11001031500020230075501 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., cinco (5) de junio de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 11001-03-15-000-2023-00755-01 Actores: José Ángel Macías Mancilla y otros Demandado: Presidencia de la República y otros ACCION DE TUTELA – Fallo de segunda instancia. La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo del 16 de marzo de 2023, proferido por el Consejo de Estado- Sección Primera, por medio del cual declaró improcedente el amparo solicitado por el señor José Ángel Macías Mancilla, José de Jesús Meléndez Fuentes, José Vicente Calvo Cantillo, Yeimmy Marín Penagos, Wilmer Regino Medina Martínez, Alberto Rafael Ibáñez de la Hoz y Jairo de Jesús Romero Serpa.

ANTECEDENTES 1. La solicitud y las pretensiones El señor José Ángel Macías Mancilla y otros, en ejercicio de la acción de tutela, solicitaron la protección de sus derechos fundamentales a la salud, a la educación, a la vida digna, a la familia, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimaron lesionados por la Presidencia de la República, la Procuraduría General de la Nación y el Ministerio del Trabajo, por haber omitido su deber de vigilancia y control a la ARL COLMENA, a Colpensiones y a la empresa DRUMMOND, durante el tiempo que prestaron sus servicios a esta última.

En amparo de los derechos fundamentales invocados la parte actora solicitó: “(…)1.) SEÑORES CONCEJO DE ESTADO, solicitamos muy respetuosamente que el señor PRESIDENTE, muy amablemente nos responda que ente de control puede responder y que ente de control del estado no realizo su función o violo los derechos fundamentales por los más de 20 muertos por cáncer de pulmón y quienes no lograron conseguir una pensión QEPD están: BEGNINO BARON TOMAS LEON, EDELMIRO HERNANDEZ, ROBIDON PEREZ, y muchos nombres más y los que están afectados con CANCER DE PULMON: YADER PEREZ (UNICO TRABAJADOR PENSIONADO POR LA ARL) ROBISON JULIO ADOLFO ACUÑA YONI LUNA HARBEY MILLAN YEINER ZALAZAR JAIRO DAJIL MARCOS SUAREZ ENRIQUE MENDOZA ARNALDO MENDOZA ALEX CANTILLO RUBEN CUADROS HERNANCORONEL SILVESTRE PEÑALOZA FREDDY LARREDONDO YAINER CARABALI LUIS MANUEL MENDOZA HERNAN DAZA JOSE LOPEZ LUIS VALENZUELA NELSON ACOSTA JOSE CURE ORLANDO TORRES Donde hay muchos nombres más entre ellos de los 50 compañeros con cáncer de pulmón o neumoconiosis FUNDACION PULMONES NEGROS si la MULTINACIONAL DE ALTO RIESGO DRUMMOND violo la norma de los aportes al fondo de pensión al cancelarlo por un valor inferior al real, como esto estipulado en el decreto 2090 del 2003 MINERAL CANCERIGENO toda esta afirmación esta comprobada y tenemos un distanciamiento en los lineamientos y postulados internacionales tanto de la O.I.T como lo de la O.M.S. 2.) SEÑORES CONCEJO DE ESTADO, Solicitamos que el señor PRESIDENTE autorice al MINESTERIO DE TRABAJO, SUPER SALUD, SUPERFINANCIERA que dé respuesta por qué jamás realizaron controles a las ARL COLMENA y la empresa DRUMMOND con relación al trabajo nocturno y la adecuación de colocar lámparas especiales para incentivar la melatonina y evitar que casi el 70 % de los trabajadores tengamos trastorno severo del sueño y trastorno severo de personalidad 3.) SEÑORES CONCEJO DE ESTADO, Solicitamos muy respetuosamente, que el señor PRESIDENTE que designe un organismo investigativo el por que se dieron muertes de compañeros líderes sindicales, accidentes de trabajo mortales y esta MULTINACIONAL DE ALTO RIESGO no se le coloco una orden especial y al contrario con cada investigación se hace más poderosa inclusive llegando a desafiar al estado. 4.) SEÑORES CONCEJO DE ESTADO Solicitamos que el PRESIDENTE ordene una investigación el porque todos los dictámenes de las JUNTA REGIONALES Y JUNTA NACIONAL están regidos por LA MALA FE llevando las calificaciones a tablas que no corresponden con las labores realizadas como también calificando patologías en tablas inferiores para que en algunos casos no llegaran al 50 o 60% y en las ponderaciones de RESTRICCCIONES TRATAMIENTOS MEDICAMNETOS Y SECUELAS DE LAS PATOLOGIAS PREDOMINANTE SE CAMBIAN MISTERIOSAMENTE EL ORIGEN TODAS VAN A ORIGEN COMUN cuando un factor predominante en esta empresa el acoso laboral y el stress laboral por las altas jornadas laborales es un FACTOR PREDOMINANTE en la calificación que se investiguen cuantos trabajadores enfermos de la MULTINACIONAL DE ALTO RIESGO DRUMMOND están gozando de una PENSION LABORAL, donde en la mina solo hay 3 trabajadores con PENSION LABORAL y en el puerto solo 14 trabajadores tienen PENSION LABORAL esto es GRAVE muestra las conformación de un ente del ESTADO contra el mismo ESTADO. 5.) SEÑORES CONCEJO DE ESTADO Solicitamos que el señor PRESIDENTE ordene una investigación el por qué el fondo de pensión COLPENSIONES acepto durante más de 20 años el pago del aporte de pensión por debajo del valor real además en forma de JUEZ SUPERIOR Y CON PLENAS GARANTIAS CREO UNA JUNTA DE CALIFICACION llamada CODESS POR muchas denuncias decidieron cambiar su razón social PARA QUITAR PENSIONES ATROPELLANDO PISOTEANDO FAMILIAS CORTANDO DERECHOS FUNDAMENTALES COMO LO SON SALUD MINIMO VITAL DERECHO A LA DEFENSA donde COLPENSIONES SE hizo JUEZ y víctima y donde no acata no respecta los FALLOS JUDICIALES.

(…)”. (Sic) 2. Los hechos y las consideraciones del accionante Como fundamento de la solicitud de amparo, se resumen los siguientes hechos y consideraciones, teniendo en cuenta el escrito de tutela y los documentos que obran en el expediente: Manifestaron que como extrabajadores de la multinacional carbonera Drummond Ltd., solicitaron a la Presidencia de la República, a la Procuraduría General de la Nación, al Ministerio del Trabajo y al Ministerio de la Igualdad, su intervención en la forma como han sido calificadas sus enfermedades laborales, desconociendo que las actividades desarrolladas son de alto riesgo.

Advirtieron que hay más de 105 trabajadores enfermos y más de 20 extrabajadores fallecidos, siendo las patologías más comunes: el cáncer de pulmón o neumoconiosis y lesiones osteomusculares. Consideraron que las Juntas Nacionales y Regionales, vulneraron los manuales de calificación de enfermedades, por cuanto otorgaron una mínima evaluación y emitieron dictámenes de origen común, sin tomar en cuentan el daño físico derivado de las labores de alto riesgo realizadas, lo que llevó a que fueran pensionados por enfermedad común. Refirieron que el Ministerio de Trabajo avaló acuerdos viciados de ilegalidad, pues, a su juicio, fueron realizados sin cumplir múltiples requisitos, toda vez que al momento de la firma los trabajadores estaban incapacitados psiquiátricamente y se encontraban acosados laboralmente.

Adujo que la multinacional Drummond viola el debido proceso al realizar la gestión de pensión sin el aval del trabajador y estando en curso calificaciones de pérdida de capacidad laboral. 3. Trámite procesal El Consejo de Estado- Sección Primera, mediante auto de 16 de febrero de 2023, admitió la tutela y ordenó la notificación al señor Presidente de la República, al director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, a la Ministra de Trabajo y a la Procuradora General de la Nación; así como vinculó a los terceros interesados en las resultas del proceso, esto es, a las Superintendencias Financiera y de Salud, a la ARL Colmena, a la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones y a la empresa Drummond Ltd. 4.

Intervenciones 4.1. La Presidencia de la República solicitó su desvinculación en el presente trámite constitucional por falta de legitimación en la causa por pasiva, al considerar la inexistencia de una acción u omisión de la entidad que pudiere generar alguna vulneración a los derechos fundamentalmente invocados, por lo que, la acción de tutela, debe ser declarada improcedente y subsidiariamente deben ser negadas sus pretensiones.

Precisó que al analizar los reclamos presentados por los accionantes, se observa que no es la autoridad competente para investigar y eventualmente sancionar conductas punibles o faltas disciplinarias como las señaladas, porque en estos casos corresponde, en materia penal a la FGN adelantar las investigaciones correspondientes y en materia disciplinaría a la PGN, pues estas son las entidades encargadas de ejercer la acción penal y disciplinaria de acuerdo a la Constitución Política. 4.2.

El Ministerio del Trabajo aseveró que la institución ha dado curso a la actuación administrativa conforme el marco de competencias y, tratándose de un trámite administrativo, el procedimiento se ha ajustado a los términos establecidos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, a las normas y procedimientos reglamentarios del Ministerio de Trabajo.

Expuso que el Grupo Interno de Trabajo de Riesgos Laborales afirmó haber recibido varias peticiones en las cuales se exponen hechos iguales a los presentados en el escrito de la presente tutela y firmado por los señores: José Ángel Macias Mancilla, José de Jesús Meléndez Fuentes, José Vicente Calvo Cantillo, Yeimmy Marín Penagos, Wilmer Regino Medina Martínez, Alberto Rafael Ibáñez de la Hoz y Jairo de Jesús Romero Serpa, dando respuesta oportuna, además, comunicaron haber rendido informes a órganos de control como la Procuraduría General de la Nación y contestado tutelas en las que se vincula al Ministerio de Trabajo, por el mismo hecho.

Relacionó las respuestas emitidas por la entidad frente a derechos de petición incoados por algunos de los accionantes. Arguyó que, los hechos expuestos son generalizados, es decir no se puntualizan, y corresponden a apreciaciones subjetivas propias de los solicitantes, más no a una descripción objetiva de antecedentes que contextualicen la petición dentro del marco de nuestras competencias como autoridad administrativa.

A modo de requerimiento, indicó a los peticionarios especificar y precisar los casos en los cuales la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Magdalena ha vulnerado lo establecido en el Manual de calificación, con el fin de que la territorial en el marco de las competencias consagradas en el Decreto 1072 del 2015 pueda actuar. Manifestó que, si bien, a la fecha no se registran quejas contra la empresa DRUMMOND Ltd., por el presunto incumplimiento de las normas de riesgos laborales aducidas en el escrito de tutela.

Por otrora, de manera oficiosa y de parte, se han realizado visitas de inspección a cargo del Inspector de trabajo del municipio de Ciénaga, donde se han verificado denuncias o quejas contra la empresa DRUMMOND Ltd. También se han llevado a cabo inspecciones en materia de riesgos laborales, por solicitud de trabajadores en temas como presunto incumplimiento de recomendaciones médicas, no entrega de elementos de protección personal, entre otros.

Relató que la última inspección se realizó el pasado 09 de febrero de 2023, donde el sindicato SINTRAMIENERGETICA, solicitó acompañamiento a visita de puestos de trabajo en cumplimiento de acuerdos sindicales para comprobar las normas de seguridad y salud en el trabajo. Expuso que la cartera ministerial, no ha sido ajena a las posibles problemáticas que surgen en la empresa DRUMMOND Ltd, puesto que, se ha brindado espacios y atendido todas las peticiones presentadas e iniciado las actuaciones de Ley, como garantes del cumplimiento de las normas laborales y de seguridad y salud en el Trabajo.

Añadió que “de acuerdo con lo descrito anteriormente, y teniendo una mayor claridad de las denuncias de estos trabajadores de presuntas falencias de las condiciones de salud de los trabajadores de la empresa DRUMMOND LTD en cumplimiento de la jornada de trabajo, se tendrá en cuenta para practicar visita a estos puestos de trabajo dentro del plan de inspección de la vigencia 2023”.

(Sic) Precisó que las actuaciones en contra de DRUMMOND Ltd., por jurisdicción, factor territorial, siempre han estado a cargo de la Inspección de Trabajo de Ciénaga – Magdalena; por ende, relacionó datos del estado de las actuaciones que ha adelantado la Inspección de Trabajo de Ciénaga (con cargo al GPIVC) en contra de DRUMMOND Ltd., desde el 2019 a la fecha. 4.3.

La Superintendencia Financiera discurrió que, en ejercicio de sus funciones administrativas, no tiene competencias para interferir en las relaciones comerciales suscritas entre los consumidores financieros y las entidades vigiladas, ni para reconocer o negar derechos, señalar responsabilidades, dirimir conflictos contractuales, ordenar el pago de indemnizaciones, disponer la realización de negociaciones, entre otros, pues estas son facultades propias de los jueces de la república.

Puso de conocimiento que, revisadas las bases de datos del Sistema de Gestión Documental SOLIP, que contiene los trámites adelantados por la Superintendencia, se encontraron algunos antecedentes de reclamaciones radicadas por algunos accionantes contra las entidades vigiladas relacionadas en los hechos de la acción de tutela (ARL Colmena y Colpensiones), los cuales se relacionan a continuación: “(…)

1. JOSE ANGEL MACIAS MANCILLA. Verificado en los sistemas de información de la SFC con el nombre del accionante, NO se encontraron antecedentes de reclamación contra Colpensiones o Riesgos Laborales Colmena.

1.3. JOSE VICENTE CALVO CANTILLO. Verificado en los sistemas de información de la SFC con el nombre del accionante, NO se encontraron antecedentes de reclamación contra Colpensiones o Riesgos Laborales Colmena.

4. YEIMMY MARIN PENAGOS. Verificado en los sistemas de información de la SFC con el nombre del accionante, NO se encontraron antecedentes de reclamación contra Colpensiones o Riesgos Laborales Colmena.

1.5. WILMER REGINO MEDINA MARTINEZ. Verificado en los sistemas de información de la SFC con el nombre del accionante, NO se encontraron antecedentes de reclamación contra Colpensiones o Riesgos Laborales Colmena.

1.6. ALBERTO RAFAEL IBAÑEZ DE LA HOZ. Verificado en los sistemas de información de la SFC con el nombre del accionante, NO se encontraron antecedentes de reclamación contra Colpensiones o Riesgos Laborales Colmena.

Insistió en que la responsabilidad de emitir una respuesta a las quejas de los consumidores financieros, es una obligación que recae exclusivamente en la entidad vigilada, por razón a que la Superintendencia Financiera está facultada en ejercicio de sus funciones administrativas, en especial las asignadas mediante los Decretos 663 de 1993 y 2555 de 2010 modificado parcialmente con el Decreto 2399 de 2019, para “reconocer o negar derechos, señalar responsabilidades, ordenar el pago de indemnizaciones, disponer la realización de negociaciones, declarar el incumplimiento de obligaciones, establecer las consecuencias de incumplimientos, ni otras atribuciones para la solución de controversias particulares, facultades que son propias de los jueces de la república, situación que se informa al consumidor financiero al momento de radicar la queja”. 4.4.

La Superintendencia de Salud solicitó la desvinculación de la entidad, por considerar que la violación de los derechos que se alegan como conculcados, no deviene de una acción u omisión atribuible a la Superintendencia Nacional de Salud. Resaltó que las entidades que están siendo accionadas no pertenecen a las vigiladas por la Superintendencia de Salud; a su vez, resaltó que no fue radicada ninguna petición ante la entidad, sino que la petición fue dirigida al Ministerio de Trabajo. 4.5.

Colpensiones afirmó que los aquí accionantes no han presentado alguna petición ante la administradora, referente al objeto de la presente acción. Comunicó que los señores José de Jesús Meléndez Fuentes, Yeimin Marín Penagos, José Vicente Calvo Cantillo, Jairo de Jesús Romero Serpa y José Ángel Macías Mancilla (aquí tutelantes), presentaron acción de tutela ante el Juzgado 5 Civil del Circuito de Santa Marta con radicado 47001315300520220005500, contra entidades vinculadas en el presente trámite y por hechos similares; por lo que, a su juicio debe estudiarse la temeridad.

Afirmó que no se puede someter por el juez de tutela el reconocimiento de la pensión sea por vejez, invalidez o muerte sin que anteceda la reclamación formal por parte de los interesados ante Colpensiones. Igualmente, informó que la administradora solamente puede asumir asuntos relativos a la Administración del Régimen de Prima Media con Prestación Definida en materia pensional, toda vez que éste es el marco de su competencia. Expuso que la parte actora debe agotar los procedimientos administrativos y judiciales dispuestos antes de acudir a la vía de tutela, la cual, solo procede ante la inexistencia de otro mecanismo judicial.

Agregó que, en consonancia con la Corte Constitucional en Sentencia T-043 de 2014, la situación de vulnerabilidad de los sujetos de especial protección constitucional no es suficiente para que la presente acción proceda automáticamente, debiéndose exigir un grado mínimo de diligencia del actor en la búsqueda administrativa del derecho. 4.6.

COLMENA Seguros Riesgos Laborales S.A., advirtió que los accionantes narran unos hechos que evocan en una pretensión que escapa de la esfera de su conocimiento y de sus obligaciones como ARL, pues, el problema jurídico se fundamenta en una supuesta vulneración a los derechos fundamentales, considerando que el Ministerio del Trabajo, la Superintendencia Financiera y la Superintendencia de Salud no contestaron sus peticiones y, además, supuestamente no ejercieron la labor de vigilancia de las distintas entidades del Sistema Integral de Seguridad Social.

Refirió que las peticiones referidas no fueron radicadas en la entidad, por otro lado, las supuestas falencias en labores de vigilancia y control no corresponden a la administradora. Reseñó que todas las prestaciones asistenciales y económicas que fueron requeridas por los accionantes y que son del resorte obligacional de Colmena Seguros Riesgos Laborales S.A., fueron brindados de la siguiente manera: “(…) i. JOSÉ ÁNGEL MACIAS MANTILLA: Tenemos que el señor José Ángel Macias Mancilla reportó afiliación a esta Administradora de Riesgos Laborales, durante los siguientes periodos: |EMPRESA |INICIO VIGENCIA |FIN VIGENCIA | | | | | |DRUMMOND LTDA |01/01/2007 |27/03/2017 | Durante el periodo de afiliación del señor José Ángel Macias Mancilla a mi representada, se reportó un ÚNICO evento de origen laboral: • EP 28751: “Otros trastornos especificados de discos intervertebrales”.

Pues bien, la patología en mención fue calificada como de origen enfermedad laboral mediante Dictamen de fecha 16 de marzo de 2012, expedido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez y, mediante dictamen de fecha 15 de diciembre de 2013, por dicha patología se le otorgó un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 16.28%, razón por la cual esta ARL, en cumplimiento de sus obligaciones legales le reconoció prestaciones asistenciales tales como, tratamientos médicos y rehabilitación integral, hasta que fue finalizado su tratamiento y reincorporado a sus labores con recomendaciones médicas.

De otro lado, de cara las prestaciones económicas relacionadas con dicho padecimiento, tenemos que se reconoció al demandante una indemnización por incapacidad permanente parcial en la suma de CUARENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS ($41.294.642). Posteriormente, se determinó que las otras patologías que padece el actor son de origen COMÚN y con un porcentaje de PCL del 60.06%, por lo que, COLPENSIONES le otorgó una pensión de invalidez. ii.

JOSÉ DE JESÚS MELÉNDEZ FUENTES: La afiliación del actor con esta ARL estuvo vigente desde el 01 de julio de 2007 hasta el día 26 de abril de 2018, fecha en la cual fue terminado su contrato de trabajo con la empresa Drummond LTD. Es de anotar que durante el interregno en que se mantuvo vigente la afiliación, al hoy accionante únicamente le fue calificada como de origen laboral la patología denominada “Síndrome del manguito rotador derecho”, mediante Dictamen de fecha 12 de noviembre de 2014 proferido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, y con ocasión a dicho padecimiento mi apadrinada brindó el tratamiento médico y quirúrgico pertinente, incluido el suministro de medicamentos, terapia física, estudios diagnósticos, entre otros, hasta que fue reincorporado a su puesto de trabajo, fruto de la rehabilitación integral que al mismo se realizó, que conllevó a que se le diera el alta médica por las distinta especialidades.

De igual forma, se le reconocieron 362 días de incapacidad temporal. Por otro lado, es preciso anotar que la patología laboral del accionante fue sometida a un trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral, en el que se estableció un 18.44% mediante Dictamen N° 39863-2 de fecha 30 de septiembre de 2016, proferido por Colmena Seguros S.A., porcentaje este con el que estuvo de acuerdo el actor y que fue indemnizado por esta Administradora de Riesgos Laborales en su momento, en la no despreciable suma de CUARENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES DE PESOS ($45.894.374).

Amén de lo anterior debe traerse a colación que el actor presenta las siguientes patologías: 1. Trastorno mixto de ansiedad y depresión, enfermedad común según Dictamen N° 12621775-2951 de fecha 08 de marzo de 2017, proferido por a JNCI. 2. Trastorno de dolor persistente somatomorfo, enfermedad común según Dictamen N° 12621775-2951 de fecha 08 de marzo de 2017, proferido por a JNCI.

Finalmente, las patologías (i) cáncer en la próstata, (ii) pérdida de la agudeza visual (glaucoma), (iii) síndrome del manguito rotador izquierdo, (iv) síndrome del túnel del carpo bilateral y (v) discopatía lumbar y cervical, fueron calificados como de origen común por parte de Colpensiones, mediante dictamen y en el que se determinó a este una PCL de 49.85% de origen común. iii.

JOSÉ VICENTE CALVO CANTILLO: El accionante estuvo afiliado a Colmena Seguros desde el 01 de enero 2007 y fue desvinculado desde el 01 de agosto de 2015, cuando obtuvo una pensión por invalidez común que fue reconocida por Colpensiones, entidad que emitió un dictamen en el que calificó una pérdida de capacidad laboral del 61.71% en favor del actor, determinando una invalidez de origen común con fecha de estructuración 03 de mayo 2014.

Durante la afiliación del accionante a Colmena Seguros se registraron como enfermedades laborales las siguientes: (i) trastorno de discos intervertebrales lumbares L4-L5 y L5-S1 y (ii) síndrome túnel del carpo bilateral, por las cuales recibió tratamiento y rehabilitación integral, se reconocieron 88 días de incapacidad temporal. Por estas patologías el actor fue sometido a un trámite de calificación de porcentaje de pérdida de la capacidad laboral en la que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, mediante Dictamen No. 1255 determina una pérdida de capacidad laboral de 16.82%, por lo que mi representada reconoció y liquidó una indemnización por incapacidad permanente parcial en favor del actor.

Posteriormente, las siguientes patologías le fueron diagnosticadas como de origen común: (i) epicondilitis medial bilateral, (ii) artrosis acromioclavicular hombro derecho; confirmada en sede de última instancia por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, mediante Dictamen N° 8600677-4611 de fecha 15 de marzo de 2018, al resolver la controversia presentada por esta administradora de riesgos laborales. iv.

YEIMI MARÍN PENAGOS: Estuvo afiliada a Colmena Seguros Riesgos Laborales S.A. desde el 01 de enero de 2007, hasta el 07 de marzo de 2014. Presenta discopatía lumbar como única patología reconocida como enfermedad laboral. Durante su afiliación con esta ARL se brindó tratamiento y rehabilitación, autorizaciones por neurocirugía, y le fueron reconocidos 207 días de incapacidad temporal.

Posteriormente la Junta Regional de Calificación de Invalidez le determina un PCL de 16.65% mediante dictamen 144410 de 29 de abril de 2010 aceptado por el trabajador, por lo que mi representada reconoce y liquida una indemnización por incapacidad permanente parcial. La Junta Nacional de Calificación de Invalidez mediante dictamen de origen de fecha 11 de marzo de 2015 determina como de origen común las siguientes patologías: (i) trastorno depresivo recurrente episodio depresivo grave presente sin síntomas psicóticos, (ii) cambio perdurable de la personalidad después de una experiencia catastrófica. v. WILMER REGINO MEDINA MARTÍNEZ: Se trata de un trabajador de 53 años, quien cuenta con histórico de afiliación a Colmena Seguros por medio del empleador Drummond Ltda., con fecha de ingreso del 01 de enero de 2007 y fecha de retiro del 07 de marzo de 2018.

Se efectuaron las validaciones correspondientes constatando que a la fecha no existe reporte formal de patologías de tipo respiratorio y/o pulmonar radicado ante esta aseguradora. Adicionalmente, se aprecia que el trabajador cuenta con reporte de 8 eventos, de los cuales 2 corresponden al tipo accidente de trabajo (AT), aprobados por origen y cobertura siendo clasificados como muy leve/alta inmediata y cerrados sin secuelas.

Los otros 6 casos corresponden al tipo enfermedad laboral (EL) con diagnósticos: otros trastornos especificados de los discos intervertebrales, síndrome de manguito rotatorio bilateral, síndrome del túnel carpiano bilateral, para las cuales recibió el tratamiento, rehabilitación integral y posterior reincorporación laboral con recomendaciones médicas; asimismo, Se calificó la PCL de dichas patologías otorgándole un porcentaje de 22.99%, debidamente indemnizado en el mes de junio del 2016, posteriormente fue recalificado con un porcentaje de 26.12% por dictamen de Junta Nacional de Calificación de Invalidez de fecha 18/01/2018, y se le pagó la diferencia del 3.13% en el mes de marzo de 2018.

Se trata de un trabajador con comorbilidades de origen común en firme, diagnósticos trastorno de dolor persistente somatomorfo - trastorno depresivo recurrente, episodio depresivo grave presente sin síntomas psicóticos, por lo cual se objeta origen y cobertura de la EP 58671 con diagnóstico trastorno de dolor persistente somatomorfo (enfermedad común). vi.

ALBERTO IBÁÑEZ DE LA HOZ: Trabajador con 5 eventos reportados en Colmena, de los cuales ninguno tiene relación con patología respiratoria. Tiene aprobadas como de origen laboral las patologías epicondilitis lateral, trastornos de disco intervertebrales cervicales y lumbares. Fue objeto de un trámite de calificación de perdida de la capacidad laboral, que culminó con la valoración realizada por parte de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, quien mediante dictamen No. 5055-24-87 de fecha 22 de febrero de 2018, determinó un porcentaje de 25.68%., lo que conllevó a que esta Administradora de Riesgos Laborales, cumplidora de sus deberes y obligaciones legales, reconociera al actor una indemnización por concepto de Incapacidad permanente Parcial por un valor no despreciable de DIECINUEVE MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN PESO ($19.773.451) y SETENTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS DIECINUEVE PESOS ($79.454.219), en concordancia con la normatividad vigente del sistema de seguridad social.

Es de anotar que actualmente el Señor Ibañez se encuentra adelantando proceso judicial en el que busca la nulidad del dictamen proferido por la JNCI que declaró su patología del manguito rotador bilateral como de origen común. vii. JAIRO DE JESÚS ROMERO SERPA: En dictamen de fecha 03 de septiembre del año 2015 la Junta Nacional de Calificación de Invalidez determinó que las únicas patologías de origen laboral que padece el actor son: 1.

Síndrome del túnel del carpo. 2. Epicondilitis Lateral. Por estas patologías Colmena Seguros S.A., reconoció 547 días de incapacidad temporal y brindó todas las prestaciones asistenciales que requirió el actor y que han sido prescritas por sus médicos tratantes. Dentro del tratamiento médico, el actor fue dado de alta por las especialidades de cirugía de mano y fisiatría, sin que existiera indicación de manejo quirúrgico o controles periódicos.

El colaborador no presenta exposición a riesgos laborales desde hace más de 5 años que agudicen sus enfermedades, no presenta órdenes, citas, ni procedimientos pendientes en esta ARL y ello encuentra explicación en el hecho que, ante la inexistencia de exposición laboral, no se espera que el señor Romero Serpa presente agudización de dolor por las patologías en túnel del carpo y epicondilitis lateral, que fueron calificadas como de origen laboral asociadas a posturas y movimientos repetitivos de su trabajo como supervisor y que ya no están presentes hace varios años.

Por otro lado, tenemos que en Dictamen No. 12560791-12517 de fecha 13 de septiembre de 2017 la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, determinó que las siguientes patologías son de origen COMÚN: 1. Apnea del sueño. 2. Trastorno de disco cervical, no especificado. Aunado a lo anterior, en dictamen No. 12560791-12049 de fecha 25 de septiembre de 2017 la Junta Nacional de Calificación de Invalidez determinó que las siguientes patologías son de origen COMÚN: 1.

Hemorroides no especificadas, con otras complicaciones. 2. Hipertensión esencial (primaria). De igual forma, tenemos que el hoy actor cuenta con otros padecimientos de origen común como obesidad, dislipidemia, disminución indeterminada de la agudeza visual en ambos ojos, hipertrofia de próstata, gastro enteropatías, cardiopatía hipertensiva, trastorno mixto de ansiedad y depresión, discopatía en columna lumbar, tendinosis del supraespinoso, bursitis subacromial subdeltoidea, tenosinovitis del tendón de la porción larga del bíceps, epicondilitis media bilateral, tenosinovitis de estiloides radial (de Quervain), dedos en gatillo, así como otras de origen común que le han sido diagnosticadas al accionante, por las cuales el Sistema Integral de Seguridad Social en Salud es quien ha venido brindando todas las prestaciones asistenciales que el actor ha requerido, es decir, estas patologías han sido atendidas por la EPS de afiliación del actor.

También resulta menester poner de presente al Honorable Consejo que actualmente el Señor Jairo de Jesús Romero Serpa se encuentra recibiendo una pensión de invalidez por riesgo común, la cual fue reconocida mediante Resolución N° 55715 de fecha 01 de enero de 2017 por parte de Colpensiones, todo lo cual se puede validar en la plataforma ADRES.

(…)”. Aunado a lo anterior, anunció que i) el señor Romero Serpa ha radicado diversas acciones de tutelas en diferentes sedes judiciales del país, en las cuales ha solicitado que se emitan nuevos dictamen de calificación de origen y pérdida de la capacidad laboral, ocultando en los hechos y anexos de estas acciones que actualmente es beneficiaron de una pensión por invalidez de origen común; razón por la cual, los jueces constitucionales conceden las pretensiones del actor y se han emitido de múltiples dictámenes de calificación de origen y PCL en favor del accionante y ii) actualmente existe un proceso judicial vigente ante la justicia ordinaria, donde Colmena Seguros solicita se decrete la nulidad de uno de esos múltiples dictámenes referidos.

Concluyó que ninguna de las afecciones reportadas a la ARL por parte de los accionantes tiene relación con afecciones respiratorias; por ende, cualquier prestación derivada de las mismas escaparía de la cobertura de la Compañía, pues además de que corresponden a patologías de origen común (mientras no se califique lo contrario), no se ha demostrado que sean imputables al periodo en que estuvo vigente la afiliación con Colmena Seguros Riesgos Laborales. 4.7.

Drummond Ltd. no se pronunció. 5. La providencia impugnada El Consejo de Estado - Sección Primera, mediante sentencia de 16 de marzo de 2023, declaró improcedente el amparo solicitado por carencia del requisito de subsidiariedad y denegó la solicitud de desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por la Presidencia de la República, la Superintendencia Financiera, la Superintendencia de Salud, Colpensiones y Colmena Seguros Riesgos Laborales S.A., argumentando lo siguiente: Como cuestión previa precisó los extremos de la litis, por cuanto la Presidencia de la República, la Superintendencia Financia y la Superintendencia de Salud, Colpensiones y Colmena, solicitaron su desvinculación. Así pues, determinó que debe denegarse la desvinculación, comoquiera que los actores dirigieron sus pretensiones contra la Presidencia de la República, solicitando que adelante actuaciones que implican a las demás instituciones; por lo que es claro que les asiste un interés directo en las resultas del presente asunto, por lo que debían ser notificadas de la existencia de este trámite.

Asimismo, estudió si en el presente caso se configuraba temeridad, toda vez que Colpensiones indicó que los actores ya habían promovido la acción de tutela identificada con el número único de radicación 470013153005 2022 00055 00 y atribuida para su trámite en primera instancia al Juzgado Quinto Civil del Circuito de Santa Marta, y concluyó que, no se configuró la triple identidad entre la solicitud de amparo de la referencia y la acción de tutela identificada con el número único de radicación 470013153005 2022 00055 00, dado que si bien tienen una relación sobre el tema que recaen, e incluso llegan a tener coincidencias en varios de sus sujetos procesales, lo cierto es que sus pretensiones son diferentes.

Seguidamente refirió las pruebas allegadas al presente escrito de tutela, esto es, la copia digital de un texto literario denominado “Carbón tóxico”, copia de las siguientes Resoluciones proferidas por Colpensiones i) núm. SUB 27487 de 31 de enero de 2018, que reconoció una pensión de invalidez al señor José de Jesús Meléndez; ii) núm. SUB 301013 de 30 de octubre de 2019, que revocó la anterior resolución, como consecuencia de una investigación administrativa en la cual dicha entidad estableció que la prestación había sido obtenida de manera fraudulenta y iii) Copia de un formulario para calificación de pérdida de capacidad laboral atribuido al señor José de Jesús Meléndez en un 49.85%, sin fecha de suscripción, ni rúbrica alguna.

Sostuvo que, en consonancia con el requisito de subsidiariedad, es improcedente estudiar si habría lugar o no a ordenar al Presidente de la República que ejecute las actividades que los actores pretenden, dado que no se observa que estos hayan siquiera solicitado ante dicha autoridad la intervención que requieren y, en particular, porque lo cierto es que en realidad los accionantes están inconformes con decisiones a través de las cuales se les ha negado el reconocimiento de pensiones por actividades de alto riesgo o invalidez, esto último que pueden ventilar ante la jurisdicción ordinaria laboral.

Precisó que no es posible establecer un perjuicio irremediable con los elementos de juicio obrantes en el plenario, que haga procedente la acción de tutela de la referencia como mecanismo transitorio; máxime cuando las manifestaciones de los actores recaen sobre generalidades que impiden abordar dicho aspecto de forma puntual. Advirtió que, en todo caso, si los actores estiman que de los hechos que narran en el escrito, se desprenden actuaciones de alguna autoridad o particular que constituyan un delito o falta disciplinaria, deben formular la respectiva denuncia o queja ante las instancias penales o disciplinarias, sin que la acción de tutela sea un mecanismo para ventilar dichos asuntos. 6.

La impugnación La parte actora impugnó la sentencia del Consejo de Estado- Sección Primera, aportando nuevas pruebas y señalando lo siguiente: Expuso que, en efecto incoaron petición especial ante la Presidencia de la República, la Superintendencias Financiera y de Salud, el Ministerio de Trabajo y la Fiscalía General de la Nación. Resaltó que el Ministerio del Trabajo es el ente de las juntas de calificación, regional o nacional, que emite los manuales de calificación expresa, por lo que, es la parte directiva de Colpensiones.

Refutó que el Ministerio del Trabajo en la contestación de la tutela refiriera que las denuncias son generales, y en virtud de ello, individualizó las violaciones que estima materializadas así: “Caso WILMER REGINO MEDINA MARTINEZ, 2 accidentes laborales, reconocidas por la ARL COLMENA, pero calificadas con un porcentaje de 26.8, donde en el miembro superior derecho túnel del carpo LABORAL, pero epicondilitis mismo brazo enfermedad común. Ósea el señor WILMER, es un robot porque una parte trabajo otra parte del mismo brazo no trabajo. pero cuando se realiza la calificación integral no solo pasan a comunes, y lo que es inaudito es que el CODESS, no las califica y le coloca de calificación cero.

JOSE DE JESUS MELENDEZ FUENTES, con cáncer de próstata no solo cambia el concepto de MALIGNO por BENIGNO, para darle una calificación de 0% además de las enfermedades laborales reconocidas están las pasan a común y COLPENSIONES, con el CODESS a la cabeza le otorga para realizar un daño inmenso lo califica con 49.85% y lo peor que esta junta calificadora actúa como una CORTE determina que hay varias patologías que fueron aumentadas por los médicos tratantes es decir altera una historia clínica y lo más peligroso altera un documento confidencial aunque estén soportadas como las enfermedades psiquiátricas le cambia el concepto de grave a leve donde no concuerda lo que se expresa en el análisis con el riesgo laboral y da una calificación mínima de hasta el 12% cuando lo mínimo en trabajo de alto riesgo es un 25% y la ponderación de tratamiento restricciones incapacidades debe otorgar hasta un 25% ponderado y en muchos casos no se llegó al 12%, entonces encontramos una serie de atrocidades de esos entes del estado confabulados con privados para acabar familias enteras o asesinar en vida a estas familias donde tenemos denuncias en la fiscalía y nuestras denuncias no tienen eco y la hacemos con soportes pero los anónimos que son denuncias hechas por EPS SALUD TOTAL, ARL COLMENA, COLPENSIONES y la empresa de ALTO RIESGO DRUMMOND, esas si tienen eco.

JOSE ANGEL MACIAS MANCILLA, con múltiples patologías osteomusculares, pero cuando se traslada al análisis de puesto de trabajo como en casi todos los compañeros nuestra jornada laboral era de hasta 15 horas, pero la MULTINACIONAL DE ALTO RIESGO, solo reconoce 12 horas y según el análisis 8 horas se dedicaba a la inspección de equipo, gran falacia enorme porque esta empresa todos los días solo otorgaba 15 minutos para examen preoperacional, y colocan que prácticamente se trabajaban, 2 o 3 horas, quiero que me ayuden a hacer este análisis una empresa que exportaba 30 millones o 35 millones de toneladas al mes esta cifra se podría alcanzar con dos horas de trabajo diario y para que nos coloca a trabajar 13 a 15 horas diarias no es como contradictorio esta parte.

JAIRO DE JESUS ROMERO SERPA, aquí esta palpable la unión de estos entes donde a este señor le toco viajar a BARRANQUILLA y CARTAGENA para no dejarse perjudicar donde hubo exámenes que le hacían donde estos especialistas que trataban de cambiar los resultados arrojados por el equipo, donde toco recurrir al TRIBUNAL SUPERIOR DEL MAGDALENA, para que la JUNTA NACIONAL, DE CALIFICACION entregara un dictamen en derecho y que el presidente de la JUNTA REGIONAL DEL MAGDALENA, junto con la ARL COLMENA, y la EPS SALUD TOTAL, lo citaron en la oficina de la JUNTA REGIONAL, solo para expresarle que ellos le hacían la CALIFICACION INTEGRAL, solo si el señor retiraba la TUTELA del JUZGADO SEXTO PENAL, a lo cual el no acepto entonces le expresaron que destruirían la calificación integral y así lo hicieron, y forma criminal a pesar de que sabían de la complicaciones de su presión arterial, y que sangraba por el oído izquierdo esto no le importo a la EPS SALUD TOTAL, ARL COLMENA y JUNTA NACIONAL y lo hicieron viajar por 5 ocasiones y en un mes tres veces seguidas donde COLPENSIONES, no solo demoro para cancelar los honorarios de la JUNTA REGIONAL, para la calificación casi 8 meses, si no que acepto el pago de los aportes a pensión por debajo del valor real que era el 26% y no el 15% como lo acepto además la FISCALIA tardo para investigar las denuncias de los pobres y que la hacemos con nombre propio y estas denuncias la realizamos desde el 2017, donde ya tenían el PLAN URDIDO ENTRE los entes del ESTADO, y los entes PARTICULARES, donde la fiscalía boto o extravió los soportes de la denuncia del señor ROMERO, y la del señor JOSE MELENDEZ, el fiscal el cambio el sentido de derecho de petición y lo coloco como denuncia. anexamos estas denuncias.

YEIMMY MARIN PENAGOS, otro caso relevante donde el señor YEIMMY, le toco hacer un acuerdo o convenio por la persecución incesante de la MULTINACIONAL DE ALTO RIESGO DRUMMOND, donde el ente MINESTERIO DE TRABAJO realizo un acuerdo con un trabajador en estado de indefensión incapacitado psicológicamente donde estos acuerdos la CORTE SUPREMA hace énfasis de que no se debe realizar si hay un solo ítem que sea violatorio el derecho fundamental y en este caso habían tres ítem de violación había una protección especial por sus enfermedades laborales ya calificadas, no estuvo presente un representante de la unidad médica y se colocara en el documento del acuerdo donde se expresara que el señor gozaba de una protección especial por su estado de indefensión y lo extraño el MINESTERIO DE TRABAJO, no ha respondido a una solicitud pesar que se le ha hecho tres requerimientos por estos hechos y como castigo le colocaron trabas para salir pensionado a pesar del que señor YEIMMI, sufrió un episodio catastrófico le toco batallar por 7 años para lograr hacer valer los derechos donde perdió casi todo lo adquirido SALUD, FAMILIA, CASA, y CARRO que entidad va responder por los 7 años sin tratamiento sin alimentación porque comer una sola vez al día es lo correcto para estas entidades porque en este lapsos le nació una niña sin protección en seguridad social a la cual el fondo de pensión le violo su derecho a la intimidad a su infancia a su SALUD, y la tomó como escudo para dilatar un proceso por más de otro año más. JOSE VICENTE CALVO CANTILLO, este caso es muy especial donde su trabajo era prácticamente con los miembros tanto superior como inferior le determinan que un brazo trabajo el otro brazo no, que su columna una parte trabajo su columna lumbar trabajo pero su columna cervical no, como se comprende que una JUNTA REGIONAL O NACIONAL, que tiene los especialista en medicina laboral realice análisis que en todo contexto es una clara falacia a la verdad, y esto puede realizar un daño tan gigante y lo peor no hay una investigación dentro del MINESTERIO DE TRABAJO, y como COLPENSIONES, recibió el pago de nuestros aportes por debajo del aporte real que era el 26% y para pagarme mi pensión de vejez me toco casi que realizar un proceso de tutela, y donde la empresa de ALTO RIESGO DRUMMOND LTD, durante un año no me cancelo mi salario y cuando salí pensionado no me cancelo mi liquidación y coloco que solo trabajaba 8 horas siendo esto una falacia para que el seguro fuera emitido por un valor muy por debajo menos de la mitad de lo real que debieron cancelar.

ALBERTO RAFAEL IBAÑEZ DE LA HOZ, este señor la MULTINACIONAL DE ALTO RIESGO, lo acoso para que el realizara la gestión de pensión porque ella era conocedora del trámite de calificación que el llevaba en la JUNTA NACIONAL; dilatado tanto en la JUNTA REGIONAL COMO EN LA NACIONAL, de sus patologías en menos de 6 meses le envió más de 4 comunicaciones amenazantes, donde prácticamente le anunciaba que él tenía que irse lo ilógico es que dentro de la compañía hay más de 50 trabajadores con más edad y COLPENSIONES, no realiza la gestión de pensión de vejez pero en el caso del señor, ALBERTO IBAÑEZ, era urgente como tenía patologías laborales necesitaba sacarlo, para que no pudiera reclamar el seguro de vida, esto se llama CONTUMASIA, entre el estado y entes privados.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia. La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 25 del Acuerdo Nº 080 de12 de marzo de 2019[1]. 2. Problema jurídico La Sala debe decidir si revoca la decisión de primera instancia proferida por el Consejo de Estado- Sección Primera, que declaró improcedente el amparo solicitado por el señor José Ángel Macías Mancilla y otros; o si como lo alega la parte actora, la Presidencia de la República, la Superintendencias Financiera y de Salud, el Ministerio de Trabajo y la Procuraduría General de la Nación, incurrieron en la vulneración de los derechos fundamentales a la salud, a la educación, a la vida digna, a la familia, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, al presuntamente haber omitido su deber de vigilancia durante el tiempo que prestaron sus servicios en la empresa DRUMMOND Ltd., en el departamento del Magdalena. 3.

Generalidades de la acción de tutela De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona cuenta con la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que son elementos esenciales de esta acción constitucional su carácter subsidiario y excepcional, lo que implica que ésta sólo pueda ser ejercida frente a la violación de un derecho fundamental cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial o, en el evento en que aun existiendo otro medio de protección ordinario, sea necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso respectivo. 4.

De la subsidiariedad de la acción de tutela De acuerdo con el principio de subsidiaridad que rige la acción de tutela, este instrumento constitucional en principio no puede ser empleado como mecanismo principal y definitivo para resolver controversias sobre las cuales el legislador ha previsto medios judiciales especializados y definitivos para su resolución, dentro de los cuales también se garantiza la protección y garantía de los derechos fundamentales.

Una de las principales razones de lo expuesto, es que el legislador, teniendo en cuenta determinadas situaciones de hecho y de derecho, y por consiguiente, la naturaleza, ejercicio, garantía y protección de los derechos de las partes, intervinientes y/o de la comunidad en general, ha elaborado acciones y procedimientos judiciales especializados para el mejor proveer de cierto tipo de situaciones, de acuerdo a las directrices de la Constitución Política.

En este sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, ha establecido como causales de improcedencia de la acción de tutela, las siguientes: “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. 2.

Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus. 3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable. 4.

Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho. 5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.” (Resaltado por la Sala) De esta manera, se resalta que la Corte Constitucional en varios pronunciamientos ha señalado que la procedencia de esta acción constitucional se encuentra condicionada a la inexistencia o ineficacia de los medios ordinarios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico.

En ese orden de ideas, esta acción, como mecanismo residual y subsidiario, no puede remplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la incuria o negligencia de las partes en hacer uso de la manera y dentro de los términos previstos legalmente[2]. Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que en los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: “(…) (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados;

(ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional(…)"[3]. Asimismo, la Corte Constitucional ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, por lo que las medidas que se requieren para conjurarlo deben ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. 5.

Caso concreto Los señores José Ángel Macías Mancilla, José de Jesús Meléndez Fuentes, José Vicente Calvo Cantillo, Yeimmy Marín Penagos, Wilmer Regino Medina Martínez, Alberto Rafael Ibáñez de la Hoz y Jairo de Jesús Romero Serpa, en ejercicio de la acción de tutela, solicitaron la protección de sus derechos fundamentales a la salud, a la educación, a la vida digna, a la familia, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimaron lesionados por la Presidencia de la República, la Procuraduría General de la Nación y el Ministerio del Trabajo, por presuntamente haber omitido su deber de vigilancia y control a la ARL COLMENA, a Colpensiones y a la empresa DRUMMOND Ltd.,, durante el tiempo que le prestaron sus servicios laborales.

Explicó que la anterior falta de vigilancia y control originó que i) les fuera realizada una calificación mínima de pérdida de capacidad laboral, sin tener en cuenta que las actividades desarrolladas se encuentran en riesgo 5; ii) fueron pensionados por enfermedad de origen común y no laboral; iii) la gestión de pensión se llevó a cabo sin el aval de los trabajadores y estando en curso las calificaciones de pérdida de capacidad laboral y iv) el Ministerio del Trabajo avaló acuerdos viciados de ilegalidad Si bien, tanto en el escrito de tutela, como en la impugnación, se indicó que los actores elevaron petición ante la Presidencia de la República, se advierte que esta no fue allegada a la demanda y que, en todo caso las pretensiones del sublite, no se encaminaron a solicitar una respuesta a la mencionada petición; por otrora, se solicita por el presente mecanismo constitucional, de manera directa, lo siguiente: 1.

Que la Presidencia de la República responda qué ente de control omitió su función o violó los derechos fundamentales de más de 20 muertos por cáncer de pulmón y quienes no lograron conseguir una pensión. 2. Que el presidente de la República autorice al Ministerio de Trabajo, a la Superintendencia de Salud y a la Superintendencia Financiera, que de respuesta sobre por qué jamás realizaron controles a las ARL COLMENA y a la empresa DRUMMOND Ltd., con relación al trabajo nocturno y la adecuación de colocar lámparas especiales. 3.

Que el Presidente de la República designe un organismo investigativo para que determine por qué se dieron muertes de líderes sindicales, accidentes de trabajo mortales y las razones por las cuales no se investigó, ni se impuso orden especial a la multinacional DRUMMOND Ltd. 4. Que el Presidente de la República ordene una investigación de los dictámenes proferidos por las Junta Nacional y Regionales, toda vez que realizaron calificaciones con tablas que no corresponden con las labores realizadas, a su vez que, sus enfermedades fueron calificadas como de origen común. 5.

Que el Presidente de la República ordene una investigación a Colpensiones, pues aceptó durante más de 20 años el pago del aporte de pensión por debajo del valor real y creó una junta de calificación llamada CODESS, la cual, luego decidieron cambiar su razón social y suprimir reconocimientos pensionales. De acuerdo con lo anterior, prima facie, las pretensiones de la solicitud de amparo se dirigen a que se requiera a la Presidencia de la República, para que sea quien inste a los entes de control, a que se lleve a cabo la vigilancia de la empresa Drummond Ltd. de Colombia, con miras a que esta entidad de Derecho Privado proceda a rendir cuentas sobre los aspectos a los que se refieren los tutelantes.

De la misma manera, en el libelo, se refuta la forma como a los actores, en calidad de extrabajadores de la empresa Drummond Ltd., se les reconoció su derecho pensional. Frente a dichas pretensiones, tal como lo sostuvo el a quo, se advierte que para que sean procedentes, vía este mecanismo constitucional, se hace necesario que primero se efectúen las reclamaciones administrativas correspondientes, acudiendo para el efecto al derecho de petición y, luego, si es del caso, se acuda a la jurisdicción ordinaria con el mecanismo de control procedente.

Aunado a lo anterior, si bien se allegaron en esta instancia las resoluciones de reconocimiento pensional, no es claro si lo que se pretenden los actores es cuestionar la forma en que en estas fueron calificadas la pérdida de capacidad laboral, los actos como tal proferidos por la ARL Colmena y Colpensiones, o los presuntos acuerdos aprobados por el Ministerio del Trabajo.

De cualquier manera, sea una u otra pretensión, la acción de tutela no resulta ser el medio idóneo para cumplir con tales cometidos, en la medida en que existen otros mecanismos de defensa judicial, como la acción ordinaria laboral y los mecanismos de control contencioso administrativos de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, a los que se debe acudir previamente.

En el mismo sentido, en lo que atañe a las responsabilidad de los entes de control, por su presunta omisión de su deber de vigilancia; se tiene que los accionantes tienen, además de la posibilidad de acudir directamente a ellos, mediante la presentación de una queja que active el aparato administrativo disciplinario, en procura sus derechos.

Por tanto, es importante mencionar que en reiterados pronunciamientos jurisprudenciales se ha indicado que en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias jurisdiccionales y administrativas y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional.

En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pues la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo.

Cabe mencionar que la jurisprudencia constitucional ha precisado que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo[4].

En atención a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a que la misma no puede ser ejercida como un mecanismo para subsanar la falta de actividad de los tutelantes, la Sala estima que la acción objeto de estudio es improcedente en el entendido que el agotamiento efectivo de los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, no sólo son un acto de diligencia exigible a los ciudadanos frente a sus propios asuntos procesales, sino un requisito necesario para la procedencia de la tutela como mecanismo de defensa.

Por lo expuesto, se confirmará la sentencia del 9 de marzo de 2023, proferida por el Consejo de Estado- Sección Primera, que declaró improcedente el amparo solicitado por los señores José Ángel Macías Mancilla, José de Jesús Meléndez Fuentes, José Vicente Calvo Cantillo, Yeimmy Marín Penagos, Wilmer Regino Medina Martínez, Alberto Rafael Ibáñez de la Hoz y Jairo de Jesús Romero Serpa, contra la Presidencia de la República.

III. DECISIÓN En atención a las consideraciones expuestas, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del 16 de marzo de 2023 proferida por el Consejo de Estado- Sección Primera, que declaró improcedente el amparo solicitado por los señores José Ángel Macías Mancilla, José de Jesús Meléndez Fuentes, José Vicente Calvo Cantillo, Yeimmy Marín Penagos, Wilmer Regino Medina Martínez, Alberto Rafael Ibáñez de la Hoz y Jairo de Jesús Romero Serpa, contra la Presidencia de la República.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 16 de marzo de 2023, proferida por el Consejo de Estado- Sección Primera, por los motivos señalados en esta decisión.

SEGUNDO: por Secretaría remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de esta providencia al despacho de origen.

Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ----------------------- [1] Reglamento interno del Consejo de Estado [2] Sentencia SU-111 de 1997 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [3] Corte Constitucional, Sentencia T – 177 de 14 de marzo de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [4] Corte Constitucional, Sentencia T – 480 de 13 de junio de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva