través de la Resolución 045 del 2 de mayo de 1985, fue designada como directora en la Escuela 1 Mixta del corregimiento de Juan Mina de la ciudad de Barranquilla. 3 Radicado: 08001 23 33 000 2014 00300 02 (4480-2021) Demandante: Ethel Zamira Beleño Polo iii) En el año 2008, la Secretaría de Educación del distrito de Barranquilla fusionó «el CEB 176 y el CEB 215»; empero la demandante continuó en su calidad de rectora tal y como consta en las comunicaciones remitidas por la Contraloría a la Secretaría de Educación del distrito de Barranquilla, así como también en el expediente administrativo. iv) El 23 de mayo del 2011, solicitó que se legalizara el nombramiento en propiedad como rectora, se le reconociera el 30 % de sobresueldo, horas extras, porcentajes adicionales, indexación e intereses moratorios; sin embargo, la administración no dio respuesta de fondo. v) El 17 de julio de 2013, presentó nuevamente la reclamación administrativa, a lo que la entidad dio respuesta a través del oficio sin número del 20 de agosto 2013, en el sentido de negar lo solicitado. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 2, 6, 23, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; 13 del Código Sustantivo del Trabajo; 59 y 66 del Decreto 2277 de 1979; 126, 129 y 131 de la Ley 115 de 1994; 34 y 38 de la Ley 715 de 2001; 7 del Decreto 3982 del 2006; 87 del Decreto 1227 de 2005; 44 de la Ley 906 del 2004; 81 de la Ley 812 de 2003; 9 del Decreto 2713 de 2001; 9 del Decreto 3621 de 2002; 7 del Decreto 3621 de 2003, 7 del Decreto 4181 de 2004; 9 del Decreto 928 de 2005 y demás decretos salariales para cada uno de los años reclamados; las Leyes 4.ª de 1992 y 60 de 1993; y los Decretos 2030 del 2003 y 1278 de 2002.
Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los siguientes argumentos:1 i) La demandante es reconocida por el distrito de Barranquilla como rectora y representante legal del Centro Educación Básica 125 desde antes del año 2002, y 1 Folios 1 a 11. 4 Radicado: 08001 23 33 000 2014 00300 02 (4480-2021) Demandante: Ethel Zamira Beleño Polo fue ratificada en su cargo a través de la Resolución 001231 del 29 de mayo del 2002, expedida por la Secretaría de Educación del Distrito de Barranquilla, tal y como consta en la Resolución 01116 del 1.º de marzo del 2012. ii) Si bien en el año 2008, la Secretaría de Educación del distrito de Barranquilla fusionó «el CEB 176 y el CEB 215», la demandante continuó en su calidad de rectora tal y como consta en las comunicaciones remitidas por la Contraloría a la Secretaría de Educación del distrito de Barranquilla, se advierte en el contenido del expediente administrativo y fue reconocido por la demandada en la Resolución 01116 del 1.º de marzo del 2012. iii) La actora ha solicitado a la Secretaría de Educación del distrito de Barranquilla desde el año 2002 el reconocimiento jurídico del empleo como rectora y, por consiguiente, el pago del sobresueldo estipulado en la ley para dicho cargo.
Como consecuencia de lo anterior, mediante la Resolución 01116 del 1.º de marzo del 2012, se reconoció su calidad de rectora y se ordenó su incorporación en la planta de cargos de la entidad territorial. iv) Al ejercer funciones como rectora, conforme a lo dispuesto en los artículos 59 del Decreto 2277 de 1979 y 126 de la Ley 115 de 1994, tiene un derecho adquirido a percibir el sobresueldo reclamado, a la luz de lo dispuesto en la Ley 715 de 2001 y el Decreto 3020 de 2003, el cual no puede ser desconocido por la demandada, so pena de vulnerar los artículos 53 y 59 de la Constitución. En tal sentido, debe aplicarse el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, tal y como lo ha reconocido el Consejo de Estado en anteriores oportunidades.2 1.2.
Contestación de la demanda El distrito especial, industrial y portuario de Barranquilla, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se 2 Citó al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia proferida dentro del proceso con radicado 85001 23 31 000 2003 0015 01 (1413-08, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 5 Radicado: 08001 23 33 000 2014 00300 02 (4480-2021) Demandante: Ethel Zamira Beleño Polo expresan a continuación:3 i) La señora Beleño Polo sí fue designada como directora de la Escuela 1 Mixta de Juan Mina, sin embargo, tanto el Estatuto Docente (Decreto 2277 de 1979) como la Ley General de Educación (Ley 115 de 1994), establecen la existencia de los empleos de director y rector con funciones, responsabilidades y perfiles distintos, por lo tanto, la actora yerra al pretender igualarlos.
Así, solo hasta la expedición de la Resolución 01116 de 2012, por el cual fue incorporada al cargo de rectora, tuvo derecho a los conceptos propios del empleo. ii) La expedición de la Resolución 01116 de 2012, «tuvo como móvil principal que la actora tenía derechos de carrera y por tanto su incorporación primaba sobre los nombramientos en periodo de prueba de listas de elegibles»; y que el cargo vacante era equivalente funcionalmente con el de aquella, así como en relación con el contenido de las competencias laborales. iii) El acto que debió haber sido demandado era la Resolución 01116 de 2012, pues a partir de esta la demandante fue incorporada al cargo de rectora de la institución educativa del distrito de Barranquilla.
En efecto, la petición del 17 de julio de 2013, que originó el oficio sin número del 20 de agosto de ese año, tuvo como único fin el de revivir términos; de manera que la decisión que le negó a la actora las pretensiones sobre sus derechos laborales fue la primera resolución mencionada y no el que ahora se demanda. iv) A la demandante le surgió el derecho de acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo a partir del 3 de septiembre de 2013, día en que quedó ejecutoriado el oficio del 20 de agosto de ese año; por lo que tenía hasta el primer día hábil de enero del 2014, para interponer la demanda.
Sin embargo, lo hizo hasta el 24 de abril de ese año.4 3 Folios 93 a 107. 4 Mediante auto proferido el 6 de febrero de 2019, el Consejo de Estado resolvió el recurso de apelación contra el auto del 12 de mayo de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por el cual se declararon no probadas las excepciones previas de caducidad e «inepta 6 Radicado: 08001 23 33 000 2014 00300 02 (4480-2021) Demandante: Ethel Zamira Beleño Polo 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia proferida el 31 de agosto de 2020, denegó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:5 i) El 30 % adicional que se reclama no puede reconocerse a directivos docentes que no ejerzan funciones propias del empleo. La adscripción o asignación de funciones no da derecho al reconocimiento del sobresueldo reclamado pues sólo se causa cuando el cargo directivo se desempeña en propiedad o por comisión. Sin embargo, está demostrado que la actora se desempeñó como directora rural del Centro de Educación Básica 215 del corregimiento de Juan Mina desde el 29 de mayo de 2002 (cuando se concedió licencia de funcionamiento a este centro educativo) hasta el 1.º de enero de 2009 (cuando se fusionó con el CEB 176, para formar la nueva Institución Educativa Distrital 176, bajo la única dirección del licenciado Álvaro José Escobar Mejía). ii) En consecuencia, la demandante no tiene derecho a la diferencia salarial exigida, pues desempeñó las funciones de directivo docente rural y como tal se le pagó la asignación adicional del 10 % del centro educativo que dirigía, tal y como lo dispone el literal i) del artículo 9 del Decreto 633 de 2007. demanda» propuestas por el distrito de Barranquilla, en el sentido de confirmar la decisión recurrida.
Al respecto, la corporación sostuvo que la Resolución 01116 del 1.º de marzo de 2012, solo se encargó de incorporar a la señora Beleño Polo como rectora de una institución educativa del ente territorial, y que esa situación jurídica no es la discutida en el presente litigio, en el que se solicita el reconocimiento de las prestaciones y los emolumentos desde el 2003 hasta el 2012, de forma que el oficio sin número del 20 de agosto de 2013, es el acto enjuiciable dentro del presente proceso.
Además, indicó que el acto demandado fue recibido por la actora el 25 de octubre de 2013, de manera que a partir del 26 de octubre de ese año, comenzó a correr el término de los 4 meses para demandarlo ante la jurisdicción, el cual, en principio vencía el 26 de febrero de 2014. No obstante, la señora Beleño Polo presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 24 de enero de 2014, lo que suspendió el término de caducidad, con 32 días calendario faltantes, hasta el 25 de marzo de ese año, cuando se adelantó la audiencia de conciliación, de forma que a partir de ahí se reanudó el plazo para demandar y, por ende, el término de caducidad venció el 28 de mayo de 2014.
Así, al presentar el libelo el 24 de abril de 2014, el ejercicio del derecho de acción fue oportuno y, en consecuencia, no operó el fenómeno de caducidad de la acción. Folios 275 a 281. 5 Folios 320 a 334. 7 Radicado: 08001 23 33 000 2014 00300 02 (4480-2021) Demandante: Ethel Zamira Beleño Polo iii) No existe vulneración a la protección constitucional del trabajo porque la aplicación de las categorías salariales señaladas para cada empleo está sujeta a la verificación de los requisitos para acceder al respectivo cargo, pues el mero ejercicio de sus funciones, de conformidad con el estatuto docente, no da derecho a reclamar el sobresueldo establecido a favor de los directivos. iv) Se desestima el argumento relativo a que se desconocen sus derechos salariales y prestacionales al asignarles funciones directivas a los docentes, sin nombrarlos en estos cargos, pues tan solo hasta el año 2012 fue nombrada como rectora por parte de la Secretaría de Educación del distrito de Barranquilla, «pues la decisión se entiende tomada por necesidades del servicio, tal como lo expuso en la parte considerativa la Resolución 01116 de 2012, además de que no se encuentra probado que [esta] fuera arbitraria o contraria a los fines de la norma o con fines ocultos». 1.4.
El recurso de apelación La señora Ethel Zamira Beleño Polo, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación6 y lo sustentó así: i) Si bien, en la audiencia inicial celebrada el 27 de junio de 2019, el litigio se definió en determinar si la demandante tiene derecho a que se le reconozca el sobresueldo equivalente al 30 % sobre la asignación básica, en razón del cargo que como rectora ejerció desde el año 2003 hasta el 26 de marzo de 2012, en la sentencia impugnada, el Tribunal decidió resolver sobre si la actora tenía derecho al pago del sobresueldo establecido en el artículo 9 del Decreto 633 de 2007 para los directores de instituciones educativas, en porcentaje del 30 % sobre el salario que perciben.
Esto no es lo que motiva la demanda ni es lo que se pretende, sino el pago del sobresueldo al que tenía derecho desde el año 2003 en que debió realizarse la 6 Folios 337 a 344. 8 Radicado: 08001 23 33 000 2014 00300 02 (4480-2021) Demandante: Ethel Zamira Beleño Polo conversión de su cargo e incorporación como rectora, hasta el año 2012 que fue la fecha en que se verificó la aplicación de la normatividad vigente en esta materia. ii) A la demandante nunca le «asignaron, encargaron o delegaron» funciones, pues desde su nombramiento como directora ejerció las funciones propias del empleo de rectora, tal y como la entidad lo afirma en el hecho sexto de la contestación de la demanda, al señalar que «ese fue el motivo para que se le convirtiera al cargo de rectora en el año 2012».
En tal sentido, la señora Ethel Beleño se desempeñó por más de 10 años como directora y representante legal de la institución educativa en propiedad, sin solución de continuidad. iii) La Resolución 01116 de 2012, no se expidió por necesidades del servicio como sin razón alguna lo afirma el Tribunal, sino con el fin de cesar la negligencia en que estaba incurriendo el ente territorial en contra de la estabilidad laboral y del respeto al régimen de carrera docente por la conversión de centros educativos a instituciones educativas, y la supresión del cargo de director y creación de el de rector a partir de la entrada en vigencia de la Ley 715 de 2001, esto es, un cambio de denominación del empleo.
Al respecto, existen reclamaciones múltiples desde el año 2007 realizadas por la demandante y que interrumpieron la prescripción de sus derechos. iv) La demandante no tiene que cargar con las consecuencias desfavorables del actuar negligente y arbitrario de la administración, que desde la entrada en vigencia de la Ley 715 de 2001, debió fusionar las entidades educativas de un solo nivel para constituir las «instituciones educativas» y, a continuación, convertir el cargo de aquella de directora a rectora.
En consecuencia, es inadmisible que por esa omisión, la demandada se beneficie y no pague los salarios en forma correcta. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La demandante 9 Radicado: 08001 23 33 000 2014 00300 02 (4480-2021) Demandante: Ethel Zamira Beleño Polo La señora Ethel Zamira Beleño Polo, por conducto de apoderado, reafirmó lo sostenido en el libelo introductorio y en el recurso de alzada.7 1.5.2.
La demandada El distrito especial, industrial y portuario de Barranquilla, por intermedio de su apoderado, solicitó confirmar lo decidido en primera instancia, con fundamento en lo expuesto en la contestación de la demanda.8 1.6. El ministerio público El agente delegado ante esta Sección no rindió concepto según se desprende de la constancia secretarial del 14 de julio de 2022.9 2.
Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si la señora Ethel Zamira Beleño Polo puede ser beneficiaria del reconocimiento y pago del sobresueldo del 30 % por desempeñar funciones como rectora en instituciones educativas del distrito de Barranquilla. 2.2. Marco normativo El Decreto 2277 del septiembre 19 de 197910 definió la profesión docente, así: Artículo 2.
Profesión Docente. Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores. Se entiende por profesión docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este Decreto. Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e 7 Índice 15, aplicativo Samai. 8 Índice 16, aplicativo Samai. 9 Folio 355. 10 «Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente» 10 Radicado: 08001 23 33 000 2014 00300 02 (4480-2021) Demandante: Ethel Zamira Beleño Polo inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo.
En igual sentido, la Ley 115 de 1994 dispuso que el «educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos, acorde con las expectativas sociales, culturales, éticas y morales de la familia y la sociedad».11 Además dispuso que el directivo docente es aquél educador que ejerce «funciones de dirección, de coordinación, de supervisión e inspección, de programación y de asesoría»12 y, en el artículo 129 dispuso qué empleos corresponden a directivos docentes, así: Artículo 129.
Cargos directivos docentes. Las entidades territoriales que asuman la prestación directa de los servicios educativos estatales podrán crear cargos directivos docentes, siempre y cuando las instituciones educativas lo requieran, con las siguientes denominaciones: 1. Rector o director de establecimiento educativo. 2. Vicerrector. 3.
Coordinador. 4. Director de Núcleo de Desarrollo Educativo. 5. Supervisor de Educación. Parágrafo. En las instituciones educativas del Estado, los cargos directivos docentes deben ser provistos con docentes escalafonados y de reconocida trayectoria en materia educativa. Mientras ejerzan el cargo tendrán derecho a una remuneración adicional y cumplirán funciones, según la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. [Resalta la Sala].
Además de los anteriores empleos, deben tenerse en consideración aquellos previstos en el artículo 32 del Decreto 2277 de 1979 o Estatuto Docente, que señala: Artículo 32. Carácter docente. Tienen el carácter de docente y en consecuencia deben ser provistos con educadores escalafonados, los cargos directivos que se señalan a continuación, o los que tengan funciones equivalentes: a) Directores de escuela o concentración escolar; b) Coordinador o prefecto de establecimiento; c) Rector de plantel de enseñanza básica secundaria o media; d) Jefe de Director de núcleo educativo o de agrupación de establecimientos; 11 En el artículo 104. 12 En el artículo 126. 11 Radicado: 08001 23 33 000 2014 00300 02 (4480-2021) Demandante: Ethel Zamira Beleño Polo e) Supervisor o inspector de educación. [Resalta la Sala].
Sobre la designación de los cargos directivos, el artículo 34 del Decreto 2277 de 1979 dispuso lo siguiente: Artículo 34. Nombramientos de cargos directivos. La designación en propiedad para el desempeño de los cargos directivos de que trata el artículo 32 se considera ascenso dentro de la carrera docente. Sin embargo, los titulares de los cargos señalados en los titulares c, d, y e del mismo artículo, estarán sometidos a evaluaciones periódicas sobre el cumplimiento de sus deberes y responsabilidades, de conformidad con la reglamentación que al efecto expide el Gobierno Nacional.
Si el resultado de la evaluación fuere negativo, el funcionario regresará al cargo docente anterior y devengará la remuneración que corresponda a dicho cargo. Según lo dispuesto en el artículo 33 del Estatuto Docente,13 es responsabilidad del Gobierno nacional determinar la forma de selección y la exigibilidad de requisitos para el ejercicio de los empleos directivos docentes, como son la clase de título, el grado en el escalafón y la experiencia docente o capacitación específica mínima.
Las anteriores disposiciones legales fueron reglamentadas en el Decreto 610 del 14 de marzo de 1980;14 allí se determinaron requisitos mínimos para desempeñar cargos directivos docentes, exigiéndose condiciones profesionales, de capacitación y de experiencia para el nivel de preescolar y básica primaria,15 diferentes de las del nivel de básica secundaria y media vocacional.16 Los que fueron modificados posteriormente en la Ley 115 de 1994, en su artículo 128.17 Ahora bien, de acuerdo con el artículo 126 de la Ley 115 de 1994, el directivo docente es aquel que ejerce funciones de dirección, de coordinación, de supervisión e inspección, de programación y de asesoría. Asimismo, cuando la entidad territorial 13 Decreto 2277 del 14 de septiembre de 1979. 14 «Por el cual se reglamentan los artículos 33 y 34 del Decreto extraordinario 2277 de 1979». 15 En el artículo 1-1. 16 En el artículo 1-2. 17 «Artículo 128.
Requisitos de los cargos de dirección del sector educativo. Los cargos de dirección del sector educativo en las entidades territoriales, serán ejercidos por licenciados o profesionales de reconocida trayectoria en materia educativa. El nominador que contravenga esta disposición será sancionado disciplinariamente de acuerdo con las disposiciones legales vigentes». 12 Radicado: 08001 23 33 000 2014 00300 02 (4480-2021) Demandante: Ethel Zamira Beleño Polo asume directamente la prestación del servicio educativo bien puede, en atención al requerimiento hecho por un establecimiento, crear un cargo directivo docente como el de rector o director de la respectiva institución,18 quien debe ser designado, previo concurso,19 y según sea el caso, por el gobernador o el alcalde de la correspondiente entidad territorial.
Tales empleos, deben ser provistos por personal docente escalafonado de reconocida trayectoria educacional y, en tanto ejerzan el cargo directivo, serán acreedores de una remuneración adicional.20 Así, desde el año de 1995, el presidente de la República, ha expedido sucesivos decretos por medio de los cuales se fijan las asignaciones correspondientes a los distintos grados del Escalafón Nacional Docente y se dictan otras disposiciones sobre remuneraciones en el sector educativo oficial, en los cuales se ha fijado el porcentaje correspondiente al sobresueldo en mención, de acuerdo con las diferentes situaciones que presenten, tanto en los centros educativos, como en los candidatos al beneficio reclamado.
En todas las disposiciones estableció que los «directores de establecimientos educativos rurales que tengan el ciclo de educación básica primaria, cuenten con un mínimo de cuatro (4) grupos, con sus respectivos docentes, siempre y cuando atiendan directamente un grupo y acrediten título docente» tendrán derecho a que se les reconozca, al tiempo de la asignación básica, según el grado que tengan en el Escalafón Nacional Docente, un porcentaje liquidado sobre la asignación básica mensual recibida correspondiente al 10 %; en tanto que los rectores de instituciones educativas que tengan sólo el nivel de educación media completo, con 600 o más alumnos, o los que tengan el nivel de educación básica y media completos sería del 30 %.21 18 Ley 115 de 1994, artículo 129-1. 19 Ley 115 de 1994, artículo 127. 20 Ley 115 de 1994, artículo 129, parágrafo. 21 Decretos 45 de 1997; 47 de 1998; 51 de 1999; 2729 de 2000; 2713 de 2001; 688 de 2002; 3621 de 2003; 4181 de 2004; 928 de 2005; 595 de 2006; 633 de 2007; 2409 de 2008; 700 de 2009; 1367 de 2010; 1027 de 2011; 826 de 2012; 1002 de 2013; 171 de 2014; 1116 de 2015; 122 de 2016; 982 de 2017 y 319 de 2018. 13 Radicado: 08001 23 33 000 2014 00300 02 (4480-2021) Demandante: Ethel Zamira Beleño Polo De acuerdo con la referida normatividad, la sola asignación o el encargo de funciones no da derecho al reconocimiento de esos porcentajes, así lo dispone, entre otros, el artículo 10 del Decreto 3621 de 2003: Artículo 10.
Las asignaciones adicionales fijadas en los artículos 8° y 9º de este decreto, se reconocerán exclusivamente a los directivos docentes mientras ejercen los cargos respectivos detallados en cada uno de sus literales. La sola asignación de funciones o encargo sin comisión, de acuerdo con el artículo 66 del Decreto Ley 2277 de 1979, no da derecho al reconocimiento de esos porcentajes. 2.3.
Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro el proceso, se establece lo siguiente: 2.3.1. Sobre la relación laboral de la demandante El 2 de septiembre de 1974, se posesionó en propiedad «la docente Ethels (sic) Beleño Polo», según certificó el jefe de personal de la Gobernación del departamento del Atlántico.22 El 2 de mayo de 1985, mediante la Resolución 045, la Secretaría de Educación del Atlántico designó a la señora Beleño Polo como directora de la Escuela 1 Mixta de Juan Mina.23 El 1.º de diciembre de 1998, la Junta Seccional de Escalafón de la Secretaría de Educación de Barranquilla expidió la Resolución 2031, por la cual ascendió a la demandante en el grado 13 del Escalafón Nacional, quien cumplió con los requisitos el 12 de septiembre de 1998.24 El 29 de mayo de 2002, a través de la Resolución 001231, se concedió licencia de funcionamiento al «establecimiento de Educación Formal para prestar el servicio 22 Folio 25 23 Folio 23. 24 Folio 26. 14 Radicado: 08001 23 33 000 2014 00300 02 (4480-2021) Demandante: Ethel Zamira Beleño Polo público educativo en la jurisdicción del Distrito de Barranquilla», en atención a que «la licenciada ETHEL ZAMIRA BELEÑO POLO, en calidad de Representante Legal del establecimiento educativo denominado CENTRO DE EDUCACIÓN BÁSICA No. 125, solicitó a la Secretaría de Educación Distrital visita de constatación y evaluación para obtener Licencia de Funcionamiento para la prestación del servicio público educativo».
Al respecto dispuso lo siguiente:25 ARTÍCULO PRIMERO: Concédase Licencia de Funcionamiento al establecimiento educativo denominado CENTRO DE EDUCACIÓN BÁSICA No. 125, en el nivel de PREESCOLAR ubicado en la CARRERA 7 No. 7-20 y en los grados de (1o a 5o) EN EL NIVEL DE BÁSICA PRIMARIA, ubicado en la CARRERA 8 No. 5-31 (CORREGIMIENTO DE JUAN MINA), perteneciente a este Distrito, Núcleo de Desarrollo educativo No. 4, de naturaleza OFICIAL, carácter MIXTO, jornada DIURNA, calendario A, de propiedad del DISTRITO DE BARRANQUILLA y bajo la Representación Legal y Dirección de la LICENCIADA ETHEL ZAMIRA BELEÑO POLO, identificada con C.C. No. 22.418.337 de Barranquilla.
PARÁGRAFO: El establecimiento educativo CENTRO DE EDUCACIÓN BÁSICA No. 215, en sus aspectos pedagógicos y organizativos deberá regirse por los Decretos 1860/94, 180 y 2247 de 1997 y las normas que los adiciones o modifiquen. El 7 de noviembre de 2008, en la Resolución 04633, expedida por la Secretaria de Educación Distrital de Barranquilla, «por la cual se ordena la fusión de establecimientos oficiales del distrito», se consideró que «de conformidad con el artículo 9 de la Ley 715 de 2001 para conformar una Institución Educativa se requiere que exista la prestación del servicio desde el nivel de Preescolar hasta la Media y con ocasión de no tener alguno de los niveles el CENTRO DE EDUCACIÓN BÁSICA 176 y el CENTRO DE EDUCACIÓN BÁSICA 215 se deben fusionar a fin de lograr la conformación de una sola institución educativa distrital, que se denominará INSTITUCIÓN EDUCATIVA DISTRITAL 176», a efectos de que brinde los niveles de educación preescolar y básica (ciclos de primaria y secundaria) y de educación media.
En consecuencia, se dispuso fusionar los centros de educación aludidos «bajo la única dirección del (la) licenciado (a) ÁLVARO JOSÉ ESCOBAR MEJÍA». Además, se dispuso que «La directora CENTRO DE EDUCACIÓN BÁSICA DISTRITAL 215 [hiciera] entrega al rector de la [nueva institución] de la historia académica de todos los 25 Folios 27 y 34. 15 Radicado: 08001 23 33 000 2014 00300 02 (4480-2021) Demandante: Ethel Zamira Beleño Polo estudiantes, y libros reglamentarios mediante las actas pertinentes».26 Allí se indicó que las disposiciones contenidas en la resolución regirían a partir del 1.º de enero de 2009.
El 2 de junio de 2011, la secretaria de educación distrital de Barranquilla emitió la Resolución 02981 por la cual ascendió a la demandante al grado 14 en el Escalafón Nacional Docente.27 El 1.º de marzo de 2012, mediante la Resolución 01116, se incorporó, entre otras, como rectora de la planta de personal docente y directivo docente del distrito de Barranquilla a la señora Ethel Zamira Beleño Polo en la Institución Educativa Carrizal, con fundamento en la competencia que le otorgan los artículos 153 de la Ley 115 de 1994 y 6 de la Ley 715 de 2001.28 Al respecto se refirió al Concepto E02-2011 EE, 3096 del 8 de enero de 2011, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil «relacionado con la estabilidad laboral en el régimen de carrera docente ante la supresión del empleo: incorporación, reincorporación e indemnización equivalencia y distinción entre empleos directivos docentes, relacionado con la conversión de centros educativos a instituciones educativas, por ende la supresión del cargo de director y creación del cargo de rector».
Indicó que las educadoras habían presentado múltiples reclamaciones fundamentadas en que se reconocieran sus derechos de carrera y se incorporaran como directivos docentes rectores; sin embargo, el ente territorial reportó ante la Comisión Nacional del Servicio Civil «las plazas de rectoras que ellas vienen ejerciendo mediante asignación de funciones».
No obstante lo anterior, advirtió que las educadoras gozan de las prerrogativas de la carrera en el marco del Estatuto Docente reglado por el Decreto 2277 de 1979 y, por lo tanto, se hacía necesario que la Secretaría de Educación Distrital las incorporara «en las vacantes del empleo de carrera docente que resulta equivalente 26 Folios 39 a 41. 27 Folio 38. 28 Folios 46 a 52. 16 Radicado: 08001 23 33 000 2014 00300 02 (4480-2021) Demandante: Ethel Zamira Beleño Polo funcionalmente y en el contenido de las competencias laborales».
Finalmente consideró que esta incorporación era prioritaria como mecanismo de acceso y provisión definitiva de las vacantes en el servicio educativo. Obran en el expediente los siguientes documentos: i) El 5 de agosto de 2011, el jefe de la Oficina de Gestión Administrativa Docente de la Secretaría de Educación Distrital de Barranquilla, hizo constar que Ethel Zamira Beleño Polo, se desempeña en el cargo de directivo docente, directora rural, grado 14, en el Centro de Educación Básica 215, con una asignación básica mensual de $ 2.129.772 e ingresos adicionales que corresponden a asignación adicional director establecimiento educación rural por valor de $ 212.977.29 ii) En febrero de 2011, la señora Beleño Polo recibió unas sumas de dinero por parte de la Secretaría de Educación Distrital de Barranquilla, por sus servicios en el cargo de director rural que ejercía en el CEB 215.
Allí se advierte que recibió un valor por concepto de «AA-Asignación Adicional Dir Est. Educ. Rural».30 iii) Oficios suscritos por la demandante, dirigidos a la Contraloría Distrital en los que en su antefirma registra el empleo de «directora».31 iv) Formatos Únicos para la Expedición de Certificados de Salarios Cesantías Parciales, de los años 2005 a 2009, según los cuales la demandante percibió también un sobresueldo del 10 %.32 2.3.2.
Sobre la reclamación de las prestaciones en litigio 29 Folio 45. 30 Folio 21. 31 Folios 43 y 44. 32 Folios 161, 185 17 Radicado: 08001 23 33 000 2014 00300 02 (4480-2021) Demandante: Ethel Zamira Beleño Polo El 1.º de junio de 2011, la demandante solicito la legalización del nombramiento en propiedad del cargo que ejerce como rectora en el CEB 215 del distrito de Barranquilla, así como el pago del sobresueldo.33 El 20 de agosto de 2013, la jefe de la Oficina de Gestión Administrativa Docente de la Alcaldía de Barranquilla negó la solicitud de reconocimiento del sobresueldo, con fundamento en que es a partir de la Resolución 01116 del 1.º de marzo de 2012 por la cual se hicieron «unas incorporaciones de servidores docentes a la planta de cargos de docentes y directivos docentes del Distrito» y que, en consecuencia, a partir de su expedición «se reconocerán y pagarán los valores correspondientes a horas extras, porcentajes adicionales correspondientes al cargo de directivo docente-rectora, prima de navidad, prima de vacaciones y demás prestaciones sociales y los valores correspondientes a sobresueldo».34 2.4.
Caso concreto. Análisis de la Sala A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que de acuerdo con los antecedentes administrativos allegados al proceso, la señora Ehtel Zamira Beleño Polo fue designada como directora de la Escuela 1 Mixta de Juan Mina mediante la Resolución 045 del 2 de mayo de 198535 y en este empleo permaneció hasta el 1.º de enero de 2009, toda vez que en esa fecha se fusionaron los Centros de Educación Básica 176 y 215, para formar la nueva Institución Educativa Distrital 176, «bajo la única dirección del licenciado Álvaro José Escobar Mejía».
Asimismo, se pudo establecer que por ese periodo, aquella percibió una asignación adicional correspondiente 10 % de su salario. No obstante, a juicio de la apelante, a partir de la expedición de la Ley 715 de 2001, la entidad territorial debió convertir el cargo que ocupaba como directora al de rectora, pues sostiene que «la conversión de centros educativos a instituciones 33 Folio 42. 34 Folio 14. 35 Denominado Centro de Educación Básica 125 por virtud de lo dispuesto en la Resolución 001231 del 29 de mayo de 2002. 18 Radicado: 08001 23 33 000 2014 00300 02 (4480-2021) Demandante: Ethel Zamira Beleño Polo educativas [implicó] la supresión del cargo de director y creación del de rector».
Sin embargo, para la Sala, de la lectura de la norma referida no se deriva tal consecuencia. En efecto, el artículo 10 ibidem, alude a la existencia de rectores o directores en las instituciones educativas públicas, y los decretos que ha expedido el Gobierno en atención a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 129 de la Ley 115 de 1994, establecen una clasificación para los cargos directivos docentes a efectos de asignarles un porcentaje de remuneración adicional, que depende, del tipo de empleo que desempeñan y el nivel de la institución educativa en la que prestan sus servicios, la cual puede ser de rectores, vicerrectores, coordinadores y directores.
Ahora bien, el artículo 10 de la Ley 715 de 2001, indica que los rectores o directores en las instituciones educativas públicas deben ser designados por concurso, y esta competencia es asignada a la entidad territorial por disposición del artículo 7, numeral 7.3.36 de la Ley 715 analizada y que a su vez remite al 153 de la Ley 115 de 1994.37 En tal sentido se advierte, de las documentales allegadas al presente trámite, que el distrito de Barranquilla, dentro de sus facultades, dispuso sobre las situaciones administrativas de la demandante, en tanto la designó directora de un centro educativo y, en tal calidad, le reconoció la asignación adicional del 10 % prevista en los sucesivos decretos expedidos por el Gobierno nacional para los «directores de 36 «Artículo 7°.
Competencias de los distritos y los municipios certificados […] 7.3. Administrar, ejerciendo las facultades señaladas en el artículo 153 de la Ley 115 de 1994, las instituciones educativas, el personal docente y administrativo de los planteles educativos, sujetándose a la planta de cargos adoptada de conformidad con la presente ley. Para ello, realizará concursos, efectuará los nombramientos del personal requerido, administrará los ascensos, sin superar en ningún caso el monto de los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones asignado a la respectiva entidad territorial y trasladará docentes entre instituciones educativas, sin más requisito legal que la expedición de los respectivos actos administrativos debidamente motivados.» 37 «Artículo 153.
Administración municipal de la educación. Administrar la educación en los municipios es organizar, ejecutar, vigilar y evaluar el servicio educativo; nombrar, remover, trasladar, sancionar, estimular, dar licencias y permisos a los docentes, directivos docentes y personal administrativo; orientar, asesorar y en general dirigir la educación en el municipio; todo ello de acuerdo con lo establecido en la presente Ley, el Estatuto Docente y en la Ley 60 de 1993». 19 Radicado: 08001 23 33 000 2014 00300 02 (4480-2021) Demandante: Ethel Zamira Beleño Polo establecimientos educativos rurales».38 Así, la demandante no demostró haberse desempeñado en el cargo de rectora de instituciones educativas que tengan un grado de educación preescolar y los niveles de educación básica y media completos o sólo el nivel de educación media completa,39 a los que por virtud de lo dispuesto en los aludidos decretos permite el reconocimiento del 30 % adicional, si se tiene en cuenta que dirigía el Centro de Educación Básica 125 y que, como se reconoció en la Resolución 04633 de 2008, esta no tenía alguno de los niveles entre prescolar y la media.
En consecuencia, si bien la Constitución Política protege el derecho de los trabajadores a recibir una remuneración acorde con las funciones que realiza, lo que materializa el principio de primacía de la realidad sobre las formas, lo cierto es que la señora Beleño Polo no demostró haber efectuado las funciones de un rector. Además, si bien en la Resolución 01116 del 1.º de marzo de 2012, se indicó que el ente territorial reportó ante la Comisión Nacional del Servicio Civil «las plazas de rectoras que ellas vienen ejerciendo mediante asignación de funciones», lo cierto es que por virtud de lo dispuesto en la normatividad aplicable al caso, la asignación de funciones no otorga per sé el derecho al pago del sobresueldo reclamado, pues corresponde desempeñar el empleo en propiedad o por comisión. Así lo ha establecido esta Corporación, entre otros,40 en sentencia del 7 de abril de 2011, en 38 Decretos 45 de 1997; 47 de 1998; 51 de 1999; 2729 de 2000; 2713 de 2001; 688 de 2002; 3621 de 2003; 4181 de 2004; 928 de 2005; 595 de 2006; 633 de 2007; 2409 de 2008; 700 de 2009; 1367 de 2010; 1027 de 2011; 826 de 2012; 1002 de 2013; 171 de 2014; 1116 de 2015; 122 de 2016; 982 de 2017 y 319 de 2018. 39 De acuerdo con lo señalado por el Ministerio de Educación Nacional «Los tres niveles de educación formal son: Preescolar, educación básica primaria y básica secundaria, y educación media.
La educación formal se organiza en tres niveles: a) El preescolar, que comprenderá mínimo un grado obligatorio; b) La educación básica, con una duración de nueve grados que se desarrollará en dos ciclos: La educación básica primaria de cinco grados y la educación básica secundaria de cuatro grados; c) La educación media con una duración de dos grados.
Visto en https://www.mineducacion.gov.co/portal/Preescolar-basica-y-media/Sistema-de-educacion-basica- y-media/233834:Niveles-de-la-educacion-basica-y-media. 40 Ver sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del i) 2 de mayo de 2013, radicado 50001 23 31 000 2005 10366 01(1190-09), M.P. Luis Rafael Vergara Quintero; y ii) 3 de junio de 2021, radicado 23001-23-33-000-2016-00554-01(2355-18), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 20 Radicado: 08001 23 33 000 2014 00300 02 (4480-2021) Demandante: Ethel Zamira Beleño Polo el cual señaló lo siguiente:41 […] de acuerdo con la normatividad que rige el citado sobresueldo la demandante no tiene derecho a la diferencia salarial reclamada, pues desempeñó las funciones de directivo docente porque le fueron asignadas y no por acto administrativo que la comisionara ni en virtud de ascenso en el escalafón docente, como lo exige la normatividad que gobierna la situación del sobresueldo de los directivos docentes, en especial, la contenida en el artículo 10 del Decreto 3621 de 2003.
En consecuencia, corresponde confirmar la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en tanto denegó las pretensiones de la demanda. 2.5. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,42 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
El primero, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y el segundo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado 41 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2011, radicado 15001 23 31 000 2004 02804 01 (0101-10), M. P. Gustado Eduardo Gómez Aranguren. 42 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 21 Radicado: 08001 23 33 000 2014 00300 02 (4480-2021) Demandante: Ethel Zamira Beleño Polo a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso,43 la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, teniendo en cuenta que el recurso de apelación que interpuso fue resuelto en forma desfavorable y que el ente territorial presentó alegatos de conclusión en esta instancia. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al asunto que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que las pretensiones de la demanda deben despacharse desfavorablemente, toda vez que no se acreditaron los cargos formulados contra el acto por medio del cual se denegó el pago del sobresueldo equivalente al 30 %.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 31 de agosto de 2020, por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por la señora Ethel Zamira Beleño Polo, contra el Distrito 43 «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 22 Radicado: 08001 23 33 000 2014 00300 02 (4480-2021) Demandante: Ethel Zamira Beleño Polo Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, las cuales se deben liquidar por el Tribunal Administrativo del Atlántico.
Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente (SLVA) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.