CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., nueve (9) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Consejero Ponente: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Radicación núm.: 08001 23 33 000 2024 00050 01 Accionante: Praimer José Rúa Fontalvo Accionado: Humberto Salim Fontalvo Pérez1 Tema: No tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de los concejos como causal de pérdida de investidura de los concejales - reiteración de jurisprudencia Sentencia de segunda instancia La Sala decide el recurso de apelación presentado por la parte accionada, en contra de la sentencia de 2 de septiembre de 2024, proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo del Atlántico.
I.
ANTECEDENTES I.1.- La solicitud2 1. El ciudadano Praimer José Rúa Fontalvo, actuando en nombre propio y obrando en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 143 de la Ley 1437 de 18 de enero de 20113, solicitó: “[…] PRETENSIONES DECRETAR la pérdida de su investidura al ciudadano HUMBERTO SALIM FONTALVO PEREZ, designado a ocupar la curul de concejal del municipio de Palmar de Varela, en virtud de lo dispuesto en el artículo 112 de la Constitución Política de Colombia y en el 25 de la ley 1909 de 2018, por haber sido el candidato con mayor votación a la alcaldía municipal de Palmar de Varela Atlántico, periodo 2020-2023. […]” (negrilla del texto). 1 Se identifica al accionado conforme a la solicitud de pérdida de investidura.
La sentencia de primera instancia aclaró, frente al nombre del accionado, lo siguiente: “[…] Se aclara que, si bien en los sistemas de información de que dispone la Rama Judicial, así como en las providencias proferidas en el curso de ese proceso se identificó al demandado con el nombre de Humberto Salim Fontalvo Pérez, en desarrollo de la audiencia pública de que trata el artículo 12 de la Ley 1881 de 2018, se puso de presente, por parte del propio accionado, sobre el cambio en su nombre, a Humberto Salim Raad Pérez, exhibiendo el documento que permitió la corroboración de su actual identificación e individualización. Por ende, en esta providencia se empleará su actual identificación […]”.
(Negrilla y subrayado fuera del texto). 2 Cfr. Índice 3, SAMAI. Expediente digital 08001233300020240005000. 3 “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. […]”. 2 Radicación núm.: 08001 23 33 000 2024 00050 01 Accionante: Praimer José Rúa Fontalvo I.1.1.- Los hechos 2.
Manifestó que el concejal accionado fue candidato a las elecciones para ocupar el cargo de alcalde del municipio de Palmar de Varela (Atlántico) y obtuvo la segunda votación. 3. Indicó que, en aplicación del artículo 25 de la Ley 1909 de 9 de julio de 20184, la Comisión Escrutadora del municipio de Palmar de Varela le otorgó al accionado el término de 24 horas, conforme la Resolución núm. 2276 de 11 de junio de 20195, para manifestar, por escrito, si aceptaba la curul por haber obtenido la citada votación. 4.
Mencionó que el accionado, dentro de la oportunidad señalada en la Resolución núm. 2276 de 2019, aceptó la curul y, en consecuencia, fue declarado electo como concejal del municipio de Palmar de Varela. 5. Aseveró que el accionado nunca tomó posesión del cargo de concejal y subrayó que: “[…] el señor HUMBERTO SALIM FONTALVO PEREZ el día 30 de diciembre de 2019, a través de escrito dirigido al Honorable Concejo municipal de Palmar de Varela y recibido el documento por esa corporación el día 02 de enero de 2020, presentó renuncia irrevocable a su curul como concejal del municipio de Palmar de Varela, sin siquiera haberse posesionado como tal.
SEPTIMO: Teniendo en cuenta lo anotado anteriormente, el día 03 de enero de 2020, la señora MILENA MARGARITA OSORIO PERALTA, quien fungía como presidente del Concejo municipal de Palmar de Varela, expidió la resolución No. 001 de enero 3 de 2020, “Por medio de la cual se acepta una renuncia a un concejal del municipio de Palmar de Varela”, en este caso al señor HUMBERTO SALIM FONTALVO PEREZ […]” (negrilla del texto). 6.
Aseguró que, el 3 de enero de 2020, la concejal Milena Margarita Osorio Peralta, quien fungía como presidente del Concejo Municipal de Palmar de Varela, le comunicó al registrador municipal que procediera a proveer “[…] vacancia definitiva de curul de Concejo Municipal de Palmar de Varela por renuncia del ciudadano HUMBERTO SALIM FONTALVO PÉREZ. […]”. 7.
Señaló que la concejal mencionada, en comunicación de 15 de enero de 2020, le solicitó al Consejo Nacional Electoral que resolviera “[…] el trámite para efectos de llenar la vacancia dejada por el señor HUMBERTO SALIM FONTALVO PEREZ al renunciar a su curul como concejal. […]” y, en comunicación de 28 de febrero de 2020, informó al Consejo Nacional Electoral, la expedición de la Resolución núm. 004 de 7 de enero de 2020, por medio de la cual “[…] se declara la vacancia absoluta de una curul en el Concejo Municipal de Palmar de Varela y se dispone el procedimiento para su remplazo […]”. 4 “[…] Por medio de la cual se adoptan el Estatuto de la Oposición Política y algunos derechos a las organizaciones políticas independientes. […]”. 5 “[…] Por medio de la cual se establecen medidas para la aplicación del artículo 25 de la ley 1909 de 2018. […]”. 3 Radicación núm.: 08001 23 33 000 2024 00050 01 Accionante: Praimer José Rúa Fontalvo 8.
Puso de presente que el día “[…] uno (1) de enero de 2020 (sic) […]”, tomaron posesión de sus curules 10 de 11 concejales electos del municipio de Palmar de Varela y “[…] el ciudadano HUMBERTO SALIM FONTALVO PEREZ se abstuvo de posesionarse como tal, incumpliendo con su deber […]”. I.1.2. La causal de pérdida de investidura invocada 9.
El accionante indicó que se configuró la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 3. del artículo 48 de la Ley 617 de 6 de octubre de 20006, esto es, por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos según sea el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse. 10.
Estimó que el accionado no acudió, el día de la instalación del Concejo Municipal de Palmar de Varela, a tomar posesión de su cargo, de tal forma que la causal de pérdida de investidura se habría configurado desde el día 8 de enero de 2020, tiempo en el cual se cumplieron los tres (3) días hábiles con los que contaba para posesionarse. 11.
Subrayó que, si bien el accionado presentó, el 30 de diciembre de 2020, presentó escrito de renuncia al cargo de concejal, dicho trámite no estaba permitido en razón a que: “[…] i) (…) para el período inmediatamente anterior fungió como Concejal del municipio de Palmar de Varela, pero ya había renunciado a dicho cargo aproximadamente en el mes de agosto de 2018; es decir, YA NO ERA CONCEJAL; ii) no podía renunciar a un cargo del cual aún no había iniciado período y mucho menos se había posesionado, y iii) el actual concejo solo podía conocer de dicha renuncia si solamente el ciudadano plurimencionado se hubiese posesionado en dicho cargo. […]”. 12.
Insistió en que, el accionado fue “[…] designado como […]” concejal del municipio de Palmar de Varela, período 2020-2023, por haber obtenido la segunda votación para el cargo de alcalde municipal y producirse la aceptación para ocupar tal cargo; no obstante, “[…] el 2 de enero de 2020 presentó renuncia sin que la misma constituya una causal de fuerza mayor para no posesionarse […]”. 13.
Trajo a colación que el día 3 de enero de 2020, a través de la Resolución núm. 001, “[…] se le aceptó la renuncia como concejal del Municipio de Palmar de Varela al señor HUMBERTO FONTALVO PÉREZ; por lo tanto, entre el 1 y 3 de enero del 2020 el mencionado ostentó (sic) dicha calidad sin posesionarse […]”. (Negrilla del texto). 6 “[…] Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional. […]”. 4 Radicación núm.: 08001 23 33 000 2024 00050 01 Accionante: Praimer José Rúa Fontalvo 14.
Puso de presente que: “[…] La renuncia para la curul aceptada libre y voluntariamente no constituye fuerza mayor para los efectos del numeral 3 del artículo 48 de la ley 617 del 2000, ya que, una vez aceptada la curul, por mandato del Estatuto de la Oposición adquirió la calidad de Concejal y tenía el deber de posesionarse el día de la instalación o dentro de los 3 días siguientes.
Considero que con su actuar el señor FONTALVO PEREZ actuó de manera culposa al no prever las consecuencias de sus conductas ya que, pudiendo rehusar que se aplicara a su favor el precitado artículo, acepto ser concejal ante la autoridad electoral que lo declaró elegido para el cargo al cual renunció y no tomó posesión sin mediar hecho justificativo alguno que constituya fuerza mayor que lo exonerara del deber y la responsabilidad que le implicaba la aceptación y el ejercicio del mismo.
VIGESIMO SEGUNDO: Con su conducta propia, libre y voluntaria ejecutada por el acusado de aceptar la curul y luego abandonarla mediante renuncia que presentó el 2 de enero de 2020, fecha en la que se instaló el concejo hace que se pueda calificar como imprudente y descuidada y a todas luces culposas, pues debió prever las consecuencias de sus conductas, de manera que se configura los elementos objetivos y subjetivos para declarar la pérdida de investidura del mencionado señor.
(…) En el presente caso se observa que el concejal electo no alegó ningún hecho constitutivo de fuerza mayor para dejar de tomar posesión del cargo, puesto que se limitó a indicar que: “yo, HUMBERTO SALIM FONTALVO PEREZ, varón, mayor de edad, residente en este municipio identificado (…) presento ante esta corporación mi renuncia irrevocable a mi curul como concejal del municipio de Palmar de Varela Atlántico, para el período 2020-2023 lo anterior por motivos de índole personal”.
De modo que lo que se comprueba es que el señor FONTALVO PEREZ decidió de manera voluntaria no posesionarse como concejal, lo que sustentó en razón de índole personal; la cual por sí sola no constituye fuerza mayor por no tener la característica que (sic) imprevisible, ni comportar el requisito de irresistible. (…) una vez el concejal HUMBERTO FONTALVO PEREZ manifestó de forma voluntaria que ocuparía la curul de conformidad con el artículo 25 del Estatuto de la Oposición, le asistía el deber legal de tomar posesión del cargo, sin que aducir razones de índole personal tenga la entidad para sustraerlo del cumplimiento de dicho deber; de manera que, contrario a lo sostenido por el acusado, se acredita el elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura.
(…) Conforme a lo anterior, se concluye que este requisito se cumple, por cuanto el señor HUMBERTO FONTALVO PEREZ ocupó el segundo puesto en la votación para alcalde del municipio de Palmar de Varela – Atlántico, periodo 2020 – 2023, y manifestó su decisión de aceptar la curul al concejo municipal como derecho que le otorgó el Estatuto de la Oposición. Y por ello, la Registraduría Nacional mediante el formulario E-26 CON, lo declaró electo como concejal de ese municipio.
Que no se haya posesionado en el cargo dentro del término señalado en la ley: Frente a este elemento se ten que, en el Acta nro. 001 de la sesión especial del 2 de enero de 2020 del concejo municipal de Palmar de Varela, Atlántico, consta que se instaló 5 Radicación núm.: 08001 23 33 000 2024 00050 01 Accionante: Praimer José Rúa Fontalvo y tomaron posesión del cargo los concejales electos con excepción del señor FONTALVO PÉREZ.
(…) De acuerdo a lo anterior estimamos que el concejal acusado incurrió en la causal de pérdida de investidura pues su actuar fue negligente ya que manifestó voluntariamente que no se iba a posesionar del cargo sin probar razones de fuerza mayor. Es decir, no obró con diligencia para establecer si, luego de aceptar la curul de concejal de manera expresa, podía renunciar a la misma y no tomar posesión del cargo de concejal; igualmente observamos que la conducta del demandado no está justificada por ninguna parte.
VIGESIMO SEXTO: En el presente caso el señor HUMBERTO SALIM FONTALVO PEREZ no aportó ningún elemento para probar que su actuar estuvo amparado en la jurisprudencia de la corte por ningún lado. De acuerdo a lo anterior, está acreditado que la conducta del señor FONTALVO PEREZ fue culpable, a título de culpa grave, como quiera que se trató de la manifestación de no posesionarse en el cargo de concejal, que no estuvo respaldad (sic) en buena fe cualificada proveniente de error invencible, tal como lo manifestó la corte en el proceso de pérdida de investidura de la acusada CECILIA SOLET CARRILLO SARMIENTO como concejal del municipio de Repelón – Atlántico para el período constitucional 2020–2023.
(…)
VIGESIMO NOVENO: Que el señor, HUMBERTO SALIM FONTALVO PÉREZ, identificado con (…) actualmente, se cambió su apellido FONTALVO por el de RAAD. (ahora es Fontalvo Raad). Favor verificar cambio de apellido del demandado ante autoridad competente. […]” (negrilla del texto). I.2. Contestación de la solicitud de pérdida de investidura7 15.
El concejal accionado, a través de apoderado, dio contestación a la solicitud formulada en su contra y se opuso a sus pretensiones. 16. Manifestó que el señor “[…] HUMBERTO SALIM RAAD PEREZ […]” (negrilla del texto) aceptó la credencial de concejal por haber alcanzado la segunda votación en las elecciones territoriales realizadas en el año 2019 y que, en efecto, presentó personalmente, el 2 de enero de 2020, renuncia como concejal para el período 2020-2023, fecha en la cual los demás concejales electos tomaron posesión de sus cargos. 17.
Mencionó que la presidenta del Concejo Municipal de Palmar de Varela, mediante la Resolución núm. 01 de 3 de enero de 2020, aceptó la renuncia a la curul y, ese mismo día, comunicó sobre tal decisión a la registraduría municipal. 18. Expuso, en cuanto a “[…] los antecedentes jurídicos planteados en la demanda […]”, que los hechos allí juzgados “[…] no son similares […]” puesto que renunció el mismo día de la posesión de los concejales para el período 2020 – 2023 y no antes como ocurrió en tales procesos judiciales. 7 Cfr. Índice 23, SAMAI.
Expediente digital 08001233300020240005000. 6 Radicación núm.: 08001 23 33 000 2024 00050 01 Accionante: Praimer José Rúa Fontalvo 19. Aseveró que con la aceptación de la renuncia a la curul del accionado, mediante la Resolución núm. 01 de 3 de enero de 2020, expedida por la presidenta del Concejo Municipal de Palmar de Varela, se le dio “[…] validez al acto de la renuncia ya que de considerarse que no podía hacerlo, la señora presidenta tenía que rechazar la decisión lo cual no hizo. […]”. 20.
Aseguró que la decisión de “[…] aceptar la renuncia el día 3 de enero de 2020, hizo incurrir en error al señor HUMBERTO SALIM RAAD PÉREZ, de que su decisión estuvo bien, pues aun gozaba de los tres días para tomar posesión […]”. (Negrilla del texto). 21. Explicó que, si bien era cierto que el “[…] Estatuto de la Oposición y la Resolución 2276 de 2019 del Consejo Nacional Electoral […]” establecieron un límite temporal para que el candidato con la segunda votación manifestara su decisión de aceptar o no la curul y la imposibilidad de retracto: “[…] en el caso del señor HUMBERTO SALIM RAAD PEREZ, no hubo retractación, si no renuncia el mismo día en que tomaron posesión los Concejales del periodo 2020 – 2023.
(…) En el caso del señor HUMBERTO SALIM RAAD, se reitera que el concejo municipal de Palmar de Varela, tomó posesión el día 2 de enero de 2020 y ese mismo día decide renunciar, ahora bien, al día siguiente 3 de enero de 2020, se le acepta la renuncia lo que le da confianza de su acción a mi poderdante, pues tenía hasta el 8 de enero de 2020 para tomar posesión. […]” (negrilla del texto) I.3.
Intervención del agente del Ministerio Público8 22. El agente del Ministerio Público intervino en esta etapa procesal y manifestó que “[…] la demanda debe prosperar […]” y, por ello, debía declararse la pérdida de investidura del accionado, al haberse configurado la causal de pérdida prevista en el numeral 3. del artículo 48 de la Ley 617. 23.
Indicó que el ciudadano “[…] HUMBERTO SALIM FONTALVO PEREZ […]” fue declarado concejal del municipio de Palmar de Varela, período 2020-2023, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 1909, tras obtener la segunda votación para el cargo de alcalde municipal y manifestar su aceptación a ocupar la citada curul. 24. Manifestó que estaba acreditado que el Concejo Municipal de Palmar de Varela se instaló el día 2 de enero de 2020 y que el accionado no asistió a la posesión. Afirmó, igualmente, que el accionado, sin haber tomado posesión de la curul, presentó renuncia el mismo 2 de enero de 2020. 8 Cfr. Índice 25, SAMAI.
Expediente digital 08001233300020240005000. 7 Radicación núm.: 08001 23 33 000 2024 00050 01 Accionante: Praimer José Rúa Fontalvo 25. Resaltó que el presidente del Concejo Municipal de Palmar de Varela, el día 3 de enero de 2020, aceptó la renuncia del accionado a su curul, renuncia que se justificó en motivos personales y que no puede constituir fuerza mayor, conforme los artículos 64 del Código Civil y 1. ° de la Ley 95 de 16 de noviembre de 18909. 26.
Argumentó que no era posible atribuirle responsabilidad a la presidencia del Concejo Municipal de Palmar de Valera por haberle aceptado la renuncia al accionado bajo el argumento consistente en que tal aceptación le dio validez a esa renuncia y que lo habría hecho incurrir en error pues aun gozaba de tres (3) días para su posesión, puesto que “[…] tal aceptación de renuncia fue un acto voluntario presentado por el citado señor y posterior a la no presentación a tomar posesión oportuna del cargo de concejal […]”. 27.
En memorial presentado el 9 de mayo de 202410, el agente del Ministerio Público desistió de la práctica de las pruebas que había solicitado en su escrito de intervención. I.4. Intervención del Consejo Nacional Electoral11 28. El Consejo Nacional Electoral intervino en el trámite del proceso y manifestó, frente a las pretensiones de la solicitud, que se atenía a lo que resultara probado en el medio de control y solicitó que el fallo de instancia no cobijara a la entidad.
I.5. Trámite del proceso 29. Mediante auto de 22 de marzo de 202412 se admitió la solicitud de pérdida de investidura y i) se ordenó notificar la providencia por estado al solicitante; ii) se ordenó la notificación personal al accionado y al agente del Ministerio Público y iii) se les hizo saber a estos últimos sujetos procesales que contaban con el término de cinco (5) días para pronunciarse sobre la solicitud y pedir la practica de pruebas, conforme al artículo 10 de la Ley 1881 de 15 de enero de 201813. 30.
El accionado14, el agente del Ministerio Público15 y el Consejo Nacional Electoral16 se pronunciaron frente a la solicitud de pérdida de investidura. 31. En auto de 23 de julio de 202417 se decretó la práctica de pruebas y se fijó para el día 27 de agosto de 2024, hora 10 A.M., la realización de la audiencia pública a la que se refieren los artículos 11 y 12 de la Ley 1881. 9 “[…] Sobre reformas civiles […]”. 10 Cfr. Índice 26, SAMAI.
Expediente digital 08001233300020240005000. 11 Cfr. Índice 29, SAMAI. Expediente digital 08001233300020240005000. 12 Cfr. Índice 14, SAMAI. Expediente digital 08001233300020240005000. 13 “[…] Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los Congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones. […]”. 14 Cfr. Índice 23, SAMAI.
Expediente digital 08001233300020240005000. 15 Cfr. Índice 25, SAMAI. Expediente digital 08001233300020240005000. 16 Cfr. Índice 29, SAMAI. Expediente digital 08001233300020240005000. 17 Cfr. Índice 31, SAMAI. Expediente digital 08001233300020240005000. 8 Radicación núm.: 08001 23 33 000 2024 00050 01 Accionante: Praimer José Rúa Fontalvo 32.
En auto de 30 de agosto de 202418 se dejó sin efectos la actuación desplegada por la Secretaría General del Tribunal Administrativo del Atlántico consistente en notificar la solicitud de pérdida de investidura al Consejo Nacional Electoral. 33. La audiencia prevista en los artículos 11 y 12 de la Ley 1881 fue realizada el día 27 de agosto de 202419, con la asistencia e intervención del accionante, del agente del Ministerio Público y del apoderado del accionado. 34.
La parte accionada20 presentó el resumen escrito al que se refiere el artículo 12 de la Ley 1881 y el agente del Ministerio Público emitió concepto radicado el 28 de agosto de 202421 en el cual concluyó que las pretensiones de la solicitud de pérdida de investidura debían prosperar. I.6. La sentencia de primera instancia22 35. La Sala Plena del Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 2 de septiembre de 2024, resolvió: “[…]
PRIMERO: Decretar la pérdida de la investidura del cargo de concejal del Municipio de Palmar de Varela, periodo constitucional 2020-2023, del señor Humberto Salim Raad Pérez (antes Humberto Salím Fontalvo Pérez), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a las partes y al Ministerio Público, en los términos previstos en la Ley 1437 de 2011. […]” (negrilla del texto) 36. Explicó que el problema jurídico que debía resolver en este medio de control era el consistente en determinar: “[…] si, ¿el señor, Humberto Salím Raad Pérez quien en virtud de lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, manifestó a la organización electoral aceptar la curul como concejal en el Municipio de Palmar de Varela Atlántico por haber obtenido la segunda votación más alta al cargo de alcalde municipal, desplegó una conducta dolosa o gravemente culposa, al no tomar posesión de su cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la instalación del concejo municipal, para el período constitucional 2020-2023, incurriendo en la causal de pérdida de investidura contemplada en el numeral 3° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000? […]” 37.
Aseveró que la tesis que defendería la Sala sería la consistente en que: “[…] sí incurre en la causal de pérdida de investidura la persona que aspiró por elección popular al cargo de alcalde municipal y por haber ocupado el segundo lugar en la votación manifestó su decisión de aceptar la curul al concejo municipal, pero sin justa causa no tomó posesión del cargo, debiendo ser declarada la pérdida de investidura […]”. 18 Cfr. Índice 45, SAMAI.
Expediente digital 08001233300020240005000. 19 Cfr. Índice 52, SAMAI. Expediente digital 08001233300020240005000. 20 Cfr. Índice 44, SAMAI. Expediente digital 08001233300020240005000. 21 Cfr. Índice 42, SAMAI. Expediente digital 08001233300020240005000. 22 Cfr. Índice 63, SAMAI. Expediente digital 08001233300020240005000. 9 Radicación núm.: 08001 23 33 000 2024 00050 01 Accionante: Praimer José Rúa Fontalvo 38.
Abordó el caso concreto y procedió a verificar la existencia de los elementos para la configuración objetiva de la causal de pérdida de investidura atribuida al accionado, esto es, la prevista en el numeral 3. del artículo 48 de la Ley 617, consistente en “[…] no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse […]”. 39.
Encontró acreditado que el accionado fue elegido concejal del municipio de Palmar de Varela, período 2020-2023, como consecuencia de haber ocupado el segundo lugar en las elecciones para alcalde de ese municipio y manifestar que aceptaba la curul. 40. Indicó que al proceso se allegó escrito de fecha 2 de enero de 2020, en el cual: “[…] el demandado presentó ante el Concejo Municipal de Palmar de Varela renuncia al cargo de concejal.
Asimismo, en su escrito de contestación de demanda manifestó expresamente que aceptó la curul por derecho personal, renunciando a la misma, en adición a que no existe elemento probatorio alguno que reste credibilidad a la constancia manifestada en el acta antes mencionada, ni a la renuncia que fue firmada con su puño y letra. […]”. 41.
Puso de presente que el formulario E-26 CON expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil, de fecha 27 de octubre de 2019, no fue tachado de falso o desconocido por el demandado, así como: “[…] tampoco desplegó actividad probatoria tendiente a desacreditarlo, para el Tribunal, se encuentra demostrado que, el señor Humberto Salím Raad Pérez fue elegido como concejal del municipio de Palmar de Varela Atlántico, para el período constitucional 2020 – 2023, como consecuencia de ocupar el segundo lugar en las elecciones para alcalde del mismo municipio y al manifestar que aceptaba la curul al concejo. 81.
En este punto, también se debe aclarar que tampoco le asiste la razón al demandado sobre lo manifestado en audiencia pública por su apoderado, cuando afirmó que la demanda adolecía de un anexo, como lo era la falta de escrito de aceptación del cargo de concejal del día de los escrutinios (27 de octubre de 2024), pues dicho formulario, deja la constancia del caso (formulario E – 26 CON); hecho que no puede ser desconocido, pues, además, tal formulario E – 26 CON expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil, goza de presunción de legalidad, el accionado no aportó ni pidió prueba destinada a desvirtuar tal afirmación de la que dio fe pública el señor registrador municipal, por lo cual, no es cierto que se pueda desvirtuar tal documento con la sola afirmación en contrario, que además, se contraría con el mismo escrito de la contestación de la demanda y la renuncia misma presentada por el investigado.[…]”. 42.
Resaltó que fue allegado al expediente, el acta de instalación de la sesión inaugural del Concejo Municipal de Palmar de Varela de 2 de enero de 2020, de la cual coligió que el accionado no tomó posesión del cargo. 10 Radicación núm.: 08001 23 33 000 2024 00050 01 Accionante: Praimer José Rúa Fontalvo 43. Reiteró que se encontraba probado que el accionado, el 2 de enero de 2020, radicó comunicación al Concejo Municipal de Palmar de Varela, en la que presentó renuncia a la curul de concejal de ese municipio para el período 2020-2023. 44.
Destacó que, con ocasión a la comunicación presentada por el accionado, el Concejo Municipal de Palmar de Varela profirió la Resolución núm. 001 de 3 de enero de 2020, en la cual se decidió aceptar la renuncia presentada por este. 45. La primera instancia estimó que: “[…] 88. Sobre este punto, esta corporación considera pertinente aclarar que, la lógica frente a la aceptación de una renuncia, es que ésta debe estar precedida del respectivo nombramiento y la posesión, sin embargo, en este caso, se procedió en dicha forma, aun cuando el concejal electo, no había procedido a la posesión en el cargo. 89.
Así las cosas, La renuncia (sic) en relación con los servidores públicos implica, necesariamente, que aquellos se encuentren en ejercicio de funciones, esto es, elegidos y posesionados, y manifiesten en forma libre y espontánea su deseo de separarse del mismo, lo cual no aconteció en este caso, por cuanto el demandado no se había posesionado en el cargo, tal y como quedó demostrado. 90.
No obstante, a juicio del tribunal, esta es una circunstancia que atañe a la legalidad del acto administrativo de aceptación de renuncia, sobre el cual, se debe remarcar, no constituye el objeto de análisis del presente litigio, por el contrario, sí busca examinar la conducta del demandado, de acuerdo con las determinadas causales previstas en la Ley para exigir su responsabilidad y lograr la moralización, probidad e imparcialidad de quienes vayan a ingresar o se encuentren desempeñando cargos de elección popular.
En esta misma senda, este aspecto, a juicio de la Sala, tampoco tiene la virtualidad de generar convencimiento alguno de un actuar correcto o probo en favor del accionado, pues, lo que deja en evidencia, es que incumplió con uno de los deberes a los que se obligó una vez manifestó su aceptación a la curul, esto es, tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de la instalación del concejo, o a la fecha en que fueren llamados para ello, no produciendo este acto de aceptación de la renuncia un efecto de convicción interna tal, que justificara su falta al deber, y, a sus compromisos constitucionales y legales. 91.
Finalmente, para este caso, resulta irrelevante si la solicitud de renuncia fue presentada el mismo día de la instalación del Concejo Municipal, pues esto no desvirtúa el hecho materia de investigación por parte de esta corporación, el cual es, precisamente auscultar sobre si tomó o no posesión del cargo dentro de los tres días siguientes a la instalación del Concejo Municipal de Palmar de Varela Atlántico, o del llamado para ello, quedando por demostrado, que no lo hizo. […]”. 46.
Analizó la existencia de la fuerza mayor en el presente asunto y mencionó que si bien en la contestación de la demanda no fue invocada, en la audiencia a la que se refieren los artículos 11 y 12 de la Ley 1881, el accionado manifestó que antes, durante y después de las elecciones del 27 de octubre de 2019, fue objeto de una campaña de desprestigio: “[…] encaminada a afectar su buen nombre y honra junto a su familia, esto lo llevó a padecer de depresión y deseo de atentar contra su propia vida, debiéndose someter a un tratamiento psicológico para tratar su estado de salud, siendo estas 11 Radicación núm.: 08001 23 33 000 2024 00050 01 Accionante: Praimer José Rúa Fontalvo circunstancias constitutivas de fuerza mayor o caso fortuito para no serle impuesta la sanción que aquí se analiza. […]”. 47.
Anotó frente a lo expuesto que: “[…] no están acreditadas las afecciones médicas, tanto físicas como psicológicas que manifiesta padeció, y que habrían impulsado su decisión, esto es, las circunstancias de modo tiempo y lugar en las que padeció, ni mucho menos cual fue el origen de las mismas, circunstancia que sitúa al Tribunal en una posición de absoluta imposibilidad para realizar el respectivo juicio de idoneidad sobre el hecho descrito como constitutivo de fuerza mayor. 97.
Se evidencia en el caso particular, que el demandado dentro de las oportunidades que establece el juicio de pérdida de investidura para incorporar y solicitar la práctica de pruebas (traslado de la demanda)23, no desplegó actuación procesal tendiente a tal propósito, esto es, acreditar la ocurrencia de fuera (sic) mayor que le impidiese ejercer como concejal del Municipio de Palmar de Varela – Atlántico. 98.
Por último, se insiste que el concejal electo decidió voluntariamente no tomar posesión del cargo, manifestando tal deseo mediante carta de renuncia, en la que se limita a expresar circunstancias personales, sin ahondar a cuáles se refería; por lo que no existe causa o motivo que le impidiera, tomar posesión del cargo, que fuera propia de un hecho extraño o fuerza. 99.
En consecuencia, se comprueba que están reunidos la totalidad de las circunstancias objetivas de la causal invocada por el solicitante para decretar la pérdida de investidura del señor Humberto Raad Pérez, quien fue elegido concejal del municipio de Palmar de Varela, para el período constitucional 2020-2023, y no tomó posesión del cargo sin que mediara una causal de fuerza mayor que lo justificara. […]”. 48.
Apuntó, en relación con el elemento subjetivo de culpabilidad, que la aceptación de la renuncia presentada por el accionado, el 3 de enero de 2020, no podía generar una convicción razonable del cual pudiera predicarse un error invencible, en razón a que la renuncia implica que se haya aceptado un cargo y se haya llevado a cabo la posesión en este, de tal forma que tal acto no tenía los mínimos estándares de secuencialidad y sustentación jurídica propios de la vinculación de servidores públicos. 49.
Destacó que la expedición del acto administrativo de aceptación de la renuncia no derogó la Carta Política, la Ley 617, el Estatuto de la Oposición ni “[…] la resolución expedida por el C.N.E. reglamentaria de esta última […]”, en las que se establece que “[…] el no tomar posesión del cargo de concejal implica una infracción al código de ética, cumplimiento de deberes, conducta recta, pulcra y transparente que se exige y que es propia de la dignidad del cargo […]”. 50.
Se refirió a la asesoría jurídica que le habría dado un abogado del municipio de Palmar de Varela, en los siguientes términos: 23 ARTÍCULO 10. El congresista dispondrá de los cinco (5) días siguientes, contados a partir de la fecha de la notificación, para referirse por escrito a lo expuesto en la solicitud. Podrá aportar pruebas o pedir las que considere conducentes, en los términos del artículo siguiente. 12 Radicación núm.: 08001 23 33 000 2024 00050 01 Accionante: Praimer José Rúa Fontalvo “[…] se plantea por el señor abogado del accionado que este recibió consejo jurídico de quien el creía era el mejor y más experimentado abogado de Palmar de Varela, Dr. Wilson Mejía Amador, quien, luego de hacer un estudio, le manifestó que, no tendría ninguna consecuencia negativa no proceder a posesionarse en el cargo, pues él no había sido elegido como concejal directo, sino de una forma indirecta, sugiriéndole que debía realizar una comunicación al Concejo manifestando su renuncia, y agregando que el término dispuesto en la Resolución Nro. 2276 de 2019 del Consejo Nacional Electoral en su expresión “sin posibilidad de retracto” se refería al periodo de los escrutinios, advirtiéndole además que, sería antiético proceder a posesionarse en el cargo y luego presentar la renuncia, por lo que al no ser abogado el señor Humberto Salim acató tal consejo, sin perjuicio de que dice, haber realizado la misma consulta a otros jurisconsultos que no la contradijeron. 105.
Sobre tales afirmaciones, se inicia indicando que, las mismas no tienen soporte probatorio alguno, por lo que, aun pensando que tales conceptos jurídicos se hubiesen presentado al demandado de manera verbal, esto no eximía de utilizar cualquier medio probatorio disponible por el ordenamiento para demostrar dentro del proceso, que tales conceptos si fueron emitidos al señor Humberto Salim Raad Pérez, como bien pudiera ser la declaración al interior del proceso del supuesto abogado consultado, entre otros. 106.
Asimismo, la diligencia y cuidado no queda demostrada con cualquier tipo gestión por parte de quien es acusado de haber incurrido en una causal de pérdida de investidura; así las cosas, el simple hecho de haber elevado una consulta o formulado una inquietud a una entidad de derecho público o a un particular, se debe tener por superada la falta de diligencia, de pericia y cuidado. 107.
Tal como lo ha sentado la jurisprudencia del Consejo de Estado24 en los conceptos jurídicos y opiniones solicitados a entidades públicas, cuerpos u órganos consultivos, así como las asesorías jurídicas requeridas a profesionales del derecho, se debe propender por la formulación correcta y completa de las preguntas, con el acompañamiento, de ser necesario, de la documentación y demás elementos para su debida comprensión, inquietud que debe coincidir con los supuestos fácticos y jurídicos que son verdaderos motivos de duda y que podrían encuadrar en la causal de pérdida de investidura.
Por su parte, para responder el asunto que se ha encomendado, las apreciaciones o recomendaciones jurídicas vertidas en los conceptos y asesorías, deben ser conclusivas y contener medianos criterios de idoneidad, congruencia, pertinencia y sustentación razonada en su elaboración, de modo tal que de éstos se desprenda un convencimiento justificado, defendible y razonable de no estar incurso en una conducta constitutiva de pérdida de investidura. 108.
En el caso concreto estos aspectos no fueron acreditados, por ende, resulta imposible realizar el filtro de idoneidad sobre la supuesta asesoría que habría recibido del demandado, es decir, si las preguntas fueron realizadas adecuadamente, las calidades profesionales del abogado consultado, y demás aspectos antes señalados. […]”. 51.
Puso de presente que, si en gracia de discusión, tales conceptos se hubieren entregado al accionado, las decisiones judiciales de esta corporación han resaltado la inviabilidad de considerar que el consejo profesional de un abogado que se afirme experto resulte suficiente para generar confusión en el entendimiento e interpretación de una norma, puesto que, en relación con el presente asunto, no existen posturas interpretativas que pudieran llevar a error. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en sentencia de, veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022), RAD. 13001233300020210055201 en sede de pérdida de investidura. 13 Radicación núm.: 08001 23 33 000 2024 00050 01 Accionante: Praimer José Rúa Fontalvo 52.
Aseveró que, en todo caso, existía el deber de conocimiento de la norma y, en consecuencia, la imposibilidad de afirmar su desconocimiento como excusa para no cumplirla, siguiendo el artículo 9. ° del Código Civil, y añadió que se trata de un asunto que no genera equívocos en su alcance, por su claridad, por lo que: “[…] afirmaciones tales como lo pueden ser la posible circunstancia de renunciar previo o posterior a la posesión misma del cargo, lo expresado acerca de no ser abogado el llamado a tomar posesión para saber las consecuencias que le eran propias, así como tampoco, que, el supuesto errado concepto jurídico de un profesional del derecho, resulta suficiente por sí solo, para desconocer la norma. 111.
Así las cosas, ninguno de esos eventos resulta ser un error ni da lugar a buena fe calificada, por lo que no queda otra conclusión que disponer que el comportamiento del investigado dentro del elemento de culpabilidad fue propio de una culpa grave, debiendo ser sancionado con la consecuencia jurídica que para el efecto contempla el ordenamiento, como lo es la pérdida de la investidura. 112.
Finalmente, la transición en la estructuración del sistema electoral Colombiano que significó la introducción en el ordenamiento jurídico, del Estatuto de la Oposición, en cuanto a la aplicación de la curul por derecho personal, no descarta la diligencia y pericia que el demandado debió observar, en un primer momento, al aceptar la curul y después, en un segundo momento, de conocer las consecuencias que podrían derivar de no tomar posesión del cargo, pues las reglas del certamen electoral estuvieron claras desde un primer momento, consignándose en la Ley Estatutaria 1909 de 2019 y la Resolución No 2276 de 11 de julio de 2019, con absoluta nitidez que, una vez aceptada la curul, emergía el deber de tomar posesión del cargo y sin posibilidad de retracto. […]”.
I.7. El recurso de apelación25 53. El accionado, a través de apoderado, inconforme con la decisión de primera instancia, presentó recurso de apelación orientado a que se revoque y, en su lugar, se denieguen las súplicas de la demanda. 54. Como motivos de inconformidad, expuso lo siguiente: i) “[…] El a quo (sic) hizo un juicio falso de existencia […]” 55.
El apoderado judicial del apelante manifestó que la primera instancia dio por probado, sin estarlo, la aceptación de la curul. 56. Hizo referencia a su intervención en la audiencia pública en la cual resaltó la deficiente defensa técnica y material del apoderado judicial anterior quien “[…] da por ciento que mi mandante haya aceptado la curul como concejal en virtud del estatuto de la oposición, lo cual resulta una quimera, como lo demostraré más adelante. […]”. 25 Cfr. Índice 67, SAMAI.
Expediente digital 25000231500020250010800. 14 Radicación núm.: 08001 23 33 000 2024 00050 01 Accionante: Praimer José Rúa Fontalvo 57. Anotó que la aceptación de hechos no constituye, por sí sola, plena prueba, sobre todo en procesos sancionatorios en los cuales opera la presunción de inocencia del accionado, por lo que los hechos deben quedar debidamente probados.
Indicó que el apoderado judicial anterior pudo haber señalado en la contestación de la demanda que: “[…] el hecho era cierto; lo puede decir también el acta general de escrutinio municipal AGE o el E-26 CON, pero si de alguna forma se demuestra a través de otros medios de prueba, que no es cierto, ni se pudo constatar su ocurrencia, el hecho no podrá aceptarse como cierto, máxime que para declarar la muerte política a través de la perdida de investidura, se requiere PLENA PRUEBA y no meras suposiciones o conjeturas o dichos sin respaldo probatorio. […]”. 58.
Aseguró que el “[…] formulario E-26 CON […]” de la Comisión Escrutadora Municipal de Palmar de Varela expresó erróneamente que al momento de realizar la declaratoria de quien sería el alcalde de ese municipio, el segundo candidato con mayor votación, “[…] HUMBERTO SALIM FONTALVO PÉREZ […]” manifestó por escrito la decisión de aceptar la curul al concejo municipal, conforme el artículo 25 de la Ley 1909. 59.
Afirmó que el “[…] acta general de escrutinios […]” de la Comisión Municipal de Palmar de Varela “[…] falta a la verdad […]”, al señalar que: “[…] “En la fecha 30-10-2019 04:31:46 PM- SE DEJA CONSTANCIA QUE NO SE PRESENTARON RECURSOS NI RECLAMACIONES ANTE ESTA COMISIÓN. DENTRO DEL TÉRMINO PARA LA ACEPTACIÓN DE LA CURUL EN CONCORDANCIA CON LO PRECEPTUADO EN LA LEY 1909 DEL 9 DE JULIO DE 2018 EN SU ARTÍCULO 24 EL SEÑOR HUMBERTO SALIM FONTALVO PEREZ, IDENTIFICADO CON LA CÉDULA DE CIUDADANÍA NÚMERO 8499168 PRESENTÓ ESCRITO DE ACEPTACIÓN AL CONCEJO MUNICIPAL DEL PALMAR DE VARELA, ASÍ MISMO SU APODERADO, DOCTOR ISMAEL DE REYES BARRIOS MARIN, PRESENTÓ ESCRITO EL DÍA 29 DE OCTUBRE DE 2019 CONFIRMANDO LA ACEPTACIÓN”. […]”. 60.
Anotó que la falsedad ideológica no debía tramitarse a través del incidente de tacha de falsedad, puesto que la inconformidad que pone de presente está relacionada con el contenido del texto, “[…] el cual desestimará en unos apartes, mediante el acervo probatorio que haré valer, y que deberán ser valoradas bajo los principios de la sana crítica por el juzgados al momento de proferir la sentencia […]”. 61.
Hizo referencia al artículo segundo de la Resolución núm. 2276 de 2019, expedida por el Consejo Nacional Electoral, relativo a la oportunidad para aceptar la curul en una corporación pública en ejercicio de la prerrogativa prevista en el artículo 25 de la Ley 1909, y, evidenció, en su concepto, faltas a la verdad en el “[…] acta general de escrutinios municipal […]” de la Comisión Escrutadora Municipal de Palmar de Varela, así: 15 Radicación núm.: 08001 23 33 000 2024 00050 01 Accionante: Praimer José Rúa Fontalvo 61.1.
Puso de presente que: “[…] Al leerse el acta general de escrutinios municipal de Palmar de Varela-Atlántico, queda claro que el acto declarativo de elección de alcalde, data del 30 de octubre de 2019 pasadas las cuatro de la tarde, y según las voces del inciso 1° del artículo 2° de la resolución No. 2276 de 2019 expedida por el Consejo Nacional Electoral, el término u oportunidad para aceptar la curul en virtud del artículo 25 de la ley 1909 de 2018, es dentro de las 24 horas siguientes a dicha declaración, es decir, en nuestro caso concreto, era entre las 4:31 PM del 30 de octubre de 2019 y las 4:31 PM del 31 de octubre de 2019, sin embargo del texto transcrito del AGE, se desprende que mi prohijado supuestamente presentó escrito de aceptación antes que lo hiciera su supuesto apoderado, al confirmar éste la aceptación el 29 de octubre de 2019, es decir, de manera extemporánea por prematuro, y NO DENTRO DEL TÉRMINO previsto en la resolución 2276 de 2019, como FALSAMENTE lo señala el AGE […]” (negrilla del texto). 61.2.
Apuntó que lo expuesto era una “[…] prueba indiciaria […]” de la inexistencia de los tres (3) escritos, “[…] el de mi prohijado aceptando, el poder y el memorial de su supuesto apoderado, y del que no se mencionaron a viva voz por parte de los escrutadores ni la secretaria de la Comisión […]” y subrayó que una vez tuvo conocimiento de los boletines informativos que daban como ganador en la elección para alcalde municipal al señor “[…] GALDINO OROZCO […]”, el accionado no se hizo presente en los escrutinios ni envió carta de aceptación de la curul al concejo. 61.3.
Adujo que era falso que el accionado haya otorgado poder y que, de haberlo hecho, no lo habría otorgado al señor “[…] ISMAEL DE LOS REYES BARRIOS MARIN […]”, por tratarse de un simpatizante del grupo político que apoyaba a su rival a la alcaldía del municipio de Palmar de Varela “[…] tan es así, que su hermano, lo cual manifiesto bajo la gravedad del juramento, ya que no dispongo de los registros civiles de nacimiento para acreditar parentesco, VIRGILIO RAFAEL BARRIOS MARÍN, fue designado secretario de despacho el 2 de enero de 2020, al iniciar el mandato del señor GALDINO OROZCO […]”. 61.4.
Mencionó que lo que si se escuchó a viva voz fue lo indicado en la “[…] página 4 del acta general de escrutinios municipal […]” consistente en que “[…] “En la fecha 30-10-2019 04:33:46 PM- En concordancia con el Artículo 25, de la ley 1909 del año 2018, El candidato (a) HUMBERTO SALIM FONTALVO PEREZ queda notificado (a) en estrados que tendrá derecho personal a ocupar, en su orden, una curul al CONCEJO del municipio de PALMAR DE VARELA-ATLANTICO”. […]”. 61.5.
Aseveró que sin darse el tiempo de espera de 24 horas “[…] para ver si el señor HUMBERTO SALIM acepta o no la curul, y en menos de dos minutos, esto es, a las 4:35 pm, ya se estaban imprimiendo los formularios E-26 CON […]” y estimó que si la comisión escrutadora hubiera actuado correctamente, habría indicado que se abstenía de otorgar el plazo mencionado pues el accionado ya lo había aceptado, añadiendo que “[…] La puesta en escena, era declarar la elección, de los concejales, como sí él hubiese aceptado, lo cual no era cierto. […]”. 16 Radicación núm.: 08001 23 33 000 2024 00050 01 Accionante: Praimer José Rúa Fontalvo 61.6.
Alegó que sugirió al accionado presentar derecho de petición al registrador municipal de Palmar de Varela para solicitar copia de la carta de aceptación de la curul, del poder conferido y del memorial del profesional del derecho confirmando la aceptación de la curul, cuya respuesta, de fecha 29 de agosto de 2024, fue que no se encontraron dichos documentos. 61.7.
Trajo a colación que el accionado manifestó ante notario y bajo la gravedad del juramento, el 2 de septiembre de 2024, que en los escrutinios celebrados en el municipio de Palmar de Varela, con ocasión de las elecciones de 27 de octubre de 2019, no acudió personalmente ni por interpuesta persona ni otorgó poder para ser representado ni dio su consentimiento verbal o escrito. 61.8.
Expuso que el derecho de petición aludido y la declaración jurada fueron allegados al proceso “[…] después de celebrada la audiencia, en la misma hice alusión, a la INEXISTENCIA de la carta de aceptación, así como del poder conferido, y del tal memorial del abogado confirmando la aceptación. […]”. 61.9. Trajo a colación que el accionado, en las elecciones realizadas en octubre de 2023, volvió a ser candidato a la alcaldía superando su anterior votación y subrayó que dio instrucciones a una apoderada para que presentara denuncia penal en contra del registrador municipal del Estado Civil de Palmar de Varela por las irregularidades ocurridas en los escrutinios. 61.10.
Mencionó que la primera instancia, en auto de 2 de septiembre de 2024, decretó una nulidad procesal y, sin estar ejecutoriada la providencia, proyectó la sentencia fechada es mismo día, lo que le dio a entender que se quería “[…] desatender las pruebas entregadas el 3 de septiembre de 2024 que eran de tal trascendencia, que otro hubiese sido el sentido del fallo, y por ello le coloca fecha del 2 de septiembre a la sentencia, que sin embargo nació a la vida jurídica después del 10 de octubre de 2024 […]”. 62.
Afirmó que la primera instancia supone que existió una carta de aceptación, un poder y que un abogado entregó el memorial a la Comisión Escrutadora de Palmar de Varela confirmando la aceptación de la curul por parte del accionado, “[…] y así lo diga el acta general de escrutinios (que por ciento no fue leída a viva voz en ese aparte) ante nuestra oposición, debe cotejarse su real existencia con otros medios de prueba. […]”. ii) “[…] En el juicio subjetivo no se demostró el dolo o culpa grave de mi mandante […]” 63.
Afirmó que para la primera instancia no resultó aceptable el concepto jurídico solicitado al profesional del derecho “[…] Dr. WILSON RAFAEL MEJÍA AFANADOR […]” quien fungía, para la época de los hechos, como presidente del Directorio Departamental Liberal del Atlántico y quien, como asesor jurídico del accionado, “[…] lo acompañó irrestrictamente y públicamente en su campaña, siendo él 17 Radicación núm.: 08001 23 33 000 2024 00050 01 Accionante: Praimer José Rúa Fontalvo residente el Municipio de Palmar de Varela hacía décadas, y que en virtud del covid 19 (sic), falleció el 15 de abril de 2021, razón por la cual, se nos imposibilita su declaración. […]”; sin embargo, indicó que solicitaría la declaración del señor “[…] HENRY GEOVANNI AFRICANO DE LA CRUZ […]”, persona cercana al abogado Mejía Afanador y quien podría dar testimonio sobre las circunstancia de tiempo modo y lugar en que se dio la asesoría. 64.
El apoderado judicial del apelante señaló que: “[…] El señor Humberto Salim Fontalvo Pérez, hoy Humberto Salim Raad Pérez, en medio de su aflicción que más adelante explicaré, no quería estar expuesto a los escenarios públicos, razón por la cual, tenía pensado, renunciar a tomar posesión de su investidura de concejal, pero ante las dudas jurídicas que le suscitaban la nueva norma contenida en el artículo 25 de la ley 1909 de 2018 o estatuto de la oposición, pidió la asesoría de quien él consideraba como el mejor y más experimentado abogado de Palmar de Varela, Dr. Wilson Mejía Amador, que para el suscrito, quien tuve oportunidad de conocerlo, también lo era, quien a prime facie (sic), le dijo que no veía impedimento legal alguno para que presentara renuncia para posesionarse en la curul de concejal, pero que dada a lo reciente de la norma, le diera unos días de espera, para estudiarla con detenimiento y darle una más completa asesoría. A los pocos días, el Dr. Mejía Amador contacta a mi mandante y le explica que en virtud de que él como no fue elegido al concejo de manera directa, sino indirecta, tenía un derecho personal e intransferible en virtud del estatuto de la oposición y que no tendría consecuencia negativa alguna, si decidía renunciar a ocupar la curul, advirtiéndole que debía pasar la correspondiente comunicación al Presidente del Concejo Municipal.
También le dijo que el término de “sin posibilidad de retracto” contenido en la resolución No. 2276 de 2019 del Consejo Nacional Electoral, se refería exclusivamente durante los escrutinios, ya que dicha resolución, solo se refería a dicho procedimiento. Adicionalmente, mi mandante le preguntó, que si no era mejor, posesionarse e inmediatamente renunciar, a lo que el abogado le manifestó, que eso si le parecía algo antiético y censurable, y que era como una manera de hacerle trampa a la ley.
Dicho concepto no dista mucho, del que muchos tribunales administrativos del país, palmaron en varias sentencias, recién estrenada la norma, donde opto por recordar las siguientes: (…) Si bien es cierto, el Consejo de Estado, revocó las anteriores sentencias, ello no dice cosa distinta, a que ni a la altura de los más encopetados magistrados de los tribunales administrativos del país, había conciencia de la ilicitud sustancial a título de dolo o culpa grave, en la conducta desplegada por mi mandante, y otros tantos, que arropados en el manto de la confianza legítima que le suscitó la aceptación de sus renuncias, no tomaron posesión de sus curules.
(…) En la Corte Constitucional también han sido destacado salvamentos de votos de Magistrados que no comparten que una sanción tan severa como es la pérdida de investidura se les aplique a los concejales que han renunciado a la curul antes de tomar posesión, y la misma ha sido aceptada por la mesa directiva. Veamos este salvamento del Magistrado Jorge Iván Palacio: […]”. 18 Radicación núm.: 08001 23 33 000 2024 00050 01 Accionante: Praimer José Rúa Fontalvo 65.
Argumentó que si no existía una causal de pérdida de investidura relacionada con el desistimiento en la aceptación de la curul obtenida por el derecho personal previsto en el Estatuto de la Oposición, no podría predicarse la configuración de la causal atribuida al accionado pues esta se aplicaría a quienes, desde un principio, aspiraron al concejo municipal. 66.
Puso de presente que estaba demostrado que el accionado renunció y le fue aceptada la renuncia por la mesa directiva del Concejo Municipal de Palmar de Varela. iii) “[…] El fin teleológico de la pérdida de investidura y el abuso del derecho […]” 67. Adujo que la presunción de defraudar la confianza del electorado había quedado totalmente desvirtuada “[…] al aportar los guarismos electorales de mi mandante, cuando en las elecciones de 2019 obtuvo 7214 votos y en las del año 2023, cuando volvió a lanzarse para el mismo cargo de alcalde, mejoró su votación, obteniendo 7580 votos. […]”. 68.
Subrayó que el fin que persigue la presentación de la solicitud de pérdida de investidura en contra del accionado “[…] a pocos meses de caducar la acción […]” era “[…] acallar al demandado, quien es la única voz de oposición […]” que tenía el Concejo Municipal de Palmar de Varela y dio cuenta que el accionante es hermano del actual alcalde de ese municipio, pese a que no cuenta con los registros civiles de nacimiento de ambas personas para acreditar ese parentesco. 69.
Expresó que la solicitud de pérdida de investidura es, igualmente, una retaliación por “[…] haberse atrevido a demandar mediante la acción de nulidad electoral la elección del actual alcalde de Palmar de Varela, su señor hermano. […]”. 70. Anotó que el medio de control de pérdida de investidura se empleó para acallar a la oposición y que se abusó del derecho al acudirse al medio de control con temeridad. iv) “[…] La fuerza mayor como exonerante (sic) de la responsabilidad […]” 71.
El apoderado del accionado mencionó que: “[…] En mi intervención y en el resumen escrito, presentado luego de la audiencia, dejé plasmadas las evidencias de la campaña negra de desprestigio que fue objeto mi mandante. Un señor que hasta el año de 2018 solo había tenido rumores sobre su verdadero padre, pero que en la campaña de 2019, los ataques contra su familia fueron tan incisivos y deshonrosos que confrontó a su madre, y ésta, unos días después de la campaña (cuando mi mandante ya tenía 33 años), fue que por fin le dijo la verdad sobre su padre, lo que se corroboró con las pruebas de ADN dadas a conocer hasta el año de 2022. 19 Radicación núm.: 08001 23 33 000 2024 00050 01 Accionante: Praimer José Rúa Fontalvo No solo entró en la natural tristeza que les pasa a quienes pierden por pocos votos una elección, sino que al tener un conocimiento ya franco y directo sobre la verdad de su progenitor, JORGE RAAD MANZUR, por cierto fallecido hacía muchos años, lo llevaron a una depresión, teniendo que ser tratada su afección por la Psicóloga MIREYMA LUZ PEREZ CUELLO, quien en declaración jurada que adjunto, en uno de sus apartes manifiesta: (…) Desconozco si los magistrados del Tribunal Administrativo del Atlántico, o ahora los del Consejo de Estado han pasado por una situación de éstas, como para determinar, si efectivamente, la depresión causada y la recomendación dada por una profesional de la psicología, son o no, motivo para configurarse la fuerza mayor.
(…) Y si la respuesta es no, la solución al problema jurídico planteado, era la de NO decretar la pérdida de investidura, toda vez, que en materia sancionatoria, cualquier duda, debe resolverse a favor del demandado. Solo, quien padece una situación de éstas, está en capacidad de evaluarla y dar un veredicto. No olvidemos que este juicio, aparte de desentrañarse la causal objetiva de pérdida de investidura, debe hacerse un juicio subjetivo, donde está proscrita la responsabilidad objetiva, teniéndose que demostrar el dolo o la culpa grave del demandado.
(…) Cuando no se tienen los elementos suficientes que nos lleven a tener la certeza, sobre si una renuncia es presentada por fuerza mayor o no, y siendo la inexistencia de la fuerza mayor, la causal de una sanción tan severa como la muerte política, ésta no podrá decretarse, así haya un mínimo de incertidumbre. Peor aún, en nuestro caso concreto, se tienen los elementos constitutivos de la fuerza mayor.
El estado de depresión de mi mandante, fue certificado por una profesional de la psicología, quien le recomendó, no tomar posesión del cargo de concejal, con el fin de no estar expuesto a la vida pública en medio de su enfermedad, y evitar así nuevos ataques contra la honra de su familia. La depresión no devino por la voluntad de mi prohijado, jamás se lo esperaba y sus efectos en su salud mental, no le fueron resistibles, como lo demuestra su profunda tristeza que derivó en depresión. […]”. v) “[…] El Tribunal del atlántico (sic) invirtió la carga de la prueba […]” 72.
Insistió en que no existió aceptación expresa y por escrito del accionado de la curul de concejal del municipio de Palmar de Varela, teniendo en cuenta que no existen los documentos que lo acreditarían, no es posible sancionarlo con la pérdida de investidura. I.8. Trámite del recurso de apelación 73. Mediante auto de 4 de diciembre de 202426, se concedió el recurso de apelación interpuesto por el accionado en contra de la sentencia de 2 de septiembre de 2024. 26 Cfr. Índice 70, SAMAI.
Expediente digital 08001233300020240005000. 20 Radicación núm.: 08001 23 33 000 2024 00050 01 Accionante: Praimer José Rúa Fontalvo 74. En auto de 10 de abril de 202527 se resolvió admitir el recurso de apelación interpuesto por el accionado, negar el decreto de las pruebas solicitadas en segunda instancia y correr traslado del auto admisorio a la parte accionada y al agente del Ministerio Público, por el término de tres (3) días. 75.
La parte accionante28 solicitó que se desestimaran los argumentos del recurso de apelación por la ausencia de pruebas que sustenten las afirmaciones realizadas por el accionado y destacó que: “[…] Con lo anotado y demostrado en todos los documentos anteriores, igualmente en lo consignado en el Formulario E-26 CON hacen plena prueba y confirma que el señor HUMBERTO SALIM RAAD PEREZ aceptó como cierto el hecho de ocupar la curul como Concejal en el Municipio de Palmar de Varela al ser el segundo candidato con mayor votación en las Elecciones de autoridades regionales, Alcaldía de Palmar de Varela, en las elecciones del 27 de octubre de 2019, y no son meras suposiciones y conjeturas tal y como lo manifiesta el abogado GIOVANNY DECOLA.
A manera de conclusión, es imperativo dejar claro que el señor HUMBERTO SALIM RAAD PEREZ sino (sic) estaba de acuerdo con la asignación a la curul de Concejal Municipal, debió haber demandado el formulario E-26. Le cabe razón al Honorable Magistrado rechazar las pruebas presentadas por ser extemporáneas de acuerdo a lo fundamentado en el artículo 14 de la Ley 1881 de 2018, igualmente a lo previsto en el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011 el cual establece las oportunidades probatorias dentro de esta clase de procesos.
Que las aseveraciones presentadas por el apoderado judicial del accionado HUMBERTO SALIM RAAD PEREZ carecen de sustento probatorio; dado que lo único que está probado dentro del proceso es la Aceptación de la curul en calidad de concejal del Municipio de Palmar de Varela, por obtener la segunda votación y no haber renunciado a ella, encontrándose incurso en PÉRDIDA DE INVESTIDURA.
Lo único que pretende el apoderado judicial es inducir al Despacho en error tratando de demostrar hechos falsos sin pruebas que demuestren tales afirmaciones. […]” (negrilla del texto). 76. La parte accionada29 presentó recurso de súplica contra el artículo segundo de la parte resolutiva del auto 10 de abril de 2025 que negó la práctica de las pruebas solicitadas en segunda instancia. 77.
La Sala, en auto de 29 de mayo de 202530, decidió: “[…]
PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 10 de abril de 2025, proferido por el consejero GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES, por medio del cual denegó tener como pruebas unos documentos y decretar unos testimonios aportados y solicitados por la parte demandada en el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído. […]” (negrilla del texto). 27 Cfr. Índice 6, SAMAI. 28 Cfr. Índice 10, SAMAI. 29 Cfr. Índice 12, SAMAI. 30 Cfr. Índice 20, SAMAI. 21 Radicación núm.: 08001 23 33 000 2024 00050 01 Accionante: Praimer José Rúa Fontalvo 78.
La parte accionada, en memorial radicado el 10 de agosto de 202531, solicitó que esta Sección, al momento de dictar sentencia, tuviera en cuenta la sentencia de unificación SU-292 de 2025, proferida por la Corte Constitucional, de la cual anexó el comunicado núm. 32 de 2 y 3 de julio de 2025. 79. La parte accionante, por su parte, en memorial radicado el 15 de agosto de 202532, se pronunció respecto de la solicitud de aplicación de la citada sentencia de la Corte Constitucional y solicitó desestimar los argumentos del recurso de apelación. II.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 80. Esta Sala de Decisión, con miras a resolver la presente controversia, abordará: i) su competencia; ii) la acreditación de la condición de concejal respecto del accionado; iii) el problema jurídico; iv) la causal de pérdida de investidura invocada; y v) los cargos formulados por el apelante contra la sentencia de primera instancia. II.1.
La competencia 81. La Sección Primera del Consejo de Estado es competente para decidir esta controversia en virtud de lo dispuesto en el parágrafo 2. del artículo 48 de la Ley 617; en el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 201933, expedido por la Sala Plena de esta Corporación; y en el artículo 15034 de la Ley 1437. II.2.
La acreditación de la condición de concejal 82. La condición del accionado, señor “[…] Humberto Salim Raad Pérez (antes Humberto Salím Fontalvo Pérez) […]”35, como concejal electo del municipio de Palmar de Varela, período 2020-2023, se encuentra acreditada por la copia del formulario E-26 CON36, “[…] ACTA PARCIAL DEL ESCRUTINIO MUNICIPAL (…) CONCEJO […]”, expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil, correspondiente a las elecciones de autoridades territoriales realizadas el 27 de octubre de 2019 para el municipio de Palmar de Varela (Atlántico), en la cual se indica: 31 Cfr. Índice 26, SAMAI. 32 Cfr. Índice 28, SAMAI. 33 Modificado por el Acuerdo núm. 434 de 10 de diciembre de 2024, “[…] Por medio del cual se modifican los artículos 13, 67, 80, 81 y 82 del Acuerdo 080 de 2019, y se le adicionan los artículos 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89 y 90. […]”. 34 Modificado por el artículo 26 de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021, “[…] Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción. […]”. 35 Conforme la parte resolutiva de la sentencia de 2 de septiembre de 2024. 36 Cfr. Índice 3, SAMAI.
Expediente digital 08001233300020240005000. 22 Radicación núm.: 08001 23 33 000 2024 00050 01 Accionante: Praimer José Rúa Fontalvo 83. Los cuestionamientos del recurso de apelación frente al formulario E-26 CON, “[…] ELECCIONES AUTORIDADES TERRITORIALES (…) 27 DE OCTUBRE DE 2019 (…) ACTA PARCIAL DEL ESCRUTINIO MUNICIPAL (…) CONCEJO […]”, serán analizados al abordar los argumentos de la impugnación. II.3.
El problema jurídico 84. La Sala, una vez agotados los trámites propios de este medio de control sin que se observe irregularidad o causal de nulidad alguna que invalide lo actuado, y de acuerdo con lo regulado en los artículos 320 y 328 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201237, aplicables por virtud de lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 1881 y el artículo 306 de la Ley 1437, considera que el asunto que debe resolver, siguiendo el recurso de apelación formulado por el accionado, se contrae a determinar si debe revocarse la sentencia de 2 de septiembre de 2024, proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se decretó la pérdida de investidura del señor “[…] Humberto Salim Raad Pérez (antes Humberto Salím Fontalvo Pérez) […]” (negrilla del texto), declarado concejal del municipio de Palmar de Varela, período 2020-2023, en virtud de lo previsto en el artículo 25 de la Ley 1909, por estimar que no se configuró la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 3. del artículo 48 de la Ley 617. 85.
El apelante solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia, en razón a que: 85.1. Existió un juicio falso de existencia puesto que la primera instancia encontró acreditado, sin estarlo, que el accionado había aceptado la curul de concejal del municipio de Palmar de Varela, teniendo en cuenta que lo expuesto en el formulario 37 “[…] Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. […]” 23 Radicación núm.: 08001 23 33 000 2024 00050 01 Accionante: Praimer José Rúa Fontalvo E-26 CON, correspondiente al acta parcial del escrutinio municipal de las elecciones territoriales realizadas el 27 de octubre de 2019, no corresponde a lo sucedido en esos escrutinios. 85.2.
La primera instancia invirtió la carga de la prueba e insistió en que, en la medida en que no existió aceptación, expresa y por escrito del accionado, de la curul de concejal del municipio de Palmar de Varela, pues no existen los documentos que así lo acrediten, no era posible sancionarlo con la pérdida de investidura. 85.3. Se configuró un evento de fuerza mayor consistente en el estado de salud mental del accionado, lo cual motivó su renuncia a ocupar la curul de concejal del municipio de Palmar de Varela. 85.4.
Se empleó la solicitud de pérdida de investidura con un mecanismo para acallar al demandado en el ejercicio de la oposición política y como retaliación por haber formulado demanda de nulidad electoral en contra del actual alcalde del municipio de Palmar de Varela, quien es hermano del accionante. 85.5. No se demostró el dolo o culpa grave en la medida en que i) el accionado acudió a la asesoría de un profesional del derecho quien le indicó que no había impedimento legal para que presentara su renuncia para posesionarse en la respectiva curul, en tanto su elección era indirecta producto del derecho que le confería el Estatuto de la Oposición, y ii) no tomó posesión del cargo por la confianza legítima proveniente que le generó la aceptación de su renuncia. II.4.
La causal de pérdida de investidura invocada 86. El accionante le atribuyó al concejal accionado, haber incurrido en la causal de pérdida de investidura contenida en el numeral 3. del artículo 48 de la Ley 617, esto es: “[…] Artículo 48. Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales.
Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: (…) 3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse. (…) Parágrafo 1º.
Las causales 2 y 3 no tendrán aplicación cuando medie fuerza mayor […]”. 24 Radicación núm.: 08001 23 33 000 2024 00050 01 Accionante: Praimer José Rúa Fontalvo 87. Esta Sección38 ha señalado que para la configuración objetiva de esta causal se requiere de la presencia de los siguientes elementos: “[…] Así las cosas, de conformidad con lo establecido en el artículo 122 de la Constitución Política, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley 136, todos los servidores públicos, categoría a la cual pertenecen los concejales, deberán posesionarse de manera previa al ejercicio de su cargo, o lo que es lo mismo, prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes correspondientes, por cuanto es tal acto el que los vincula directamente con sus deberes, derechos y responsabilidades institucionales39.
Con fundamento en ello, la Sala reitera que los elementos objetivos y configurantes de esta causal de pérdida de investidura, así como las condiciones bajo las cuales debe verificarse su presencia, son los siguientes: (I) Que el candidato una vez haya sido declarado concejal por la autoridad electoral competente y obtenida su curul, no se posesione en dicho cargo dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha de la instalación del respectivo cabildo municipal o distrital.
(II) O que el candidato a concejal, a pesar de no haber sido declarado electo por la autoridad electoral competente ni obtenida su curul en las elecciones territoriales, sea llamado a posesionarse en dicho cargo por la respectiva Mesa Directiva del cabildo municipal o distrital al cual aspiró, -en aras de cubrir una vacancia por falta absoluta26 ocurrida con posterioridad-, y aun así no se posesione dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha del llamado.
(III) O que el candidato al cargo uninominal de alcalde municipal o distrital, que no haya sido elegido como tal, pero haya obtenido la segunda mejor votación, acepte por escrito, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la declaratoria de elección de ese cargo, y previo a la del concejo municipal o distrital, una curul en dicha corporación territorial proveída con el fin de garantizar la oposición política por ministerio de los artículos 112 Superior, 1º del Acto Legislativo 2 de 2015 y 25 de la Ley Estatutaria 1909, en consonancia con el artículo segundo de la Resolución núm. 2276 de 2019, y sin embargo no se posesione en el cargo dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la instalación del correspondiente cabildo municipal o distrital.
En esa medida el correcto entendimiento de la dinámica constitucional exige aplicar la causal prevista en el artículo 48, numeral 3 de la Ley 617, no solo cuando el incumplimiento del deber de posesión proviene del candidato elegido en la contienda electoral o llamado a completar una vacante absoluta, sino también cuando en dicha omisión incurra el designado que aceptó la curul otorgada por mandato de los artículos 112 Constitucional, 1º del Acto Legislativo 2 de 2015, 25 de la Ley Estatutaria 1909 y segundo de la Resolución núm. 2276 de 2019.
Para la Sala, este referente constitucional no puede ser concebido, en modo alguno, como una circunstancia excluida del régimen de pérdida de investidura territorial, así como tampoco implica desconocer el carácter restrictivo que gobierna este medio de control. (…) 38 Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Primera. Consejera ponente: Nubia Margoth Peña Garzón. Sentencia de 5 de diciembre de 2024. Radicación núm.: 13001233300020240025001. 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 9 de marzo de 2017, número único de radicación 76001-23-33-007-2016-00267-01(PI), consejero ponente doctor Carlos Enrique Moreno Rubio (E).
Ver también: Corte Constitucional, sentencia C-247 de 1995, y Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto núm. 1135 de 22 de julio de 1998. 25 Radicación núm.: 08001 23 33 000 2024 00050 01 Accionante: Praimer José Rúa Fontalvo (IV) En cualquiera de los tres escenarios anteriores, cuando la causa de la omisión de posesionarse en el término previsto ante el presidente de la corporación o quien haga sus veces, haya sido una situación de fuerza mayor, no se configurará esta causal.
La Sala resalta en este punto que, conforme se desprende de la norma acusada y, por disposición expresa del legislador, el estudio de la eventual configuración, o no, de un evento de fuerza mayor, resulta intrínseco al análisis inicial de la referida causal; es decir, para efectos metodológicos, es obligación del operador judicial, a diferencia de lo que sucede con otras causales, auscultar su presencia desde la revisión preliminar de sus elementos configurativos, debido a la particular forma como está concebida esta causal.
Ello, al margen de la evidente esencia subjetiva que envuelve el estudio del fenómeno de la fuerza mayor como eximente de responsabilidad en el proceso de pérdida de investidura, toda vez que procura explorar circunstancias que justifiquen la comisión de las conductas tipificadas. […]”. 88. No sobra precisar, siguiendo el artículo 1.° de la Ley 1881, modificado por el artículo 4° de la Ley 2003 de 19 de noviembre de 201940, que el proceso de pérdida de investidura es un proceso de carácter sancionatorio en el que se realiza un juicio de responsabilidad subjetivo, lo que quiere indicar que para efectos de establecer si un concejal, en este caso, incurrió en las causales que se le imputan, no basta con analizar la tipicidad de la conducta, esto es, establecer si los hechos invocados en la solicitud y que se le atribuyen al servidor público se adecúan a la causal endilgada. 89.
Se requiere, adicionalmente y en caso de que se encuentre que la conducta del concejal acusado se adecúa a la causal de pérdida de investidura que se le atribuye, evaluar si aquel actuó en forma dolosa o gravemente culposa. II.5. Los cargos formulados por el apelante en contra de la sentencia de primera instancia II.5.1. Los cuestionamientos relativos a la aceptación de la curul de concejal por el accionado 90.
La Sala se referirá a los cuestionamientos de la parte apelante relativas a la aceptación de la curul de concejal del municipio de Palmar de Varela, período 2020- 2023, formulados en los cargos denominados “[…] El a quo hizo un juicio falso de existencia […]” y “[…] El Tribunal de atlántico (sic) invirtió la carga de la prueba […]”. 91.
La parte apelante estimó que no estaría probado que aceptó ocupar la curul de concejal del municipio de Palmar de Varela, período 2020-2023, en virtud de lo previsto en el artículo 25 de la Ley 1909, pese a que en la contestación a la solicitud dio por cierto esa aceptación y al contenido del formulario E-26 CON. 40 “[…] Por la cual se modifica parcialmente la Ley 5 de 1992 y se dictan otras disposiciones. […]”. 26 Radicación núm.: 08001 23 33 000 2024 00050 01 Accionante: Praimer José Rúa Fontalvo 92.
Manifestó que lo expresado en el formulario E-26 CON no corresponde a la realidad, aludiendo al contenido del acta general de escrutinios de la Comisión Municipal de Palmar de Varela y afirmando que era falso que haya aceptado la curul de concejal de ese municipio; que haya otorgado al abogado Ismael de los Reyes Barrios Marín, por ser simpatizante del grupo político de su rival a la alcaldía de ese municipio; y que este apoderado haya confirmado tal aceptación. 93.
Mencionó que recibió respuesta, el 29 de agosto de 2024, a un derecho de petición presentado ante el registrador municipal de Palmar de Varela, en el cual se informó que no se encontró la carta de aceptación ni poder alguno y, además, que manifestó ante notario, bajo la gravedad del juramento, que en los escrutinios celebrados el 27 de octubre de 2019, no acudió personalmente ni por interpuesta persona a estos, ni otorgó poder para ser representado ni dio consentimiento verbal o escrito para la aceptación de la curul de concejal de ese municipio, pruebas que fueron allegadas con posterioridad a la audiencia de que tratan los artículos 11 y 12 de la Ley 1881, pero que no fueron tenidas en cuenta en la sentencia de primera instancia, no obstante se aportaron con el recurso de apelación para que fueran valoradas en segunda instancia. 94.
Estimó que la primera instancia supuso que existió carta de aceptación de la curul, que existió poder al citado abogado y que el profesional del derecho allegó memorial confirmando la aceptación. 95. La Sala advierte que mediante auto de 23 de julio de 2024, el magistrado sustanciador del proceso se pronunció frente a las pruebas cuya práctica fue solicitada. 96.
En el citado auto se tuvieron como pruebas los documentos allegados en la solicitud de pérdida de investidura, entre ellos, el “[…] Acta parcial de escrutinio municipal concejo municipal de fecha E-26 de fecha (sic) 27 de octubre de 201941 […]” y se indicó que “[…] La parte demandada, si bien contestó la demanda, no aportó elementos de convicción ni solicitó la práctica de pruebas42 […]”. 97.
Es así como fue allegada al proceso, de manera regular y oportuna, únicamente, el “[…] Acta parcial de escrutinio municipal concejo municipal de fecha E-26 de fecha (sic) 27 de octubre de 201943 […]”, en la cual consta que: 41 Folios 35-43- Archivo 02DemandaAnexos 42 Archivo digital “18_CONTESTACIÓN” 43 Folios 35-43- Archivo 02DemandaAnexos 27 Radicación núm.: 08001 23 33 000 2024 00050 01 Accionante: Praimer José Rúa Fontalvo 98.
Se precisa que el apelante, con su impugnación, solicitó la práctica de pruebas en segunda instancia, en la siguiente forma: “[…] En aras de hallar la verdad real sobre este proceso, aparte de las que el Despacho considere decretar de oficio, téngase como pruebas las siguientes: • Documentales 1. Declaración jurada de mi mandante, donde bajo la gravedad del juramento manifiesta no haber suscrito carta de aceptación de la curul de concejal ni haber otorgado poder al abogado ISMAEL DE LOS REYES BARRIOS MARÍN 2.
Copia del derecho de petición del 27 de agosto de 2024 enviado a la Registraduría Municipal del Estado Civil de Palmar de Varela con el objeto de remitir copia de la supuesta carta de aceptación de la curul y copia del supuesto poder otorgado. 3. Copia de la respuesta al anterior derecho de petición del 29 de agosto de 2024 donde el Registrador confirma que en su despacho registral no reposan los anteriores documentos ni se tienen evidencia de los mismos. 4.
Constancia del correo enviado al Tribunal administrativo del atlántico el 3 de septiembre de 2024 a las 9:44 am donde adjunto las anteriores pruebas muy relevantes y que fueron desestimadas. 5. Copia de los formularios E-26 municipal de las elecciones de 2019 y 2023, donde se puede demostrar que mi mandante mejoró su votación anterior, y por lo tanto se desvirtúa la presunción de haber afectado la confianza de sus electores. 6.
Copia del certificado de vigencia de la tarjeta profesional del finado WILSON RAFAEL MEJIA AMADOR, donde se puede constatar su experiencia de más de 45 años como profesional del derecho. 7. Copia de la resolución del Partido Liberal dando a conocer la composición del Directorio departamental Liberal donde el Dr. WILSON RAFAEL MEJIA AMADOR funge como Presidente del directorio departamental Liberal. 28 Radicación núm.: 08001 23 33 000 2024 00050 01 Accionante: Praimer José Rúa Fontalvo 8.
Copia del acta general de escrutinios municipales de Palmar de Varela, elecciones octubre 27 de 2019, donde podrán constatarse las imprecisiones que denuncio. 9. Declaración jurada de la profesional de la psicología MIREYMA LUZ PEREZ CUELLO, donde certifica el estado de profunda tristeza que derivó en depresión del señor HUMBERTO SALIM RAAD PEREZ y su recomendación de que renunciara a tomar posesión como concejal. 10.Copia de la resolución No. 1130 de 2021 del IGAC donde se le hace un nombramiento al señor ISMAEL DE LOS REYES BARRIOS MARIN, donde aparece su correo electrónico para ser notificado. 11.
Copia de la declaración jurada de la clavera designada por la rama judicial con ocasión de las elecciones verificadas el 29 de octubre de 2023, y que dan cuenta de las graves irregularidades ocurridas en el Municipio de Palmar de Varela donde denuncia que le falsificaron la firma afectado la cadena de custodia de los documentos electorales, incluidos los formularios y los votos, y que fue uno de los insumos que le sirvieron a la apoderada judicial de mi mandante para impetrar la denuncia penal contra el hoy Registrador de dicho municipio. • Testimoniales Ante la renuencia del señor ISMAEL DE LOS REYES BARRRIOS MARIN de certificarme su condición o no de haber sido mi apoderado, en los escrutinios de 2019, solicito se llame a declarar al señor ISMAEL DE LOS REYES BARRIOS MARIN (…) para que manifieste bajo la gravedad del juramento y enseñe los elementos de convicción del supuesto poder otorgado por el señor HUMBERTO SALIM RAAD PEREZ y el memorial enviado a la comisión escrutadora municipal.
Se llame a declarar bajo la gravedad del juramento al señor HENRY GEOVANNI AFRICANO DE LA CRUZ (…) para que cuente todo cuanto sepa de la asesoría brindada por el Dr. WILSON RAFAEL MEJIA AMADOR al demandado y sobre los escrutinios de octubre de 2019, en especial, en lo atinente a la aceptación de la curul de parte del demandado y el actuar de la Comisión escrutadora Municipal. […]”. 99.
En auto de 10 de abril de 2025 se negó la práctica de estas pruebas en segunda instancia, decisión confirmada en auto de 29 de mayo de 2025. 100. La prueba que reposa en el expediente, en relación con la aceptación de la curul, es el formulario E-26 CON, acta parcial del escrutinio para el concejo municipal de Palmar de Varela, correspondiente a las elecciones realizadas el 27 de octubre de 2019. 101.
Por ello, no es posible, como lo hace el apelante, referirse a las pruebas allegadas con el recurso de apelación, entre ellas, al acta general de los escrutinios municipales del municipio de Palmar de Varela, a la petición de 27 de agosto de 2024 formulada por el accionado a la Registraduría Municipal del Estado Civil de Palmar de Varela, a la respuesta a esa petición de fecha 29 de agosto de 2024, a los formularios E-26 de las elecciones de 2019 y 2023 o a la declaración juramentada realizada por el accionado. 102.
El formulario E–26 CON, en términos del artículo 257 de la Ley 1564, es un documento público, los cuales “[…] hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en ellos haga el funcionario que los autoriza […]”, por lo que los miembros de la comisión escrutadora dieron fe de que: 29 Radicación núm.: 08001 23 33 000 2024 00050 01 Accionante: Praimer José Rúa Fontalvo 103.
Se precisa que el medio de control de pérdida de investidura, conforme el artículo 1. ° de la Ley 1881, modificado por el artículo 4. ° de la Ley 2003, es un proceso sancionatorio en el cual se realiza un juicio de responsabilidad subjetiva en contra de los miembros de las corporaciones públicas de elección popular que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hayan incurrido en las causales previstas en la Carta Política y en la ley, por lo que no tiene por objeto discutir si los documentos electorales contienen datos contrarios a la verdad, como lo pretende el apelante. 104.
Se estima que la condición del accionado como concejal elegido del municipio de Palmar de Varela, período 2020-2023, en virtud de la aplicación de lo previsto en el artículo 25 de la Ley 1909, se encuentra debidamente acreditada, en consecuencia, los cargos no tienen vocación de prosperidad. II.5.2. La configuración de un evento de fuerza mayor 105.
La parte accionada alegó que la presentación de su renuncia a ocupar la curul de concejal del municipio de Palmar de Valera fue la consecuencia de su estado de salud mental, lo cual constituye en evento de fuerza mayor. El apoderado del accionando, resaltó: “[…] En mi intervención y en el resumen escrito, presentado luego de la audiencia, dejé plasmadas las evidencias de la campaña negra de desprestigio que fue objeto mi mandante.
Un señor que hasta el año de 2018 solo había tenido rumores sobre su verdadero padre, pero que en la campaña de 2019, los ataques contra su familia fueron tan incisivos y deshonrosos que confrontó a su madre, y ésta, unos días después de la campaña (cuando mi mandante ya tenía 33 años), fue que por fin le dijo la verdad sobre su padre, lo que se corroboró con las pruebas de ADN dadas a conocer hasta el año de 2022.
No solo entró en la natural tristeza que les pasa a quienes pierden por pocos votos una elección, sino que al tener un conocimiento ya franco y directo sobre la verdad de su progenitor, JORGE RAAD MANZUR, por cierto fallecido hacía muchos años, lo llevaron a una depresión, teniendo que ser tratada su afección por la Psicóloga MIREYMA LUZ PEREZ CUELLO, quien en declaración jurada que adjunto, en uno de sus apartes manifiesta: (…) Desconozco si los magistrados del Tribunal Administrativo del Atlántico, o ahora los del Consejo de Estado han pasado por una situación de éstas, como para determinar, si efectivamente, la depresión causada y la recomendación dada por una profesional de la psicología, son o no, motivo para configurarse la fuerza mayor.
(…) 30 Radicación núm.: 08001 23 33 000 2024 00050 01 Accionante: Praimer José Rúa Fontalvo Y si la respuesta es no, la solución al problema jurídico planteado, era la de NO decretar la pérdida de investidura, toda vez, que en materia sancionatoria, cualquier duda, debe resolverse a favor del demandado. Solo, quien padece una situación de éstas, está en capacidad de evaluarla y dar un veredicto.
No olvidemos que este juicio, aparte de desentrañarse la causal objetiva de pérdida de investidura, debe hacerse un juicio subjetivo, donde está proscrita la responsabilidad objetiva, teniéndose que demostrar el dolo o la culpa grave del demandado. (…) Cuando no se tienen los elementos suficientes que nos lleven a tener la certeza, sobre si una renuncia es presentada por fuerza mayor o no, y siendo la inexistencia de la fuerza mayor, la causal de una sanción tan severa como la muerte política, ésta no podrá decretarse, así haya un mínimo de incertidumbre.
Peor aún, en nuestro caso concreto, se tienen los elementos constitutivos de la fuerza mayor. El estado de depresión de mi mandante, fue certificado por una profesional de la psicología, quien le recomendó, no tomar posesión del cargo de concejal, con el fin de no estar expuesto a la vida pública en medio de su enfermedad, y evitar así nuevos ataques contra la honra de su familia.
La depresión no devino por la voluntad de mi prohijado, jamás se lo esperaba y sus efectos en su salud mental, no le fueron resistibles, como lo demuestra su profunda tristeza que derivó en depresión. […]”. 106. Para el análisis del cargo formulado por la parte accionada, se advierte que en el expediente está acreditado, lo siguiente: 106.1.
El accionado, conforme el formulario E-26 CON44, fue declarado concejal del municipio de Palmar de Varela (Atlántico), en virtud de lo previsto en el artículo 25 de la Ley 1909, que al tenor señala: “[…]
ARTÍCULO
25. CURULES EN LAS CORPORACIONES PÚBLICAS DE ELECCIÓN POPULAR DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES. Los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde Municipal, tendrán derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en las Asambleas Departamentales, Concejos Distritales y Concejos Municipales respectivos, durante el periodo de estas corporaciones.
Con la organización política a que pertenezcan, podrán intervenir en las opciones previstas en el artículo 7o de esta ley y harán parte de la misma organización política. Posterior a la declaratoria de elección de los cargos de Gobernador, Alcalde Distrital y Municipal y previo a la de las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales respectivamente, los candidatos que ocuparon el segundo puesto en votación, deberán manifestar por escrito ante la comisión escrutadora competente, su decisión de aceptar o no una curul en las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales.
Otorgadas las credenciales a los gobernadores y alcaldes distritales y municipales, la autoridad electoral les expedirá, previa aceptación, las credenciales como diputados y concejales distritales y municipales a los que ocuparon los segundos puestos en la votación para los mismos cargos y aplicará la regla general prevista 44 Cfr. Índice 3, SAMAI.
Expediente digital 08001233300020240005000. 31 Radicación núm.: 08001 23 33 000 2024 00050 01 Accionante: Praimer José Rúa Fontalvo en el artículo 263 de la Constitución para la distribución de las curules restantes de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales. Si no hay aceptación de la curul se aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución Política para la distribución de todas las curules de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales por población. […]” (negrilla y subrayado del texto). 106.2.
Se encuentra comunicación de 30 de diciembre de 2019, con fecha de recibido 2 de enero de 202045, en la cual el accionado presentó renuncia irrevocable a la curul de concejal del municipio de Palmar de Varela, así: 106.3. El Concejo Municipal de Palmar de Varela, conforme el acta respectiva46, realizó sesión inaugural el día 2 de enero de 2020, en la cual tomaron posesión los concejales de ese municipio para el período 2020-2023.
En desarrollo de dicha sesión se procedió a la lectura de la carta de renuncia remitida por el accionado [punto núm. 4 del orden del día]. 106.4. Mediante Resolución núm. 001 de 3 de enero de 202047, la presidente del Concejo Municipal de Palmar de Varela aceptó la renuncia presentada por el accionado a su curul de concejal, período 2020 – 2023, así: 45 Cfr. Índice 3, SAMAI.
Expediente digital 08001233300020240005000. 46 Cfr. Índice 3, SAMAI. Expediente digital 08001233300020240005000. 47 Cfr. Índice 3, SAMAI. Expediente digital 08001233300020240005000. 32 Radicación núm.: 08001 23 33 000 2024 00050 01 Accionante: Praimer José Rúa Fontalvo “[…] RESOLUCIÓN No. 001 (3 de enero de 2020) “POR MEDIO DE LA CUAL SE ACEPTA UNA RENUNCIA A UN CONCEJAL DEL MUNCIPIO (sic) DE PALMAR DE VARELA” El honorable PRESIDENTE DEL CONCEJO DEL MUNICIPIO DE PALMAR DE VARELA, en uso de sus facultades Constitucionales y Legales contenidas en la Ley 136 de 1994 modificada por la Ley 1551 del año 2.021, y:
CONSIDERANDO
Que el día 27 de octubre de 2019 se realizaron las elecciones para elegir Alcaldes, Concejales, Diputados y miembros de Juntas Administradoras Locales. En el Municipio de Palmar de Varela se eligió en calidad de Alcalde al Dr. GALDINO RENE OROZCO FONTALVO, quien obtuvo la mayor votación y el segundo lugar el candidato HUMBERTO SALIM FONTALVO PEREZ.
El señor HUMBERTO SALIM FONTALVO PEREZ, aceptó ante la Registraduría Nacional del Estado Civil, la curul ante el Concejo Municipal de Palmar de Varela, en representación del Partido Liberal, para la provisión señalada en el Estatuto de la Oposición, Ley 1909 del año 2018. Una vez otorgada la credencial al señor HUMBERTO SALIM FONTALVO PEREZ, radicó el día 29 de diciembre de 2019, ante el delegado de la Registraduría Nacional del Estado Civil del Municipio de Palmar de Varela, renuncia irrevocable a su curul de concejal del Municipio.
La renuncia fue puesta a consideración del Registrador Nacional del Estado Civil, vía correo electrónico, mediante comunicación de fecha 2 de diciembre del año 2019. Mediate (sic) comunicación de fecha 11 de diciembre de 2019, se informa al delegado de la Registraduría, que el peticionario debe radicarla ante el Concejo Municipal, para que se le informe sobre el particular, por no ser la Registraduría la entidad competente para su aceptación. El día 2 de enero del año 2020, siendo la 2:00 PM, el señor HUMBERTO SALIM FONTALVO PEREZ, radicó ante el CONCEJO DEL MUNICIPIO DE PALMAR DE VARELA, renuncia irrevocable a la curul en calidad de concejal del municipio para el periodo 2020-2023.
Por ser competente el señor Presidente de la Corporación para decidir sobre la aceptación de la renuncia de un concejal, en atención a lo señalado en el artículo 53 de la Ley 136 de 1.994, modificada por la Ley 1551 de 2012.
RESUELVE
PRIMERO: Aceptar la renuncia presentada por el señor HUMBERTO SALIM FONTALVO PEREZ (…) a su curul en calidad de concejal del Municipio de Palmar de Varela, para el período 2020-2023.
SEGUNDO: Comunicar a la Registraduría Nacional del Estado Civil, sobre la aceptación de la presente renuncia.
TERCERO: Comunicar al señor HUMBERTO SALIM FONTALVO PEREZ, la presente decisión. […]” (negrilla del texto). 33 Radicación núm.: 08001 23 33 000 2024 00050 01 Accionante: Praimer José Rúa Fontalvo 106.5. Se encuentran comunicaciones de 3 y 15 de enero de 202048, respectivamente, dirigidas al registrador municipal de Palmar de Varela y al Consejo Nacional Electoral, por parte de la presidente del Concejo Municipal de Palmar de Varela, en las cuales se solicita resolver el trámite para llenar la vacancia absoluta en esa corporación por la renuncia del accionado. 106.6.
Reposa comunicación de 28 de febrero de 202049, dirigida a los magistrados del Consejo Nacional Electoral, por parte de la presidente del Concejo Municipal de Palmar de Varela, en la cual informa de la expedición de la Resolución núm. 004 de 7 de enero de 2020, por la cual declaró la vacancia absoluta de una curul en ese concejo municipal y dispuso el procedimiento para su remplazo. 106.7.
Se allegó petición, de fecha 11 de julio de 202250, formulada al presidente del Concejo Municipal de Palmar de Varela, con fecha de radicado 13 de julio de 2022, en la cual se solicita informar si el accionado tomó posesión del cargo de concejal de ese municipio, período 2020-2023, y si renunció a esa curul. 106.8. Reposa respuesta a la petición suscrita por el presidente del Concejo Municipal de Palmar de Varela, de fecha 18 de julio de 202251, en la cual indica que: 107.
La causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 3. del artículo 48 de la Ley 617, esto es, por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de, en este caso, el concejo municipal, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse, no tiene aplicación cuando medie fuerza mayor. 108.
Esta Sección52, en relación con la fuerza mayor como eximente de responsabilidad en el proceso de pérdida de investidura, ha destacado lo siguiente: 48 Cfr. Índice 3, SAMAI. Expediente digital 08001233300020240005000. 49 Cfr. Índice 3, SAMAI. Expediente digital 08001233300020240005000. 50 Cfr. Índice 3, SAMAI. Expediente digital 08001233300020240005000. 51 Cfr. Índice 3, SAMAI.
Expediente digital 08001233300020240005000. 52 Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 20 de marzo de 2025. Consejera ponente: Nubia Margoth Peña Garzón. Radicación núm.: 68001233300020230073902. 34 Radicación núm.: 08001 23 33 000 2024 00050 01 Accionante: Praimer José Rúa Fontalvo “[…] Frente al alcance del referido concepto de fuerza mayor, la Sala ha precisado53, entre otras, en providencia de 16 de febrero de 2012, lo siguiente: “[…] En consideración a lo anterior, es preciso determinar si en el asunto sub examine estaban dadas o no las condiciones para inaplicar la causal 3ª del artículo 48 de la Ley en mención, por el hecho de haber mediado una situación constitutiva de fuerza mayor.
Pues bien, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 64 del Código Civil Colombiano, subrogado por el artículo 1° de la Ley 95 de 1890, “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.” Según se desprende de la anterior definición legal, la situación constitutiva de la fuerza mayor debe ser un hecho extraño a quien la alega, totalmente imprevisible e irresistible, capaz de determinar y justificar el incumplimiento o inejecución de determinado deber u obligación por parte de éste.
En razón de su carácter imprevisible e irresistible, la fuerza mayor es considerada en nuestro ordenamiento jurídico como causa eximente de responsabilidad, por cuanto viene a justificar el incumplimiento de la correspondiente obligación. Al respecto es pertinente citar el siguiente aparte contenido en la sentencia proferida el 30 de agosto de 2002, dentro del proceso identificado con el número 8046, C. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo: “En otras palabras, ¿qué de imprevisible tiene que una persona, que se dedica a una actividad única en determinado municipio, decida también, por su propia voluntad, participar en una elección para concejal? ¿Y qué de irresistible tiene no renunciar o mantenerse en un cargo de elección popular? Siempre que en una decisión intervenga la libertad para adoptarla, per se, se descarta la imprevisibilidad e irresistibilidad, pues esta supone la ocurrencia de un imprevisto al que es imposible resistir.
Decidir “correr el riesgo” de suministrar el combustible, bajo la consideración de estar exonerado por ser proveedor único, conlleva la decisión de asumir las consecuencias que de ello se derivan, como, por ejemplo, colocarse en una causal de incompatibilidad. Luego, decidir, voluntariamente, seguir suministrando el combustible y, al mismo tiempo, desempeñarse como concejal, no fue un imprevisto al que es imposible resistir, sino todo lo contrario, una situación, a todas luces previsibles.” La imprevisibilidad, que es propia de la figura, se presenta cuando resulta totalmente imposible visualizar o contemplar el hecho con anterioridad a su ocurrencia. Para establecer qué es lo previsible, se hace necesario considerar las circunstancias particulares del caso concreto a fin de verificar cuáles son las previsiones normales que habrían de exigirse a quien alega en su beneficio ese fenómeno liberatorio.
En tratándose de la obligación que asumen las personas que han sido elegidas por el voto popular como miembros de una corporación administrativa de carácter territorial, en el sentido de tomar posesión del cargo dentro del término perentorio establecido en el artículo 48 de la ley 617 de 2000, el parágrafo de 53 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencias de 6 de abril de 2017, número único de radicación 05001-23-33-000-2016-00444-01(PI), consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés; y de 10 de noviembre de 2017, número único de radicación 66001-23-33-002-2016-00055-01(PI), consejero ponente Oswaldo Giraldo López. 35 Radicación núm.: 08001 23 33 000 2024 00050 01 Accionante: Praimer José Rúa Fontalvo ese mismo artículo admite como causal exonerativa o exculpativa de responsabilidad, la ocurrencia de un hecho de fuerza mayor, en el entendido de que el incumplimiento de esa obligación no le es jurídicamente imputable ni puede dar lugar a que se declare la pérdida de la investidura, con las gravosas consecuencias señaladas por el ordenamiento jurídico.
La fuerza mayor, en estos casos, se produce entonces cuando el hecho exógeno al concejal elegido es imprevisible e irresistible y se traduce en la imposibilidad absoluta de dar cumplimiento a la obligación ya mencionada. En tales circunstancias el hecho de la falta de posesión dentro de la oportunidad legal no puede subsumirse en la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 48 numeral 3° de la Ley 617 de 2000, por tratarse de una omisión plenamente justificada.
En ese orden de ideas, la ocurrencia de una situación fáctica constitutiva de fuerza mayor traslada al interesado la carga de demostrar que el fenómeno por él alegado, además de corresponder a una causa extraña, imprevisible e irresistible, le impidió el cumplimiento de la obligación de tomar posesión dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha de la instalación de las sesiones del Concejo Distrital […]”54 (Negrillas y subrayas fuera de texto).
No debe perderse de vista que la Sala ha advertido “[…] que la ocurrencia de una situación fáctica constitutiva de esa fuerza mayor traslada al interesado la carga de demostrar que, el fenómeno por él alegado, corresponde a una causa extraña […]”55. En este sentido, la situación constitutiva de la fuerza mayor debe ser un hecho: (i) extraño a quien la alega, (ii) totalmente imprevisible (iii) e irresistible, (iv) capaz de determinar y justificar el incumplimiento o inejecución de determinado deber u obligación por parte de éste. […]” (negrillas y subrayado del texto). 109.
De las pruebas regular y oportunamente allegadas al medio de control, se advierte que ninguna de ellas está relacionada con el estado de salud mental del accionado. 110. El accionado, en su recurso de apelación, hace referencia a una declaración juramentada rendida por una sicóloga, la cual aportó con la impugnación, así: “[…] 9.
Declaración jurada de la profesional de la psicología MIREYMA LUZ PEREZ CUELLO, donde certifica el estado de profunda tristeza que derivó en depresión del señor HUMBERTO SALIM RAAD PEREZ y su recomendación de que renunciara a tomar posesión como concejal. […]” 111. Se reitera que tal medio de prueba no puede ser valorado en tanto que, en auto de 10 de abril de 2025 se negó la práctica de pruebas en segunda instancia, decisión confirmada en auto de 29 de mayo de 2025. 112.
Así, el accionado no cumplió con la carga de acreditar la situación de fuerza mayor alegada, de tal forma que la renuncia presentada a ocupar la curul de 54 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de febrero de 2012, número único de radicación 25000-23-15-000-2011-00213-01(PI), consejero ponente Marco Antonio Velilla Moreno (E). 55 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 6 de agosto de 2015, número único de radicación 41001-23-33-000-2013-00337-01(PI), consejera ponente María Elizabeth García González (E). 36 Radicación núm.: 08001 23 33 000 2024 00050 01 Accionante: Praimer José Rúa Fontalvo concejal del municipio de Palmar de Varela, en virtud de la aplicación del artículo 25 de la Ley 1909, fundada en motivos personales que no se revelaron, constituyó una conducta voluntaria de este y, por ello, no provino de un hecho externo imprevisible e irresistible, por lo que el cargo no tiene vocación de prosperidad.
II.5.3. El cuestionamiento relacionado con el fin teleológico del medio de control de pérdida de investidura y el abuso del derecho 113. La parte accionada manifestó que la presentación de la solicitud de pérdida de investidura en su contra fue un mecanismo para acallar al demandado en el ejercicio de la oposición política y como retaliación por haber formulado demanda de nulidad electoral en contra del actual alcalde del municipio de Palmar de Varela, quien es hermano del accionante. 114.
La Sala destaca que de las pruebas que fueron allegadas regular y oportunamente al proceso, no es posible acreditar las afirmaciones expuestas por el apelante y, en todo caso, conforme al artículo 5. ° de la Ley 1881, aplicable a los proceso de pérdida de investidura de concejales y diputados, es claro que el medio de control puede ser presentado por cualquier ciudadano, esto es, es de carácter público56, de tal forma que el cuestionamiento no tiene vocación de prosperidad.
II.5.4. No se demostró el dolo o culpa grave del accionado 115. El apelante señala que no se demostró el dolo o culpa grave en la medida en que i) el accionado acudió a la asesoría de un profesional del derecho quien le indicó que no había impedimento legal para que presentara su renuncia para posesionarse en la respectiva curul, en tanto su elección era indirecta producto del derecho que le confería el Estatuto de la Oposición, y ii) no tomó posesión del cargo por la confianza legítima proveniente que le generó la aceptación de su renuncia. 116.
El artículo 1. ° de la Ley 1881, modificado por el artículo 4° de la Ley 2003, indica que: “[…] El proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva. La acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución. […]”. 117.
Por ello, no resulta suficiente para despojar de la investidura a los miembros de corporaciones públicas de elección popular, en este caso, a los concejales municipales o distritales, establecer si los hechos invocados en la solicitud y que se le atribuyen se adecúan, objetivamente, a la causal endilgada pues se requiere, además, evaluar si aquel actuó en forma dolosa o gravemente culposa. 56 Cfr. Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 12 de junio de 2024. Consejero ponente: Fredy Ibarra Martínez. Radicación núm.: 11001-03-15-000-2023-04791-01 (PI). 37 Radicación núm.: 08001 23 33 000 2024 00050 01 Accionante: Praimer José Rúa Fontalvo 118. Esta Sección57, ha establecido los parámetros bajo los cuales se realiza el análisis del elemento subjetivo, en la siguiente forma: “[…] Sentencia SU – 424 de 11 de agosto de 2016 62.
La Corte Constitucional, en sentencia SU – 424 de 11 de agosto de 201658, consideró que en el marco de las solicitudes de pérdida de la investidura se debía determinar en cada caso si se configuraba el elemento subjetivo de quien ostentaba la dignidad, porque el juicio de responsabilidad contenía un elemento objetivo y un elemento subjetivo que atendía “[…] a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión […]”. 63.
Lo anterior, porque el análisis de responsabilidad que realiza el juez en este proceso sancionatorio es de carácter subjetivo; además, porque “[…] [e]n un Estado de Derecho los juicios que implican un reproche sancionador, por regla general, no pueden operar bajo un sistema de responsabilidad objetiva, y las sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la ocurrencia de una conducta regulada en la ley […], contraria al ordenamiento jurídico […] y culpable […]”. 64.
Asimismo, señaló que: i) por regla general, los procesos sancionadores proscriben la responsabilidad objetiva, en virtud de lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Política; ii) “[…] el juicio constitucional de pérdida de investidura analiza la adecuación de la causal de inhabilidad en forma subjetiva, esto es, con culpa del demandado (sabía o debía saber que estaba inhabilitado) […]”, y iii) era necesario verificar la culpa o dolo en la conducta reprochable para imponer la inhabilitación para ser elegido a perpetuidad.
Sentencia de 25 de mayo de 2017 65. Esta Corporación, mediante sentencia de 25 de mayo de 201759, indicó que para definir si una conducta se cometió con dolo o con culpa, se debían analizar los elementos que constituían el aspecto subjetivo de la misma, los cuales correspondían al conocimiento tanto de los hechos como de la ilicitud, esto es, si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico. 66.
Sobre el particular, señaló que aun cuando la revisión de los requisitos y el marco normativo que regía el cargo al cual se aspiraba era una obligación general para el candidato, el entendimiento de dichos requisitos debía analizarse de acuerdo con las condiciones personales del sujeto, esto es, el grado de formación, su profesión, las circunstancias que lo rodearon, así como a los actos que haya realizado para conocer dicho marco normativo, por ejemplo solicitar conceptos o asesorarse frente a la configuración o no de la referida inhabilidad, para con base en ello, determinar si se obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es culposa o si, por el contrario, se estaba ante una situación de buena fe exenta de culpa que impidiera el reproche subjetivo de su obrar. 67.
De igual forma, precisó que las calidades o requisitos positivos y negativos con los que debía contar un candidato para ser elegido Concejal Municipal eran de obligatoria observancia, revisión y análisis previo, por cuanto “[…] [e]sa, es una diligencia que surge como debida en el ordinario transcurrir del proceso de inscripción del respectivo candidato, siéndole por demás exigible en medio de las normales 57 Cfr. Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero Ponente: Hernando Sánchez Sánchez. Sentencia de 11 de mayo de 2023. Radicación núm.: 25000-23-15-000-2022-01016-01. 58 Corte Constitucional, Sentencia SU-424 de 11 de agosto de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 59 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 25 de mayo de 2017, C.P. María Elizabeth García González, Número único de radicación: 810012339000201500081-01. 38 Radicación núm.: 08001 23 33 000 2024 00050 01 Accionante: Praimer José Rúa Fontalvo medidas de cuidado y precaución que tenía que adelantar para llegar a la certeza del cumplimiento de los mismos y, por ende, de una candidatura reglamentaria y sometida a las condiciones legales para ejercer el cargo de Cabildante. […]”. 68.
Asimismo, consideró que el proceso de pérdida de investidura exige la observancia del debido proceso y, particularmente, de los principios pro homine, in dubio pro reo, legalidad, objetividad, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad y culpabilidad. 69. En ese sentido, la Sala señaló como parámetros para realizar el estudio del elemento subjetivo, lo siguiente: “[…] Precisado lo anterior, el abordaje del aspecto subjetivo requiere el análisis del dolo y la culpa, entendido el primero como la intención positiva de lesionar un interés jurídico, entretanto la segunda atañe a un concepto que está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad.
Para llegar a definir si una conducta se cometió con dolo o con culpa, deben analizarse los elementos que constituyen el aspecto subjetivo de la misma, los cuales corresponden al conocimiento tanto de los hechos como de la ilicitud, esto es, si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico.
En los casos en los cuales se pruebe que el demandado conocía plenamente que su comportamiento era constitutivo de una causal de pérdida de investidura, estaríamos ante una situación de total intención en la realización de la misma y, por ende, de un grado de culpabilidad doloso. En aquellos eventos en los que se concluya que el sujeto no conocía la ilicitud de su conducta, pero que en virtud de la diligencia requerida para el desarrollo de su actividad debía saber que la misma resultaba contraria a derecho, se está ante un comportamiento culposo, de no mediar sólidas circunstancias que se lo hubieran impedido. […] En el caso del dolo, el objeto de prueba corresponde a determinar el pleno conocimiento que tiene el sujeto sobre que determinada conducta (en este caso la celebración del contrato), genera la inhabilidad, pues ante dicho conocimiento, la ejecución de la conducta demuestra la intención en la misma.
Entretanto para determinar si la conducta fue culposa, tiene que estar demostrado, al menos, que el sujeto debía conocer su ilicitud en virtud de la diligencia que para la inscripción como candidato al Concejo del Municipio de Arauca (Arauca), le era menester desplegar. […]. Ahora bien, para establecer esta diligencia acudiremos a los presupuestos señalados en el artículo 63 del Código Civil, el cual prevé: “Artículo 63.
Culpa y dolo. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.
Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. 39 Radicación núm.: 08001 23 33 000 2024 00050 01 Accionante: Praimer José Rúa Fontalvo El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.
Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. En el caso concreto, la revisión de los requisitos y el marco normativo que rige el cargo al cual se aspira, es una obligación general para quien pretende acceder a la función pública, incluso en los eventos de elección popular, sin embargo el entendimiento de dichos requisitos debe analizarse de acuerdo con las condiciones personales del sujeto, esto es el grado de formación, su profesión, las circunstancias que lo rodearon, así como a los actos que haya realizado para conocer dicho marco normativo, por ejemplo solicitar conceptos o asesorarse frente a la configuración o no de la referida inhabilidad, para con base en ello, determinar si se obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es culposa o si, por el contrario, se está ante una situación de buena fe exenta de culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).
Sentencia SU – 632 de 12 de octubre de 2017 70. La Corte Constitucional, mediante sentencia SU – 632 de 12 de octubre de 201760, consideró que la culpabilidad es uno de los elementos que se deben valorar en los procesos de pérdida de investidura, esto es, determinar “[…] si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión, aspecto que implica verificar si se está ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa […]”.
Sentencia de 10 de mayo de 2018 71. Esta Corporación, en sentencia de 10 de mayo de 201861, consideró que la omisión del deber de conocer los requisitos y calidades con los que debe contar un candidato para ser elegido concejal municipal, así como las inhabilidades que le impiden serlo derivaba en “[…] una conducta negligente de su parte […]”62. 60 Corte Constitucional, Sentencia SU – 632 de 12 de octubre de 2017;
Magistrado Ponente, doctor José Fernando Reyes Cuartas. 61 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 10 de mayo de 2018, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Número único de radicación: 170012333000201600473-01. 62 Las consideraciones de esta sentencia fueron reiteradas en otras providencias de la Corporación. Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 16 de mayo de 2019, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, Número único de radicación: 810012339000201600056-01; providencia en la cual se consideró que “[…] El proceder del demandado deriva en negligente, habida cuenta que no verificó el régimen de inhabilidades que rodeaba el cargo al cual aspiró, pues ello le hubiera permitido percatarse que en su persona se erigía una prohibición para aspirar y ser elegido Concejal Municipal […]”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 2 de agosto de 2017, C.P. María Elizabeth García González, Número único de radicación: 730012333005201600620-01; providencia en la cual se consideró que “[…] está claramente establecido en este proceso que no obstante su deber de conocer estas normas y que el desconocimiento de las mismas no lo exoneraba de la correspondiente responsabilidad […]”;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 4 de octubre de 2018, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, Número único de radicación: 810012339000201700118-01 y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 3 de mayo de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, Número único de radicación: 760012333000201800572-01; providencias en las cuales se consideró que “[…] No hay prueba en el expediente que permita determinar que el Concejal demandado obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es culposa o si, por el contrario, se está ante una situación de buena fe exenta de culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar.
Al respecto, cabe precisar que el artículo 9.º del Código Civil, según el cual, “[…] la ignorancia de las leyes no sirve de excusa […]”. 40 Radicación núm.: 08001 23 33 000 2024 00050 01 Accionante: Praimer José Rúa Fontalvo 72. En ese sentido, concluyó que “[…] el demandado, por elemental cautela y cuidado, ha debido conocer las inhabilidades e incompatibilidades aplicables al cargo al cual pretende aspirar, sin que esté demostrado en el plenario que actuó de forma diligente […]”.
Sentencia de 11 de junio de 2020 73. Esta Corporación, en sentencia de 11 de junio de 202063, hizo referencia al artículo 4 de la Constitución Política, según el cual “[…] [e]s deber de los nacionales […] acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades […]” y reiteró el contenido del artículo 9.º del Código Civil, en el cual se indica que “[…] la ignorancia de las leyes no sirve de excusa […]”. 74.
Asimismo, resaltó que el estudio del elemento subjetivo requería el análisis del dolo y la culpa, entendido el primero como la intención positiva de lesionar un interés jurídico; entretanto, la segunda atañía a un concepto que está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad. 75. En ese sentido, concluyó que para llegar a definir si una conducta era dolosa o gravemente culposa se debían analizar los elementos que constituían el aspecto subjetivo de la misma, los cuales correspondían al conocimiento tanto de los hechos como de la ilicitud de la conducta; es decir, se debía determinar si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico. 76.
De igual forma, indicó que, por un lado, en los casos en los cuales se probara que el demandado conocía plenamente que su comportamiento era constitutivo de una causal de pérdida de investidura, estaríamos ante una situación de total intención en la realización de la misma y, por ende, de un grado de culpabilidad doloso; y por el otro, en aquellos eventos en los que se concluyera que el sujeto no conocía la ilicitud de su conducta pero, en virtud de la diligencia requerida para el desarrollo de su actividad, debía saber que la misma resultaba contraria a derecho y adoptar las medidas para evitar su realización, se estaría ante un comportamiento culposo, de no mediar sólidas circunstancias que se lo hubieran impedido.
Sentencia de 11 de marzo de 2021 77. Esta Corporación, en sentencia de 11 de marzo de 202164, consideró que “[…] no cualquier gestión permite demostrar diligencia y cuidado por parte de quien es acusado de haber incurrido en una inhabilidad u otra causal de pérdida de investidura; y por el solo hecho de haber elevado una consulta o formulado una inquietud a una entidad de derecho público o a un particular, se deba tener por superada la censura de su conducta.
Precisamente […] el análisis de la culpabilidad del demandado no se agota allí, sino que el Juez tiene la obligación de auscultar las singularidades de cada caso en aras de calificar el comportamiento desplegado por el demandado […]”. 78. Asimismo, señaló que en los conceptos jurídicos y opiniones solicitados a entidades públicas, cuerpos u órganos consultivos, así como las asesorías jurídicas requeridas a profesionales del derecho, se debe propender por la formulación correcta y completa de las preguntas, con el acompañamiento, de ser necesario, de la documentación y elementos que permitan su debida comprensión, inquietud que debe coincidir con los supuestos fácticos y jurídicos que son verdaderos motivos de duda 63 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 11 de junio de 2020, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, Número único de radicación: 170012333000201800611-02.
Las consideraciones de esta sentencia fueron reiteradas en otras providencias de la Corporación. Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 26 de agosto de 2021, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Número único de radicación: 630012333000202000417-01. 64 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia 11 de marzo de 2021, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, Número único de radicación: 150012333000202000065-01. 41 Radicación núm.: 08001 23 33 000 2024 00050 01 Accionante: Praimer José Rúa Fontalvo y que podrían encuadrar en la causal de pérdida de investidura; y de la respuesta del asunto que se ha encomendado, las apreciaciones o recomendaciones jurídicas vertidas en los conceptos y asesorías deben ser conclusivas y contener medianos criterios de idoneidad, congruencia, pertinencia y sustentación razonada en su elaboración, de modo tal que de estos se desprenda un convencimiento justificado, defendible y razonable de no estar incurso en una conducta constitutiva de pérdida de investidura.
La conducta dolosa o gravemente culposa 79. Visto el artículo 1.° de la Ley 1881, modificado por el artículo 4.° de la Ley 2003. 80. Para efectos de la configuración de una conducta dolosa se deben determinar, por un lado, el conocimiento del sujeto en relación con que determinada conducta -en este caso, haber incurrido en inhabilidad- se encontraba prohibida por la Constitución Política y la ley. 81.
Y, por el otro, que la voluntad del sujeto se dirigió a realizar la acción contraria a derecho. Ante el conocimiento, la ejecución de la conducta demuestra la intención en la misma. 82. Asimismo, la pérdida de investidura tendrá lugar si la conducta es “gravemente culposa”, lo que conlleva a que debe ser inexcusable. […]” (negrilla y subrayado del texto). 119.
Para cuestionar la configuración del elemento subjetivo de culpabilidad, el accionado alega que solicitó concepto jurídico al abogado Wilson Rafael Mejía Amador, el cual contaba con más de 45 años de experiencia profesional y que, para aquella época, fungía como presidente del Directorio Departamental Liberal del Atlántico, no obstante, en atención a que había fallecido, solicitaría: “[…] la declaración del señor HENRY GEOVANNI AFRICANO DE LA CRUZ, una de las personas más cercanas al Dr. WILSON MEJÍA AMADOR, y a quien le consta al detalle la asesoría pedida y brindada, para que nos dé testimonio de las circunstancias de tiempo modo y lugar en que se dio dicha asesoría, y quien habiendo estado en los escrutinios, también sobre ellos le interrogaré. […]”. 120.
Resaltó que el mencionado profesional del derecho le indicó que, como había sido elegido de manera indirecta, tenía un derecho personal e intransferible en virtud del Estatuto de la Oposición y que no tendría problema en renunciar a la curul, advirtiéndole que debía presentar la correspondiente comunicación al presidente del Concejo Municipal de Palma de Varela. 121.
De las pruebas regular y oportunamente allegadas al medio de control, se advierte que ninguna de ellas tiene por objeto acreditar que el accionado solicitó el mencionado concepto jurídico y en qué condiciones fue rendido por el citado profesional del derecho. 122. Se agrega que el accionado, en su recurso de apelación, solicitó que en esta instancia se decretara la práctica del testimonio de: 42 Radicación núm.: 08001 23 33 000 2024 00050 01 Accionante: Praimer José Rúa Fontalvo “[…] HENRY GEOVANNI AFRICANO DE LA CRUZ (…) para que cuente todo cuanto sepa de la asesoría brindada por el Dr. WILSON RAFAEL MEJIA AMADOR al demandado y sobre los escrutinios de octubre de 2019, en especial, en lo atinente a la aceptación de la curul de parte del demandado y el actuar de la Comisión escrutadora Municipal. […]”. 123.
Se reitera que en auto de 10 de abril de 2025 se negó la práctica de pruebas en segunda instancia, decisión confirmada en auto de 29 de mayo de 2025, de tal forma que no se encuentra acreditado que el accionado haya tenido la diligencia y cuidado de acudir a la asesoría de profesionales para conocer la situación en la que se encontraba y las consecuencia que le acarrearía no tomar posesión de la curul a la cual accedió en virtud de lo previsto en el artículo 25 de la Ley 1909. 124.
El accionado, asimismo, puso de presente que presentó renuncia a su curul antes de la posesión y que la misma fue aceptada, de tal forma que no tomó posesión del cargo por la confianza legítima que le generó esa aceptación. 125. En el expediente se encuentra comunicación de 30 de diciembre de 2019, con fecha de recibido 2 de enero de 202065, en la cual el accionado presentó renuncia irrevocable a la curul de concejal del municipio de Palmar de Varela. 126.
El Concejo Municipal de Palmar de Varela, conforme el acta respectiva66, realizó sesión inaugural el día 2 de enero de 2020, en la cual tomaron posesión los concejales de ese municipio. En desarrollo de dicha sesión se procedió a la lectura de la carta de renuncia remitida por el accionado [punto núm. 4 del orden del día]. 127. Mediante Resolución núm. 001 de 3 de enero de 202067, la presidente del Concejo Municipal de Palmar de Varela, aceptó la renuncia presentada por el accionado a su curul de concejal, período 2020 – 2023. 128.
Se precisa que esta Sección ha señalado que, una vez que el miembro de una corporación de elección popular manifiesta de forma voluntaria que ocupará la curul de conformidad con el artículo 25 de la Ley 1909, le asiste el deber legal de tomar posesión del cargo, sin que sea dable considerar que la renuncia pueda constituir un evento de fuerza mayor que impida la configuración de la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 3. del artículo 48 de la Ley 617. 129.
Así, en sentencia de 11 de marzo de 202168, se destacó que: “[…] 92. Así las cosas, del análisis de los elementos normativos y jurisprudenciales anunciados, es posible extraer las siguientes reglas: (i) Por mandato constitucional surge el derecho personal al candidato que le siga en votos de decidir si acepta o no el llamado, según lo disponen los artículos 112 de la 65 Cfr. Índice 3, SAMAI.
Expediente digital 08001233300020240005000. 66 Cfr. Índice 3, SAMAI. Expediente digital 08001233300020240005000. 67 Cfr. Índice 3, SAMAI. Expediente digital 08001233300020240005000. 68 Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. Sentencia de 11 de marzo de 2021.
Radicación núm.: 15001-23-33-000-2020-01680-01(PI). 43 Radicación núm.: 08001 23 33 000 2024 00050 01 Accionante: Praimer José Rúa Fontalvo Constitución Política, en concordancia con el 25 de la Ley 1909 de 2018. En este sentido, el ordenamiento constitucional le otorga al candidato que obtuvo la segunda mayor votación en las elecciones al cargo uninominal -entiéndase presidente, vicepresidente, gobernador departamental o alcalde distrital o municipal- la oportunidad de manifestar su decisión de aceptar o no un escaño en la corporación pública respectiva, de tal manera que depende de su voluntad la consolidación de su derecho.
(ii) El candidato debe manifestar oportunamente la aceptación dentro de las 24 horas siguientes a la declaratoria de elección del cargo uninominal, por escrito y sin posibilidad de retracto ante la comisión escrutadora competente, según lo dispone el artículo 2° de la Resolución 2276 de 11 de junio de 2019- cuya presunción de legalidad nunca ha sido desvirtuada, al punto que esta jurisdicción declaró ajustada a derecho dicha expresión como quedó analizado-.
(iii) La sentencia de 16 de diciembre de 2020, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante la cual declaró la legalidad de la expresión «[…] y sin posibilidad de retracto», contenida en el artículo 2° de la Resolución 2276 de 2019 es de obligatorio cumplimiento69 y tiene efectos erga omnes en relación con la causa petendi analizada, tal y como lo dispone el artículo 189 del CPACA, cuyo tenor literal es el siguiente: (…) (iv) Para la Sala, la imposición de un plazo temporal y, con ello, la prohibición de retracto cumple las siguientes finalidades razonables: (i) en primer lugar, garantiza el buen funcionamiento de la organización electoral y con ello el cumplimiento de la Constitución Política que reconoce un derecho a favor del candidato que resultó derrotado en las elecciones uninominales;
(ii) permite que en los tiempos y en la oportunidad prevista en la norma se puede efectuar la aplicación de la cifra repartidora y con ello tener certeza de quién va a resultar beneficiario de dicha prerrogativa constitucional. En esa medida, no resulta admisible que el concejal designado de forma caprichosa acepte la curul y luego desista, más aún si está en juego la representación de los derechos de la oposición. Valga resaltar que la reforma constitucional introducida con el Acto Legislativo 02 de 2015 fue concebida para garantizar los derechos de la oposición la cual es vista no solo como «[…] (i) una garantía institucional para las organizaciones políticas que participan en el sistema democrático que se declaren en oposición al Gobierno, por lo que se erige en un límite a las competencias legislativas70»; sino también «(ii) un derecho fundamental de todos los ciudadanos a participar en el control del poder político»71 y, (iii) finalmente, redunda en la seguridad jurídica electoral que debe brindar el Consejo Nacional Electoral.
(v) Presentada dicha aceptación, al candidato le asiste el deber de tomar posesión de su cargo, o lo que es lo mismo, prestar el juramento de cumplir y defender la Constitución, por cuanto dicho acto solemne lo vincula directamente con sus deberes, derechos y responsabilidades institucionales y, no hacerlo dentro de la oportunidad prevista por la ley- que para el caso de los concejales debe realizarse en la instalación del concejo o dentro de los tres (3) días siguientes- podría acarrear la muerte política, salvo que medie fuerza mayor.
(vi) Resulta reprochable, entonces que, una vez efectuada la manifestación de aceptación, el llamado-designado no se posesione en el cargo, toda vez que con ello 69 Cabe destacar que el contenido de dicha providencia fue notificada el 18 de diciembre de 2020 y la última constancia secretaria señala que se ordenó el archivo de dicho proceso. 70 C- 018 de 2018. 71 Ibídem. 44 Radicación núm.: 08001 23 33 000 2024 00050 01 Accionante: Praimer José Rúa Fontalvo se afecta el principio de representación democrática y los derechos de la oposición los cuales no pueden quedar a su arbitrio.
(…) 131. En este sentido, la Sala debe determinar si la copia del escrito de 30 de diciembre de 2019, mediante el cual el señor Néstor Hubeimar Candela Reyes manifiesta su «RENUNCIA IRREVOCABLE Y DESISTO DE LA ACEPTACIÓN DE LA CURUL AL CONCEJO por motivos personales, además NO TOMARÉ POSESIÓN al cargo de CONCEJAL por el Municipio de Tinjacá –Boyacá, para el período 2020 al 2023, por el PARTIDO MOVIMIENTO ALTERNATIO (sic) INDÍGENA Y SOCIAL- MAIS» es constitutiva de fuerza mayor. 132.
Para la Sala, no existe duda que dicha manifestación no es un hecho constitutivo de fuerza mayor, pues tal y como lo ha reconocido esta Sección en otras oportunidades, «[…] siempre que en una decisión intervenga la libertad para adoptarla, per se, se descarta la imprevisibilidad e irresistibilidad, pues estas suponen la ocurrencia de un imprevisto al que es imposible resistir72». […]” (negrilla y subrayado del texto). 130.
En sentencia de 9 de junio de 202273, se indicó lo siguiente: “[…] Por último, la acusada alegó que no defraudó la confianza de los electores porque no fue elegida popularmente como concejal y por ello le asistía el derecho de renunciar a la curul antes de posesionarse; sin embargo, la Sala recuerda que, como se explicó líneas atrás, la finalidad de la causal endilgada es garantizar el principio democrático de representación política porque obliga a quienes fueron elegidos popularmente a asumir el ejercicio del mandato que les confirió el pueblo a través del voto, de modo que no tomar posesión del cargo implica una ruptura del pacto político entre los electores y el elegido.
Si bien es cierto, como lo aduce la acusada, que no fue elegida popularmente para el cargo de concejal, sino que su aspiración fue para fungir como alcalde, también lo es que en el proceso está acreditado que la concejal manifestó a la autoridad electoral la voluntad de aceptar la curul y, en razón a dicha aceptación, fue que se le designó en el cargo; por lo que, una vez declarada concejal, le asistía el deber legal de posesionarse.
Lo anterior, máxime si se tiene en cuenta que el inciso tercero del artículo 25 del Estatuto de la Oposición establece que, cuando, quien ocupe el segundo puesto de la votación para el cargo de alcalde, acepte la curul de concejal, se aplicará la regla prevista en el artículo 263 de la Constitución para la distribución de las curules en los concejos municipales, por lo que la aceptación constituye la disminución de un escaño a asignar en la votación obtenida directamente en los respectivos comicios.
Adicionalmente, no puede perderse de vista que, al tenor de lo establecido por el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 y la Resolución 2276 de 2019, la señora Carrillo Sarmiento tuvo la libertad de no aceptar la curul de concejal a la que tenía derecho a aspirar por haber obtenido la segunda votación a la alcaldía del municipio; pero, una vez hizo uso del mismo, ya no podía declinar, sino solo por causas constitutivas de fuerza mayor. […]”. 72 Sentencia proferida el 30 de agosto de 2002, dentro del proceso identificado con el número 8046, C. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 73 Cfr. Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero ponente: Oswaldo Giraldo López. Sentencia de 9 de junio de 2022. Radicación núm.: 08001-23-33-000-2020-00573-01. En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero ponente: Oswaldo Giraldo López. Sentencia de 1 de diciembre de 2022.
Radicación núm.: 47001-23-33-000-2021-00025-01. 45 Radicación núm.: 08001 23 33 000 2024 00050 01 Accionante: Praimer José Rúa Fontalvo 131. En Sentencia de 21 de marzo de 202474, se reiteró que: “[…] 69. En el presente asunto, conforme el acta general del escrutinio para las elecciones territoriales de 27 de octubre de 2019 correspondientes al municipio de Sampués y el oficio de 2 de enero de 2020, a los cuales se aludió anteriormente, está probado que el acusado aceptó la curul que le correspondía por haber seguido en votos a quien la autoridad electoral declaró elegido como alcalde de Sampués, de acuerdo con la Ley 1909 y la Resolución 2276 de 2019, por lo que le asistía el deber de tomar posesión del cargo en el concejo municipal de Sampués, no obstante, se abstuvo de cumplirlo. 70.
Ahora bien, con la entrada en vigencia del texto del artículo 112 Constitucional (adicionado por el Acto Legislativo 2 de 2015), en concordancia con los artículos 24 y 25 de la Ley 1909, surgió una nueva modalidad (indirecta) de acceder a las corporaciones públicas de elección popular, esto es, Congreso de la República, asambleas departamentales y concejos distritales y municipales, para aquellos candidatos que obtuvieran la segunda votación para cargos de elección uninominales. 71.
Esta Sección ha sido partidaria de la aplicación de la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 48 numeral 3° de la Ley 617, para aquellos concejales designados en virtud del derecho personal previsto en las precitadas normas, conforme las sentencias de 1 de diciembre de 202275, 9 de junio de 202276, 28 de abril de 202277 y 11 de marzo de 202178.
(…) 75. Lo anterior, en tanto que quien ocupa el segundo lugar en la votación para un cargo nominal debe manifestar su voluntad para acceder a la curul y tal aceptación implica, precisamente, el sometimiento de esa persona, por voluntad propia, a las reglas que rigen a los concejales. 76. Es así como, declarada la elección surge para el candidato la obligación de tomar posesión en las oportunidades previstas en la ley, en las mismas condiciones de todos los demás concejales, pues la normas no hacen diferencia alguna y en esa medida tampoco le es dable al interprete hacerla. […]”. 132.
Se advierte que la aceptación de la renuncia presentada por el accionado, mediante la Resolución núm. 001 de 3 de enero de 2020 no podía generar la confianza legítima alegada por este, puesto que lo decidido en tal acto administrativo implica aceptar la posibilidad de retractarse de asumir la curul, en este caso, del concejo municipal, que inicialmente se había aceptado, en contraposición a las disposiciones de orden constitucional y legal, entre ellas, el 74 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 21 de marzo de 2024. Consejero ponente: Germán Eduardo Osorio Cifuentes. Radicación núm.: 70001 23 33 000 2023 00106 01. 75 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Consejero Ponente: Oswaldo Giraldo López. Sentencia de primero (1) de diciembre de dos mil veintidós (2022).
Referencia: Pérdida de Investidura. Radicación núm.: 47001-23-33-000-2021-00025-01. 76 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Consejero Ponente: Oswaldo Giraldo López. Sentencia de nueve (9) de junio de dos mil veintidós (2022). Referencia: Pérdida de Investidura. Radicación núm.: 08001-23- 33-000-2020-00573-01. 77 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.
Sentencia de veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022). Consejera Ponente: Nubia Margoth Peña Garzón. Número único de radicación 13001233300020210055201. 78 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. Sentencia de once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021).
Radicación núm.: 15001-23-33-000-2020-01680-01(PI). 46 Radicación núm.: 08001 23 33 000 2024 00050 01 Accionante: Praimer José Rúa Fontalvo artículo 25 de la Ley 1909 y, en particular, el artículo 2. ° de la Resolución núm. 2276 de 2019 que prohíbe tal retractación. 133. El citado artículo 2. ° de la Resolución núm. 2276 de 2019, señala: “[…]
ARTÍCULO SEGUNDO: OPORTUNIDAD PARA ACEPTAR LA CURUL EN LA CORPORACIÓN PÚBLICA. – Dentro de las 24 horas siguientes a la declaratoria de elección de los cargos de gobernador, alcalde distrital y/o municipal y previo a la de las asambleas departamentales y concejos distritales y/o municipales respectivamente, los candidatos que ocuparon el segundo (2°) puesto en votación, deberán manifestar por escrito, por una sola vez y sin posibilidad de retracto, su decisión de aceptar o no una curul en las asambleas departamentales y concejos distritales y/o municipales […]” (negrilla y subrayado fuera del texto). 134.
La posición del accionado implica, igualmente, el desconocimiento del propósito de las mencionadas disposiciones, consistente en: “[…] observa la Sala que la vocación que adquiere quien ocupa el segundo lugar en las elecciones para alcalde, de ser designado en el concejo, deriva precisamente de la confianza que depositó en esa persona el electorado, y del carácter que adquiere como persona representativa en la oposición; precisamente para que tenga la posibilidad de expresar con criterio de autoridad los argumentos que le llevaron al segundo lugar en las votaciones, en representación de las personas que depositaron su voto a favor, el Estatuto de la Oposición ha previsto que se manifieste sobre la aceptación o no de la curul que se le ofrece.
No se trata entonces de un derecho personal derivado de su participación en la elección a alcalde, sino de una posición que adquiere como consecuencia de la confianza que le deposita el elector y que le lleva precisamente a ocupar el cargo, de aceptarlo, para la defensa de las ideas que le ha expuesto a sus electores. […]”79. 135. En relación con la aplicación de lo señalado en la sentencia SU-292 de 2025 proferida por la Corte Constitucional, conforme lo sugiere el apoderado judicial del apelante80 y de la cual solo se allegó el Comunicado núm. 32 de 2 y 3 de julio de 2025, se precisa que, como lo ha indicado la Corte Constitucional: “[…] los comunicados de prensa “no son sentencias ni responden a las características propias de las providencias judiciales, motivo por el cual su propósito eminentemente informativo no les confiere fuerza vinculante de ninguna índole”81. […]”82 “[…] 7.
Al respecto, esta Sala Especial recuerda que el alcance de los comunicados de prensa es meramente informativo, que no son sentencias y, en esa medida, al no responder a las características propias de las providencias judiciales, no se les confiere fuerza vinculante de ninguna índole83. Sobre el particular, esta Corporación ha sostenido que: 79 Cfr. Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero ponente: Oswaldo Giraldo López. Sentencia de 9 de junio de 2022. Radicación núm.: 08001-23-33-000-2020-00573-01. 80 Índice 26, SAMAI. 81 Corte Constitucional, auto 286 de 2009. 82 Corte Constitucional, Auto A-597/23 83 Ver, al respecto, el auto 283 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza). 47 Radicación núm.: 08001 23 33 000 2024 00050 01 Accionante: Praimer José Rúa Fontalvo “el Reglamento Interno de la Corte Constitucional84, en el literal c) de su artículo 9º, establece como función del Presidente de la Corporación la de “servir a la Corte de órgano de comunicación”, de modo que “sólo él podrá informar oficialmente de los asuntos decididos en Sala Plena”85 y, precisamente, en ejercicio de esta función, el presidente expide y firma los comunicados de prensa, cuyo carácter es meramente informativo, según lo ha puesto de presente la Corporación al señalar que “son un medio expedito para dar a conocer a los ciudadanos las sentencias que profiere la Corte, pero no reemplazan la decisión misma”86. […]”87. 136.
No obstante, del contenido del comunicado prensa núm. 32 se puede advertir que la situación de hecho estudiada en la sentencia SU-292 de 2025, a la cual alude el comunicado, difiere de la analizada en este proceso. 137. Como se ha mencionado con anterioridad, se acreditó con las pruebas que obran en el expediente, que el accionado, mediante comunicación de fecha 30 de diciembre de 2019 y con fecha de recibido de 2 de enero de 2020 [hora 2:00 p.m.], presentó renuncia irrevocable a su curul como concejal del municipio de Palmar de Varela, período 2020-2023, aduciendo motivos de índole personal, sin indicar cuales eran estos. 138.
Consta que en la sesión de instalación del concejo de ese municipio, período 2020-2023, realizada ese mismo 2 de enero de 2020 [hora de inicio 5:00 p.m.], de lo cual da cuenta el acta respectiva, se leyó la carta de renuncia presentada por el accionado [punto 4 del orden del día] y, posteriormente, los concejales procedieron a tomar posesión y juramento como concejales de ese municipio [punto 5 del orden del día]. 139.
Del llamado a lista que se realizó para la citada sesión de instalación del concejo municipal de 2 de enero de 2020, es posible colegir que el accionado no se hizo presente a esta, teniendo en cuenta que respondieron a ese llamado los concejales: 84 Adoptado por el Acuerdo 01 de 1992, adicionado por los Acuerdos 03 y 04 de 1992 y recodificado mediante Acuerdo 05 de 1992, posteriormente adicionado y modificado por los Acuerdos 01 de 1995, 01 de 1996, 01 de 1997, 01 de 1999, o1 de 2000, 01 de 2001, 01 de 2004, 01 de 2007, 02 de 2007 y 01 de 2008. 85 Acerca de la facultad de la Corte Constitucional para regular lo referente a las condiciones de publicidad de sus sentencias es útil la consulta de los Autos 152 B de 2003.
M. P. Eduardo Montealegre Lynett y 028 de 2006. M. P. Alvaro Tafur Galvis. 86 Cfr. Corte Constitucional, Auto No. 12 de 2007. M. P. Clara Inés Vargas Hernández. 87 Corte Constitucional, Auto 201/13. 48 Radicación núm.: 08001 23 33 000 2024 00050 01 Accionante: Praimer José Rúa Fontalvo 140. Se allegó la Resolución núm. 001 de 3 de enero de 2020, a través de la cual, la presidenta del concejo municipal de ese municipio, aceptó la renuncia presentada por el accionado a su curul de concejal para el período 2020-2023. 141.
El comunicado 32, da cuenta, en relación con la sentencia SU 292 de 2025, que la renuncia presentada por el concejal y su aceptación expedida por el concejo municipal -en el proceso que dio lugar a que se profiriera esa decisión-, se dio con anterioridad al acto inaugural de instalación de la respectiva corporación pública -al cual no se presentó-, situación que, se reitera, es diferente de la acreditada en este proceso. 142.
Se precisa que el derecho personal a ocupar una curul, el cual tiene como fundamento lo dispuesto en el artículo 112 de la Carta Política, incisos 4, 5 y 6 adicionados por el Acto Legislativo núm. 2 de 1. ° de julio de 201588, tiene por finalidad: “[…] privilegiar el voto otorgándole mayores niveles de efectividad, es decir, concedió a quien resulta segundo en una contienda electoral a Presidente, Vicepresidente de la República, Gobernador de departamento, Alcalde distrital y Alcalde municipal, la opción de aceptar una curul en la duma correspondiente acatando el respaldo popular obtenido en las urnas. 53.
Este derecho personal, reconoce el valor del voto ciudadano por determinado programa de gobierno, que si bien no obtuvo la mayoría necesaria para ser el que rige los 4 años del período institucional del cargo correspondiente, si puede ser determinante para su mejoramiento, ya que recoge las voces de otras opciones altamente representativas en el respectivo territorio. 54.
Igualmente, se puede constituir en un apoyo para el control en la implementación de las políticas, los objetivos planteados a nivel nacional, territorial y sectorial a mediano y largo plazo, las metas, estrategias y políticas en materia económica, social y ambiental que guiarán la acción del gobierno para alcanzarlos, a través del señalamiento de las formas, medios e instrumentos de vinculación y armonización de la planeación89. 55.
Este apoyo ciudadano, también se puede erigir como una voz de oposición, si es del caso90 con la bancada correspondiente, al considerar que el primer mandatario en la implementación de sus políticas no consulta, por ejemplo, los problemas de la comunidad o en su contenido existen errores o deficiencias que lo hacen inviable. 56. Es así como, este derecho personal propende por mayores niveles de democracia bajo la égida que quien acepta la curul en las condiciones del artículo 112 Superior, verificará entre otras cosas, la correspondencia de los planes de desarrollo con los planes de gobierno, su articulación y armonización con las obligaciones constitucionales y legales, pero por sobre todo, que efectivamente se propenda por atender las necesidades de las comunidades, de la entidad territorial y que se 88 “[…] Por medio del cual se adopta una reforma de equilibrio de poderes y reajuste institucional y se dictan otras disposiciones. […]” 89 Ley 152 de 1994, Por la cual se establece la Ley Orgánica del Plan de Desarrollo. 90 Artículo 7º Niveles territoriales de oposición política.
Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica podrán declararse en oposición, en cualquiera de los niveles de Gobierno de que trata el artículo 2º de esta ley. 49 Radicación núm.: 08001 23 33 000 2024 00050 01 Accionante: Praimer José Rúa Fontalvo garantice su normal funcionamiento así como el cumplimiento de los fines estatales91. […]”92 143.
La Ley 1909 reglamentó, entre otros asuntos, ese derecho personal establecido en la Carta Política que, para lo que interesa a este proceso, se encuentra previsto en los artículos 2493 y 2594. La Corte Constitucional, en la sentencia C-018 de 201895, se refirió a esas disposiciones, en la siguiente forma: “[…] 599. El artículo 24 del PLEEO es un desarrollo directo del inciso 4º del artículo 112 de la Constitución Política, adicionado mediante el artículo 1º del Acto Legislativo 02 de 2015.
En este sentido, el legislador estatutario reconoce la opción que el constituyente quiso incorporar en el sentido que el candidato que le siga en votos al Presidente y Vicepresidente de la República, ocupen una curul en el Senado y la Cámara de Representantes respectivamente. Así, se le brinda al candidato derrotado en las elecciones presidenciales la oportunidad de integrarse a la bancada de su partido o movimiento político en el Congreso y participar en el ejercicio de la oposición política, de manera que se consolide una alternativa de poder, pero por lo demás garantiza que las personas que votaron por la opción derrotada también se encuentren representadas. 600.
Cuando este artículo incorpora a los candidatos a presidente y vicepresidente a su respectiva organización política, responde a la no personalización de la política, pues más que el reconocimiento a una persona determinada, la curul que estos candidatos pueden ocupar, responde a un respeto por las ideas políticas que aunque derrotadas en la regla de la mayoría, recibieron un apoyo significativo de los ciudadanos en ejercicio de su derecho a la participación política, en ejercicio de su derecho al voto96.
En este sentido es clara la exposición de motivos del PLEEO objeto de revisión al señalar que “[e]l Acto Legislativo 02 de 2015 incluyó dentro de esta norma y con el claro propósito de estimular el ejercicio de la oposición que de forma natural correspondería a quien ha perdido la elección”97. (…) 603. Por lo demás, el artículo 25 del PLEEO es un desarrollo directo de los incisos 4º y 6º del artículo 112 Superior, adicionado por el Acto Legislativo 02 de 2015.
En primer lugar, el legislador estatutario estableció que “los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde Municipal, tendrán derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en las Asambleas Departamentales, Concejos Distritales y Concejos Municipales respectivos, durante el periodo de estas corporaciones”, ello reproduce el inciso 4º del artículo 112 por lo que no genera problema de constitucionalidad alguno. A su vez, señala que en dichas corporaciones 91https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Desarrollo%20Territorial/Portal%20Territorial/RedePlan/Plan%20Desarrollo/Orientaci ones%20Asambleas%20y%20Concejos%20en%20Proceso%20Adopci%C3%B3n%20PDT.pdf 92 Cfr. Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Consejera ponente: Rocío Araujo Oñate. Sentencia de 19 de noviembre de 2020. Radicación núm.: 05001-23-33-000-2019-03317-01. 93 Curules en Senado y Cámara de Representantes. 94 Curules en las Corporaciones Públicas de Elección Popular de las Entidades Territoriales. 95 Magistrado ponente: Alejandro Linares Cantillo. 96 En efecto, este tipo de fórmulas buscan profundizar el pluralismo político, caracterizado así en la sentencia C-490 de 2011: “En contraposición con la Constitución de 1886 que circunscribía el ejercicio de la actividad política de los ciudadanos al sufragio universal y libre, la democracia constitucional contemporánea prevé un cambio cualitativo sobre este tópico, que (i) amplía las modalidades de participación democrática en instancias que van más allá que la elección representativa; y (ii) supera la concepción individualista, a través de la previsión de fórmulas que reconocen el pluralismo político, entendido como la necesidad de incorporar al debate democrático las diferentes tendencias ideológicas existentes en la sociedad, al igual que las distintas vertientes de identidad social y comunitaria, entre ellas las derivadas de perspectivas de género, minorías étnicas, juventudes, etc.
“ 97 Gaceta del Congreso No. 32, primero (1º) de febrero de 2017, página 7. 50 Radicación núm.: 08001 23 33 000 2024 00050 01 Accionante: Praimer José Rúa Fontalvo colegiadas harán parte de la organización política a la cual pertenecen, es decir, tal como sucede con el candidato a presidente y vicepresidente el legislador estatutario busca fortalecer el ejercicio de la oposición política canalizada a través de partidos y movimientos políticos y no recurriendo al ejercicio personalista de la política. […]” 144.
Esta corporación98 ha destacado que la prerrogativa prevista en el artículo 112 de la Carta Política y en los artículos 24 y 25 de la Ley 1909 es un derecho personal, en razón a que: “[…] para acceder a la mencionada prerrogativa, el candidato solo debe acreditar ser el que le siga en votos al electo y, conforme el inicio 6 del artículo 112 Constitucional99 aceptar de manera expresa la curul así reconocida.
Es decir, es una decisión propia y no depende de la bancada, partido o de la colectividad a la que pertenece. 59. Este ejercicio, se materializa con el acto que declara la elección del cargo uninominal, pues es allí donde se cristaliza la voluntad popular a través del escrutinio público, en el que se establece el orden de votación obtenido por cada opción política. 60.
Previo a la declaratoria de la elección de las corporaciones públicas, el ciudadano que no resultó electo por ser la segunda alternativa más votada, debe manifestar a la comisión escrutadora competente, su intención de ser miembro del ente territorial, para que quien tiene el deber de contabilizar los sufragios proceda a descontar una curul, que es la que se refiere al derecho propio y, posterior a ello, proceder conforme el mandato 263 superior respecto de los demás escaños. 61.
Por manera que, le corresponderá a las comisiones escrutadoras contabilizar y declarar la elección del Presidente y su fórmula, gobernadores, y alcaldes, de forma anticipada a la de las corporaciones públicas, con el fin de poder garantizar el derecho fundamental de los candidatos bajo las condiciones previstas en los artículos 112 Superior y 25 de la Ley 1909 de 2018, el cual se concreta con la elección de los primeros mandatarios del nivel nacional o territorial y se ejerce con la aceptación del candidato y su posterior inclusión en la corporación pública que se declare con posterioridad. […]” 145.
Esta Corporación100, igualmente, en lo que se refiere a la posibilidad de que el beneficiario de la prerrogativa pueda rehusarse a ser, en el presente caso, concejal en virtud del precitado derecho personal, ha destacado: “[…] que la norma permita a los beneficiarios de la referida curul rehusarse a ser congresistas, diputados o concejales en virtud del derecho personal adquirido, implica, de por sí, una diferencia sustancial entre la naturaleza del acto por medio del cual se materializa el acceso a la curul (voto indirecto) y la que se deriva del sistema de designación ordinario (voto directo).
En tratándose de elecciones parlamentarias, los elegidos tienen la obligación de tomar posesión del cargo dentro de los ocho días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse, so pena de incurrir en causal de pérdida de investidura (C. P. art. 183.3); y los diputados, concejales municipales y distritales, dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha 98 Cfr. Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Consejera ponente: Rocío Araujo Oñate. Sentencia de 19 de noviembre de 2020. Radicación núm.: 05001-23-33-000-2019-03317-01. 99 En caso de no aceptación de la curul en las corporaciones públicas de las entidades territoriales, la misma se asignará de acuerdo con la regla general de asignación de curules prevista en el artículo 263. 100 Cfr. Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Consejera ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 18 de marzo de 2021. Radicación núm.: 08001-23-33-000-2020-00012-01. 51 Radicación núm.: 08001 23 33 000 2024 00050 01 Accionante: Praimer José Rúa Fontalvo de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse (art. 48.3 Ley 617 de 2000).
Esto se debe al compromiso que tienen con sus electores, el cual se encuentra protegido por los principios pro electorem y pro electoratem –en los términos defendidos por la jurisprudencia en vigor de la Sección Quinta del Consejo de Estado101–, propios del sistema de elección por voto popular. Es por ello que la posibilidad de aceptar el cargo, entendida como un derecho personal, responde a una dinámica completamente distinta, por cuanto en este evento no se busca asegurar la voluntad electoral directa de los sufragantes frente a la elección de una determinada dignidad –que votaron por un candidato a un cargo uninominal, no por un aspirante a corporación pública–, sino de hacer valer, de forma indirecta, ese respaldo a la fuerza política en cuestión identificada en términos cuantitativos (por el número de votos) de constituirse en un instrumento de la representación en otro espacio democrático y deliberativo.
Básicamente, no se puede obligar al candidato vencido en la elección de presidente, vicepresidente, gobernador o alcalde a aceptar el cargo de congresista, diputado o concejal, pues ello es una consecuencia indirecta de su derrota, siempre que le haya significado el segundo lugar en esa carrera por la silla de primer mandatario del nivel respectivo.
Y es que no puede ser otra la interpretación, por cuanto lo contrario supondría aceptar que los candidatos enfrentados en una contienda se encuentran privados de la potestad de reconciliar sus posiciones una vez finalizados los comicios; o que la persona vencida electoralmente tenga la obligación de asumir una curul a la que no aspiró y, por contera, desempeñar unas funciones para las que podría no estar preparado; o que, contra todo pronóstico, el Gobierno no pueda operar sin la existencia de fuerzas que le hagan oposición política –deseable en toda democracia, mas no indispensable–desde las corporaciones populares.
Por eso la comprensión del “derecho personal” al que se refiere el artículo 112 de la Constitución Política tiene que armonizarse con el contexto de las garantías de la oposición; muy distinto al del derecho a elegir y ser elegido (art. 40 C. P.) que se concreta en este caso en la aspiración presidencial, vicepresidencial, de gobernador departamental o de alcalde distrital o municipal.
En estos eventos, en los que hay lugar a la curul consagrada en el artículo 112 de la Carta en concordancia con los artículos 24 y 25 del Estatuto de la Oposición, el pueblo vota por una fórmula presidencial o por un mandatario territorial, no por un aspirante a alguna corporación pública. Cada voto depositado tiene la intención de poner en el primer lugar a su destinatario, y el hecho de que ello lo sitúe en un segundo escaño es apenas una “contingencia electoral” que activa una prerrogativa individual, que con sus particularidades, valga decir, nace del sufragio.
Cuando la Corte Constitucional defiende en la sentencia C-018 de 2019 que lo consagrado en el artículo 112 de la Carta, y desarrollado por el artículo 24 del mentado Estatuto “busca fortalecer el ejercicio de la oposición política canalizada a través de partidos y movimientos políticos y no recurriendo al ejercicio personalista de la política”, se refiere a que el ejercicio de la oposición debe tener como vehículo la agrupación política a la que pertenece el servidor designado en estas particularísimas condiciones.
Empero, desde luego, una cosa es el respeto por el sistema de bancadas durante el desempeño del cargo, y otra, muy distinta, la titularidad del derecho a acceder al mismo. En condiciones normales (voto directo), 101 Cfr. M. P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia de unificación de 7 de junio de 2016, rad. 11001-03-28-000-2015-00051-00, demandada: GOBERNADORA DE LA GUAJIRA.
En dicha oportunidad, la Sala se decantó por la tesis conforme con la cual “… el acto electoral antes que el derecho del elegido, es el derecho del elector y que, por ende, en esta materia el principio pro homine opera a favor del segundo y no del primero, lo que se traduce en pro hominum (humanidad), pro electoratem (electorado) o pro sufragium (electores)”. 52 Radicación núm.: 08001 23 33 000 2024 00050 01 Accionante: Praimer José Rúa Fontalvo el derecho a la curul es del partido que recibió los votos para la elección de la respectiva corporación; en el contexto del mencionado derecho personal (voto indirecto), es propio de quien ocupó el segundo lugar en las elecciones correspondientes para primer mandatario nacional o local, el cual, de aceptarlo se somete a los deberes y obligaciones democráticas y partidistas que le son inherentes. […]” 146.
En cuanto a la imposibilidad de retracto, una vez se manifieste por escrito la decisión de aceptar o no una curul en las asambleas departamentales y concejos distritales y municipales, prevista en el artículo 2. ° de la Resolución núm. 2276 de 2019, la Corporación102 subrayó que: “[…] Para la Sala, evidentemente el legislador estatutario no contempló de manera expresa la posibilidad o no de retracto frente a la decisión que manifieste el candidato que, en comicios para elecciones uninominales de gobernador o alcalde, obtenga el segundo lugar en las votaciones, respecto de su derecho personal a acceder a una curul en la asamblea o concejo correspondiente; sin embargo, ello no significa que haya excedido sus facultades; pues no incluyó un aspecto nuevo frente a lo legislado estatutariamente, sino que su establecimiento contribuye a los fines de la norma estatutaria ya que con ella se materializa lo referente a la aceptación o no de la curul en el término indicado, que es precisamente la disposición del legislador.
Lo anterior, significa que aunque expresamente la norma estatutaria no hace referencia directa a la posibilidad de retracto, como sí lo hizo la autoridad electoral, no se evidencia en ello una función legislativa sino relativa a la operatividad como órgano de control y vigilancia de los partidos, movimientos y grupos significativos de ciudadanos. (…) De la comparación de los apartes normativos (ley estatutaria y resolución reglamentaria), se advierte que el acto expedido por el CNE, pretendió, como correspondía, regular la disposición estatutaria y para el efecto, debe partirse de la finalidad de ésta, que no es otra que la de “dotar de eficacia el voto ciudadano, permitiendo que el segundo candidato más votado pueda acceder a la corporación pública correspondiente”103; situación que no se altera con la disposición objeto de análisis, pues, la labor del ente regulador no es transcribir los aparte de la norma, en este caso estatutaria, sino de regular sus alcances, de modo que no haya confusión e incertidumbre frente a sus repercusiones, en aplicación del principio del efecto útil de las normas104, como en este caso, que a pesar de no contemplar la expresión cuestionada, con ella se materializa lo referente a la aceptación o no de la curul en el término indicado.
En el asunto concreto, se tiene que la ley estatutaria al respecto, únicamente se refirió a la obligación de manifestar por escrito ante la comisión escrutadora competente, su decisión de aceptar o no una curul; y, si bien no hizo manifestación alguna sobre la posibilidad o no de retracto respecto de tal expresión, lo cierto es que ello incide directamente en el reparto de las curules, pues en el caso de asambleas y concejos, 102 Cfr. Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Consejera ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 16 de diciembre de 2020. Radicación núm.: 11001 03 28 000 2019 00060 00 (ppal) y acumulados 11001-03-28-000-2019-00068-00, 11001-03-28-000-2019-00080-00, 11001-03-28-000-2019-00082-00 y 11001- 03-28-000-2020-00039-00. 103 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 12 de noviembre de 2020.
Rad. 2019-00253-02. M.P. Rocío Araújo Oñate. 104 Ibídem. 53 Radicación núm.: 08001 23 33 000 2024 00050 01 Accionante: Praimer José Rúa Fontalvo dicha aceptación constituye la disminución de un escaño a asignar en la votación obtenida directamente en los comicios de cada corporación. […]” 147. La reglamentación del derecho personal a acceder a ocupar una curul, en este caso, en el concejo municipal, por ser el candidato que le siguió en votos a quien la autoridad electoral declaró elegido para el cargo de alcalde municipal, previsto en los artículos 112 de la Carta Política, 25 de la Ley 1909 y en la Resolución núm. 2276 de 2019, así como las decisiones judiciales proferidas por esta Corporación, permiten afirmar que ese candidato tiene la facultad de elegir si acepta o rehúsa ocupar esa curul y no se le puede obligar a que asuma ese cargo. 148.
Sin embargo, una vez manifestada la voluntad de aceptar ocupar esa curul, el candidato se somete a los deberes y obligaciones democráticas y partidistas inherentes al cargo que aceptó ocupar y, en particular, accede a representar a ese grupo significativo de ciudadanos que apoyó un determinado programa de gobierno, pero que no obtuvo la mayoría necesaria para ser el que rija el período institucional del cargo correspondiente, que puede erigirse, incluso, como una voz de oposición. 149.
Abstenerse de tomar posesión del cargo de concejal del municipio de Palmar de Varela, período 2020-2023, sin la existencia de razones de fuerza mayor y una vez se accedió a ocupar dicha curul, produjo la defraudación de la confianza depositada por ese grupo significativo de ciudadanos con una voz divergente a la que llegó a la administración y que, incluso, podía erigirse como oposición, pues dejó de estar representada en esa corporación pública de elección popular, con lo que el accionado privilegió su proyecto personal. 150.
Se precisa que la manifestación de renuncia presentada por el accionado a ocupar la curul de concejal del municipio de Palmar de Varela, período 2020-2023, aludiendo a motivaciones personales y su aceptación mediante la Resolución núm. 001 de 3 de enero de 2020, desconoció la imposibilidad de retracto para quien acepta la curul conforme lo previsto en el artículo 2.° de la Resolución núm. 2276 de 2019. 151.
Se insiste en que la prerrogativa prevista en artículos 112 de la Carta Política, 25 de la Ley 1909 y en la Resolución núm. 2276 de 2019 constituye un derecho personal porque se le permite al candidato la posibilidad de aceptar o rehusarse a aceptar la curul, oportunidad que tiene un ámbito temporal determinado: “[…] Dentro de las 24 horas siguientes a la declaratoria de elección de los cargos de (…) concejos distritales y/o municipales […]”, sin que se prevea una posibilidad posterior para esto. 152.
Conforme a lo expuesto y las circunstancias en que se produjo la renuncia del accionado a la curul y su aceptación, no es posible evidenciar la existencia de un error o convicción invencible; por el contrario, el accionado, en contravía de su deber de tomar posesión del cargo, el día de la instalación del concejo municipal, presentó 54 Radicación núm.: 08001 23 33 000 2024 00050 01 Accionante: Praimer José Rúa Fontalvo la renuncia y al día siguiente esta le fue aceptada dentro del plazo para cumplir con la citada obligación legal. 153.
En efecto, la manifestación del accionado se radicó en el concejo municipal de Palmar de Varela el día 2 de enero de 2020, día en el cual produjo la instalación del concejo municipal de tal suerte que la conciencia de que se estaba actuando conforme al ordenamiento jurídico era humanamente superable con la diligencia debida de consultar las normas que regularon la forma en que accedió a la curul y de recibir la asesoría de expertos en la materia frente a su situación, con lo cual habría llegado a la conclusión que no era posible la renuncia a ocupar tal cargo, pues esto implicaba actuar, se reitera, contra la prohibición de retracto del artículo 2.° de la Resolución 2276 de 2019. 154.
De esta manera, el accionado ha debido conocer, para la fecha de instalación del concejo municipal dicha prohibición, con lo cual, igualmente, ha debido entender que no era posible que le fuera aceptada una renuncia fundada en una actuación contraria al ordenamiento jurídico, situación, se insiste, que podía ser superada con la revisión de las normas que regularon la forma en que accedió a la curul y recibiendo la asesoría de expertos en la materia frente a su situación, lo cual no ocurrió. 155.
A partir de lo expuesto, se considera que el accionado incurrió en la causal de pérdida de pérdida de investidura prevista en el numeral 3. del artículo 48 de la Ley 617, en la medida en que manifestó voluntariamente que no tomaría posesión del cargo de concejal del municipio de Palmar de Varela, sin que se haya acreditado una situación de fuerza mayor. 156.
Se reitera que, acorde con lo previsto en el artículo 25 de la Ley 1909 y la Resolución núm. 2276 de 2019, el accionado estaba en libertad de no aceptar la curul de concejal a la que tenía derecho a ocupar por haber obtenido la segunda votación a la alcaldía del mencionado municipio; pero, una vez hizo uso de ese derecho, ya no podía retractarse, sino por la ocurrencia, se insiste, de circunstancias constitutivas de fuerza mayor. 157.
Igualmente, no se encuentra acreditado que el accionado haya desplegado acciones tendientes a conocer el marco normativo que regía su aspiración a la alcaldía municipal de Palmar de Varela, el cual establecía la posibilidad de acceder a una curul en el concejo municipal producto de obtener la votación que le siguiera a quien resultara elegido como alcalde municipal, ni las disposiciones que establecieron ese derecho personal y las condiciones para su ejercicio -entre ellas, la imposibilidad de retracto-, ni las normas que constituyen el régimen aplicable a los concejales municipales que prevén como causal de pérdida de investidura, no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación del concejo municipal, lo cual ocurrió el 2 de enero de 2020. 55 Radicación núm.: 08001 23 33 000 2024 00050 01 Accionante: Praimer José Rúa Fontalvo 158.
No es posible considerar que, el hecho de que se le haya aceptado la renuncia a la curul de concejal del municipio de Palmar de Varela, pueda constituirse en una circunstancia constitutiva de error invencible, en la medida en que dicha aceptación se muestra contraria a las disposiciones que regulan la manera en que el accionado accedió a la curul en el citado concejo municipal y que expresamente excluyen la posibilidad de retracto, sumado a que el propósito que inspira ese marco normativo se encuentra en la posibilidad que se le da a quien accede de esa manera a una curul en una corporación pública de elección popular de representar a un grupo significativo de ciudadanos con una voz de divergente a la que llegó a la administración y que, incluso, podía erigirse como oposición. 159.
En la medida en que el comportamiento del accionado, conforme lo señaló la primera instancia y por lo expuesto anteriormente, fue gravemente culposo, el cargo no tiene vocación de prosperidad. II.6. Conclusión 160. La Sala, de acuerdo con las consideraciones expuestas, encuentra que los argumentos del apelante no permitieron desvirtuar la configuración de los elementos objetivo y subjetivo de la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 3. del artículo 48 de la Ley 617, razón por la que se confirmará la sentencia de 2 de septiembre de 2024, proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se decretó la pérdida de investidura del señor “[…] Humberto Salim Raad Pérez (antes Humberto Salím Fontalvo Pérez) […]”, como concejal elegido del municipio de Palmar de Varela, período 2020-2023.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 2 de septiembre de 2024, proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo del Atlántico, conforme con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. 56 Radicación núm.: 08001 23 33 000 2024 00050 01 Accionante: Praimer José Rúa Fontalvo
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado Presidenta PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA Consejero de Estado GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.