CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2023-04571-00 Demandante: MARCELO GIRALDO ÁLVAREZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES – Debe reunir los requisitos generales establecidos por la jurisprudencia constitucional, para que proceda su estudio de fondo / REQUISITO GENERAL DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – No se cumple en este caso, dado que se pretende usar la tutela como instancia adicional al proceso ordinario.
La Sala decide la acción de tutela instaurada por el señor Marcelo Giraldo Álvarez contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda 1.1. Pretensiones El 25 de agosto de 20231, el señor Marcelo Giraldo Álvarez interpuso acción de tutela contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, de igualdad y de acceso a la administración de justicia, con ocasión de la providencia proferida por esa autoridad judicial el 2 de febrero de 2023, mediante la cual se negó el recurso de súplica contra el auto que se abstuvo de practicar un testimonio en el trámite de segunda instancia. Formuló las siguientes pretensiones: PRIMERA: TUTELAR los derechos fundamentales del señor MARCELO GIRALDO.
SEGUNDA: DEJAR SIN VALOR Y EFECTO el auto que resolvió el recurso de súplica proferido por parte del CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B y por medio del cual negó el decreto del testimonio de la señora GLORIA LOZANO. 1 Se advierte que, el 11 de septiembre de 2023, el expediente ingresó al despacho de la magistrada ponente, para elaborar el correspondiente proyecto de sentencia. Radicación: 11001-03-15-000-2023-04571-00 Demandante: Marcelo Giraldo Álvarez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Referencia: sentencia de tutela de primera instancia TERCERA: ORDENAR al CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B declarar el testimonio de la señora GLORIA LOZANO, por acreditarse los requisitos necesarios para ello.
CUARTA: ADOPTAR cualquier otra decisión que garantice los derechos fundamentales de MARCELO GIRALDO 1.2. Hechos Del escrito de tutela y del expediente se extraen los siguientes supuestos fácticos jurídicamente relevantes: El 14 de septiembre de 2014 el señor Marcelo Giraldo Álvarez ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución 0463 de 2014 expedida por la Fiscalía General de la Nación. En el trámite del proceso, a solicitud de la parte actora, fue decretado el testimonio de la señora Gloria Lozano, sin embargo, no fue posible su práctica, porque, según lo narró el accionante, en algunas ocasiones, la deponente no asistió a la citación, en otras, se aplazó la diligencia a solicitud de los apoderados, y finalmente, el juez natural de la causa no avaló que se recibiera la declaración por medios virtuales.
La parte accionante señala que ese testimonio es fundamental para establecer la verdad real en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, y por ello, en su oportunidad, interpuso acción de tutela para que se ordenara su práctica, pero se negaron las pretensiones, aludiendo a la posibilidad de que en segunda instancia se escuchara la declaración. Una vez se profirió la sentencia de primera instancia, negatoria de las pretensiones, el aquí accionante presentó recurso de apelación en tiempo y solicitó que se escuchara el testimonio pendiente, sin embargo, el ad quem mediante auto del 19 de septiembre de 2022 negó su práctica.
Como consecuencia de lo anterior, el actor presentó recurso de súplica, que se resolvió desfavorablemente por auto del 2 de febrero de 2023, notificado el 24 de febrero siguiente. 1.3. Argumentos de la tutela El accionante considera que la tutela cumple con todos los requisitos generales para su procedencia contra una providencia judicial.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-04571-00 Demandante: Marcelo Giraldo Álvarez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Referencia: sentencia de tutela de primera instancia Esgrimió que el auto censurado, mediante el cual se resolvió el recurso de súplica contra la providencia del 19 de septiembre de 2022, que negó la práctica del testimonio de la señora Gloria Lozano en segunda instancia, incurre en defecto sustantivo, porque desconoce lo preceptuado en el artículo 212 del CPACA.
Lo anterior, teniendo en cuenta que el testimonio de la señora Gloria Lozano, se solicitó oportunamente, se decretó por el a quo en el auto de pruebas correspondiente, pero no se pudo escuchar en audiencia por razones ajenas a la voluntad de la declarante, de fuerza mayor o caso fortuito. Igualmente, considera que se desconocen los artículos 216 del CGP y 171 del CPACA, que autorizan la práctica de testimonios a través de medios virtuales, toda vez, que según lo afirmó en el escrito tutelar, el a quo dentro del proceso ordinario no accedió a recibir la declaración de la testigo con ayuda de los medios tecnológicos puestos a su disposición. Insistió en que el testimonio de la señora Gloria Lozano es útil, pertinente y conducente para resolver el problema jurídico planteado en el proceso ordinario, y que cumpliéndose todas las ritualidades del artículo 212 del CPACA, el ad quem debía practicar la prueba pendiente, pero en lugar de ello, se negó en forma caprichosa y arbitraria, impidiendo que se obtenga la verdad, pese a los múltiples esfuerzos adelantados por el demandante. 2.
Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 15 de septiembre de 20232, se admitió la acción de tutela y se ordenó que aquel se notificara a los magistrados que integran la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, como parte demandada, y al fiscal general de la Nación, como tercero con interés, toda vez que la entidad que representa intervino como parte demandada en el medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho con radicado 25000- 23-42-000-2014-03929-01.
Así mismo, se ordenó la notificación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.1. El magistrado ponente de la providencia censurada informó que, revisado el expediente, advirtió que en su momento el a quo prescindió de la prueba porque tras haber citado a la deponente en cuatro oportunidades no fue posible escuchar su declaración, unas veces por su inasistencia y otras porque los apoderados solicitaron el aplazamiento.
Esa decisión fue recurrida, y confirmada por el 2 Previamente, con auto del 1º de septiembre de 2023 se requirió a la abogada Martha Pabón Páez para que aportara el poder otorgado por el accionante que la facultó para interponer la acción en su nombre y representación. Radicación: 11001-03-15-000-2023-04571-00 Demandante: Marcelo Giraldo Álvarez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Referencia: sentencia de tutela de primera instancia tribunal, conforme a lo visto en el sistema de gestión judicial SAMAI.
Igualmente, fue objeto de tutela, que se declaró improcedente en su oportunidad. Agregó, que en segunda instancia el accionante insistió en la prueba, pero el despacho la negó, porque fue decretada sin cumplir los requisitos de procedencia, dado que no se explicó la necesidad, conducencia y pertinencia; y porque no se cumplieron las exigencias del artículo 212 del CPACA, como quiera que, el testimonio no fue practicado por falta de comparecencia de la testigo.
La decisión fue suplicada y confirmada con similares argumentos. Por lo anterior, señaló que no advierte vulneración de derecho alguno y en su sentir, la solicitud de amparo se encamina a reabrir el debate en una instancia adicional, puesto que el asunto en ciernes ya fue decidido por el juez natural de la causa en el escenario correspondiente. 2.2.
La Dirección de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía General de la Nación solicitó que se declare la improcedencia de la acción, toda vez que no se cumplen los requisitos generales de procedencia, en especial porque no se advierte la vulneración de derecho fundamental alguno y se trata de reabrir un trámite ya surtido, con lo cual, dice, se desconoce la subsidiaridad de este mecanismo constitucional. 2.3.
La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no intervino. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Problema Jurídico Lo primero que la Sala deberá examinar si está acreditado o no el cumplimiento del requisito de relevancia constitucional. Sólo en el evento de que se reúna esta exigencia y todos los demás requisitos generales, se analizará si las autoridades judiciales accionadas incurrieron en los defectos endilgados y, por ende, vulneraron los derechos fundamentales invocados por el accionante. 2.
Análisis de la Sala 2.1. De la relevancia constitucional En sentencia del 5 de agosto de 20143, la Sala Plena de esta Corporación señaló que tiene como finalidad (i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) 3 Expediente número: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicación: 11001-03-15-000-2023-04571-00 Demandante: Marcelo Giraldo Álvarez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Referencia: sentencia de tutela de primera instancia evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones.
De ahí que, para determinar si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional, es necesario examinar dos elementos. El primero de ellos consiste en que el actor cumpla su carga argumentativa, esto es, que justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta que para ello «[n]o basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales».
El segundo hace referencia que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, toda vez que este valioso mecanismo de estirpe constitucional fue creado para proteger derechos fundamentales y no para que las partes de un proceso judicial ventilen sus discrepancias con las providencias que allí se dicten.
En resumen, el cumplimiento del requisito de relevancia constitucional no se agota al señalar los derechos fundamentales vulnerados y que se identifiquen los defectos contra la providencia. Se requiere que la solicitud de amparo contenga (i) una carga argumentativa mínima y (ii) que no se utilice este instrumento como tercera instancia o instancia adicional a las establecidas por el legislador.
La tesis que viene de exponerse se ajusta al precedente4 reiterado de la Corte Constitucional que, de manera consistente y consolidada, sostiene que la acción de tutela no puede convertirse en una instancia adicional a los procesos ordinarios, ni en el escenario para discutir aspectos de mera legalidad, de índole patrimonial o la interpretación propia de los jueces naturales.
De manera que este instrumento constitucional es inidóneo si lo pretendido es que el juez de tutela se adentre en juicios de corrección, de rectificación o de interpretación propios de cada especialidad. ● Análisis de la relevancia constitucional en el caso concreto De entrada, la Sala anticipa que la presente tutela deviene improcedente porque se está ejerciendo para convertir este valioso mecanismo de protección de los derechos fundamentales en una instancia adicional del proceso ordinario.
Concretamente, la parte actora considera que los derechos fundamentales invocados fueron vulnerados por la autoridad accionada porque se negó a 4 Sobre este aspecto, pueden consultarse las sentencias SU-128 de 2021, T-131 de 2021, SU-103 de 2022 y SU-215 de 2022 de la Corte Constitucional. Radicación: 11001-03-15-000-2023-04571-00 Demandante: Marcelo Giraldo Álvarez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Referencia: sentencia de tutela de primera instancia escuchar un testimonio, decretado en primera instancia, pero dejado de practicar, en su sentir, por fuerza mayor o razones ajenas a la declarante.
Si bien la parte actora aduce no estar de acuerdo con la decisión de la autoridad judicial, porque considera que se cumplen todas las exigencias establecidas en el artículo 212 del del CPACA para que el ad quem reciba el testimonio, lo cierto es que, no presenta un argumento contundente que desvirtúe la decisión tomada por la magistrada sustanciadora el 19 de septiembre de 2022 y confirmada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado al resolver la súplica mediante proveído del 2 de febrero de 2023.
Así, de la simple comparación entre las razones esgrimidas en el recurso de súplica y los propuestos en la solicitud de amparo, se evidencia que los argumentos alegados en la tutela fueron invocados para continuar con el debate jurídico que ya fue decidido por la autoridad judicial, consistente en que, desde la óptica particular de la parte accionante, la autoridad accionada no podía negarse a recibir el testimonio de la señora Gloria Lozano en segunda instancia, porque se cumplen todas las exigencias del artículo 212 del CPACA.
En el siguiente cuadro se cotejan los argumentos expuestos en el recurso de súplica y las razones que se esgrimieron en la solicitud de amparo, a fin de ilustrar de mejor manera cómo la parte demandante está utilizando la tutela como instancia adicional: Argumentos de la súplica (transcripción textual) Argumentos de la demanda de tutela (transcripción textual) 2.1.
El testimonio de la señora Gloria Lozano debe ser practicado en el trámite de la apelación. En el auto objeto de recurso, se negó el decreto y práctica del testimonio de la señora Gloria Lozano por considerar que no se acreditó el supuesto previsto en el numeral 2 del artículo 212 del CPACA, esto es, que la práctica de la prueba decretada no hubiere podido realizarse sin culpa de la parte que la solicitó. Concretamente señaló el despacho que la posibilidad de que el testimonio se hubiere practicado de forma virtual es una circunstancia potestativa del operador judicial, y que, por ello, la imposibilidad de comparecer físicamente a la diligencia por parte de la testigo configura una causa imputable al solicitante.
Al respecto, se debe manifestar que, si bien la dirección de las diligencias
1.1. EL TESTIMONIO DE LA SEÑORA GLORIA LOZANO FUE SOLICITADO EN PRIMERA INSTANCIA Y NO FUE PRACTICADO El [Art. 212 del] CPACA establece lo siguiente: (…) De conformidad con lo anterior, la norma es clara en señalar que, en el trámite de la segunda instancia, el magistrado puede decretar el testimonio siempre y cuando se haya solicitado en primera instancia y éste no haya sido practicado sin culpa de la parte que lo solicitó. Ahora bien, téngase en cuenta que, en el caso en concreto, dichos requisitos se encuentran acreditados de la siguiente manera: En primer lugar, en el escrito de la demanda, de manera clara y expresa Radicación: 11001-03-15-000-2023-04571-00 Demandante: Marcelo Giraldo Álvarez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Referencia: sentencia de tutela de primera instancia judiciales es un asunto potestativo del operador judicial, tal potestad está prevista como mecanismo para garantizar el acceso a la administración de justicia y el debido proceso de los sujetos procesales.
Lo que indica que, aunque el juez es director del proceso, su actuar no puede ser arbitrario, y por el contrario, sus facultades de dirección deben ser destinadas a garantizar los derechos sustanciales y a obtener la verdad. Las potestades judiciales no fueron otorgadas para crear barreras en la administración de justicia, ni para obviar las herramientas tecnológicas que faciliten el acceso a la justicia. Ahora, en el caso en concreto, se recuerda que la controversia relacionada con esta prueba se debe a que, para el momento de la diligencia, la testigo no pudo trasladarse a Bogotá, y que, para conjurar tal situación, este extremo con anterioridad a la audiencia le solicitó al despacho la recepción del testimonio por medios tecnológicos.
No obstante, el Magistrado negó la posibilidad de practicar el testimonio por tales medios por no contar con la disponibilidad de la sala con los elementos técnicos requeridos. Ante esa negativa, este extremo procedió a prestar sus medios tecnológicos, y a través de video llamada conectó a la testigo a la diligencia, para así garantizar el debido proceso y el acceso a la justicia. No obstante los esfuerzos antes expuesto, nuevamente, el Magistrado resolvió no practicar la prueba.
En esa medida, se aclara que la prueba no se practicó debido a que, arbitrariamente, el Magistrado resolvió no tener como válidos los medios digitales que garantizaban la conexión de la testigo, quien para ese momento vivía en San José del Guaviare. Así las cosas, la prueba no se practicó por decisión del juez de instancia, quien, pese a contar con la presencia virtual de la testigo, decidió desconocer lo dispuesto en el artículo 216 del CGP.
(…) Como se observa, incluso previo a la regulación de emergencia sanitaria, ya el ordenamiento jurídico colombiano preveía la posibilidad de la práctica de pruebas a través de medios electrónicos sin mayores exigencias más que aquella de que no fuera posible la práctica presencial, como en efecto ocurrió en este caso. De esa forma, que el Magistrado decidiera no practicar la prueba empleado una videoconferencia, como la ley lo facultaba, impide que se le pueda imputar a este extremo la culpa de se solicitó el testimonio de la señora GLORIA LOZANO con la finalidad de acreditar la desmejora en la prestación del servicio en la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. En segundo lugar, dicho testimonio fue debidamente decretado a través del auto de pruebas en sede de segunda instancia. En tercer lugar, el juez de primera instancia fijó fecha de audiencia de pruebas para la recepción del testimonio de la señora GLORIA LOZANO para el día 22 de agosto de 2018.
En cuarto lugar, se evidencia que la testigo, la señora GLORIA LOZANO, pese a todos los esfuerzos realizados para la asistencia a la audiencia de pruebas, no pudo asistir. La inasistencia de la señora GLORIA LOZANO se debió a la imposibilidad absoluta de conseguir un vuelo directo de San José del Guaviare a la ciudad de Bogotá en la fecha señalada.
No obstante, con fundamento en el artículo 171 y 216 del CGP, la testigo se conectó a través de un computador portátil con conexión a internet, y también tuvo a su disposición rendir el testimonio a través de su teléfono celular. Dicha situación se le puso de presente al TRIBUNAL, con la finalidad de que autorizara la recepción del testimonio a través de los medios tecnológicos que considerara pertinente.
Pese a dicha solicitud, el TRIBUNAL decidió prescindir del testimonio de la señora GLORIA LOZANO, es decir que, aunque el testimonio fue solicitado y decretado en sede de primera instancia, el mismo no pudo ser practicado por un hecho externo y ajeno a la parte actora. (…) Téngase en cuenta que, la imposibilidad de la señora GLORIA LOZANO de asistir presencialmente a la audiencia programada para el día 22 de agosto de 2018, es una fuerza mayor o caso fortuito.
Si bien la Subsección B, de la Sección Segunda, del Consejo de Estado manifestó que el auto que fijó la fecha de audiencia se notificó mediante estado del día 13 de julio de 2018, se omitió valorar los siguientes aspectos. Radicación: 11001-03-15-000-2023-04571-00 Demandante: Marcelo Giraldo Álvarez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Referencia: sentencia de tutela de primera instancia la no práctica de la prueba.
Es por ello que se solicita que de decrete el testimonio de la señora Gloria Lozano, especialmente por cuanto dicha prueba resulta vital para el proceso, toda vez que la testigo rendiría declaración sobre un hecho fundamental para el litigio: la desmejora del servicio. De un lado, no se valoró en integridad la circunstancia de que la señora GLORIA LOZANO para esa fecha se encontraba en la ciudad de San José del Guaviare, circunstancia que es de especial relevancia, toda vez que, para esa fecha de agosto de 2018, solamente partían dos vuelos semanales con destino a la ciudad de Bogotá. Lo anterior implica que, debido a la poca oferta de vuelos con destino a Bogotá, sumado al poco tiempo para su compra, resulta lógico que los precios estuviesen tan altos que fuera inasequibles para la testigo, como la parte actora.
Entonces, dicha imposibilidad de asistir presencialmente a la audiencia programada el día 22 de agosto de 2018 representa y configura una fuerza mayo y caso fortuito. Observa la Sala que, frente a la situación aludida por la accionante se pronunció claramente el ad quem en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que, en el auto proferido el 19 de septiembre de 2022, la magistrada ponente dentro del proceso 25000-23-42-000-2014-03929-01, discurrió: 13.
En el presente caso, el Despacho observa que la petición probatoria fue presentada el 20 de abril de 202211 y el auto del 21 de marzo de 2022 que admitió el recurso de apelación12 interpuesto contra la sentencia del 30 de julio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca13, fue notificado por estado del 8 de abril de 2022, esto es, dentro del término de ejecutoria del auto que admitió la alzada.
En consecuencia, se reúne el requisito de oportunidad regulado en el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011. 14. En el asunto objeto de estudio, la apoderada de la parte demandante elevó solicitud probatoria, con el propósito de que se practique el testimonio de la señora Gloria Lozano. Al respecto, el Despacho observa que la testimonial se decretó en primera instancia; sin embargo, la referida prueba no fue practicada en su oportunidad porque la testigo no compareció a la diligencia el día y la hora fijada para adelantarla, aduciendo que se encontraba en San José del Guaviare, lugar desde donde se dificultaba su traslado a la ciudad de Bogotá. 5.
Con el propósito de establecer la procedencia de la práctica de la testimonial el Despacho, verificará si se acreditan los requerimientos establecidos en el artículo 168 del Código General del Proceso (CGP), esto es, pertinencia, conducencia y utilidad, superado el anterior examen se procederá a establecer si la petición se circunscribe a alguno de los supuestos de procedencia establecidos en el artículo 212 del CPACA. 16.
Frente al primer, aspecto, el Despacho analiza el escrito de demanda y observa que, en el acápite de pruebas, el testimonio se solicitó lo siguiente: (…) 17. Al respecto, el Despacho establece que el Magistrado sustanciador del proceso en el auto de pruebas, dispuso «Decrétense las siguientes pruebas: - Solicitadas por la parte actora: […] 4) Decrétense los testimonios solicitados Radicación: 11001-03-15-000-2023-04571-00 Demandante: Marcelo Giraldo Álvarez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Referencia: sentencia de tutela de primera instancia en el capítulo de pruebas de la demanda, “B Testimonial” folios 396 a 401.».
Ello, pese a que la solicitud de la prueba testimonial no cumplió con los requisitos para su decreto porque si bien se indicó que el objeto de la prueba era el establecer la desmejora en la prestación del servicio en lo atinente al cargo de subdirector Seccional de Apoyo a la Gestión, no se explicó la necesidad, conducencia y pertinencia del medio probatorio, esto es, el por qué ese testimonio podía dar cuenta del hecho que pretendía demostrar. 18.
Lo anterior, tal como lo ha determinado esta corporación, al pronunciarse sobre las pruebas, en el sentido de indicar que: « […]. En el proceso judicial se busca la verificación de los hechos expuestos por las partes, por lo tanto, se deben desestimar aquellos medios de prueba que no ofrezcan información si quiera relevante para el asunto en litigio.
De ahí que, el artículo 168 ibídem dispone que el juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles. […]. 19. En gracia de discusión, el Despacho considera que la petición de pruebas en segunda instancia, tampoco se circunscribe a alguno de los supuestos de procedencia establecidos en el artículo 212 del CPACA, pese a que el demandante sustentó su solicitud en lo establecido en su numeral 2°, esto es, «Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.», como pasa a explicarse. 20.
Al respecto, el Despacho observa que el testimonio de la señora Gloria Lozano fue decretado en primera instancia por el operador judicial; sin embargo, no se practicó por la falta de comparecencia de la testigo a la diligencia el día y a la hora programada para adelantarla. Al respecto, la apoderada del demandante alega que la testimonial se dejó de practicar sin culpa de la parte que la pidió, toda vez que fue imposible la asistencia al tribunal de la testigo, pues ella se encontraba en San José del Guaviare, lugar desde el que se dificultaba su desplazamiento a la ciudad de Bogotá. 21.
Frente a lo anterior, el Despacho establece que el auto de decreto de pruebas de fecha 12 de julio 2018, fue notificado el día 13 de julio de 2018 para practicar el testimonio el día 22 de agosto de 2018, esto es, con una antelación superior a un (1) mes. En consecuencia, el Despacho observa que se dispuso con suficiente anticipación para que se concretara la comparecencia personal de la testigo a la referida diligencia. Ahora, si bien se alega que el testimonio debió practicarse de manera virtual, también lo es que las normas que permiten la realización de esa manera son potestativas del operador judicial, de manera que tampoco se reúne el presupuesto establecido en el numeral 2º del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011 que posibilite su práctica en segunda instancia. Estos argumentos esgrimidos por la magistrada sustanciadora en el auto proferido el 19 de septiembre de 2022 fueron avalados por la Sala de Decisión, la que, sobre el particular, en providencia del 2 de febrero de 2023, señaló: Mediante escrito de 21 de octubre de 2022, la apoderada judicial del demandante presentó recurso de súplica, con el fin de que se revoque el auto de 19 de septiembre de 2022 proferido por la Magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez que negó el decreto de pruebas en segunda instancia. Inicialmente, sobre la oportunidad, se observa que la petición probatoria fue presentada el 20 de abril de 2022 y el auto del 21 de marzo de 2022 que admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 30 de julio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, fue notificado por estado del 8 de abril de 2022, esto es, dentro del término de Radicación: 11001-03-15-000-2023-04571-00 Demandante: Marcelo Giraldo Álvarez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Referencia: sentencia de tutela de primera instancia ejecutoria del auto que admitió la alzada.
En consecuencia, se reúne el requisito de oportunidad regulado en el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011. Ahora bien, la controversia radica en la solicitud de la apoderada judicial de la parte demandante, consistente en el decreto de las siguientes pruebas: (i) la práctica del testimonio de la señora Gloria Lozano, aduciendo el numeral 2º del artículo 212 del CPACA, esto es, sin culpa de la parte que la pidió, “cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento”.
(…) Para resolver, la Sala encuentra que la prueba testimonial fue decretada en primera instancia; sin embargo, no pudo practicarse en su oportunidad porque la testigo no compareció a la diligencia el día y la hora fijada para adelantarla, aduciendo que se encontraba en San José del Guaviare, lugar desde donde se dificultaba su traslado a la ciudad de Bogotá. De modo que, al analizar la documental obrante en el expediente, se extrae que el auto que decretó pruebas data del 12 de julio de 2018 y fue notificado al día siguiente, fijando como fecha para la práctica del testimonio el 22 de agosto de ese mismo año, esto es, con antelación superior a 1 mes de forma que se garantizara la comparecencia de la testigo, y si bien, esa prueba podría haberse practicado virtualmente, lo cierto es que, para ese momento, las normas que facultaban al operador judicial para ese escenario son facultativas.
Además, si bien la prueba testimonial se pidió con el objeto de establecer la desmejora en la prestación del servicio en lo atinente al cargo de subdirector Seccional de Apoyo a la Gestión, no puede pasarse por alto que no se manifestó la necesidad, conducencia y pertinencia del medio probatorio. De forma que no se reúne el requisito alegado por la apelante (numeral 2º del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011).
De esta forma, la autoridad accionada dejó claro que la negativa para practicar el testimonio de la señora Gloria Lozano en segunda instancia no es caprichoso, arbitrario y menos aún ilegal, toda vez que, con fundamento en la legislación vigente y aplicable, explicó con suficiencia que la solicitud de la prueba no cumplió con los requisitos para ser decretada, por cuanto no se indicó la necesidad, conducencia y pertinencia del medio probatorio.
Aunado a ello, y si en gracia de discusión se entendiera que la petición superó los requisitos para decretar la prueba, la autoridad judicial estimó que no cumple las exigencias contempladas en el artículo 212 del CPACA, habida consideración de que el testimonio no se practicó en primera instancia porque la deponente no compareció a la diligencia, pese a que se programó con un mes de anticipación. Además, aunque las normas vigentes permitían al operador judicial atender la diligencia de manera virtual, lo cierto es que era potestativo del magistrado sustanciador recibir así la declaración, de manera que, al no hacerlo, no incurrió en irregularidad alguna.
Para la Sala, los argumentos expuestos por la autoridad accionada son razonables y no merecen reproche alguno desde el punto de vista constitucional, el hecho de que la parte actora no los comparta, no habilita al juez de tutela para volver a Radicación: 11001-03-15-000-2023-04571-00 Demandante: Marcelo Giraldo Álvarez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Referencia: sentencia de tutela de primera instancia estudiar un asunto que ya fue decidido razonablemente por las autoridades judiciales accionadas.
Este mecanismo de estirpe constitucional no puede convertirse en el único y preferido medio de la parte que pierde el pleito u obtiene una decisión contraria a sus intereses. En suma, se concluye, que lo que existe en el presente caso es una discrepancia de criterio de la parte actora con la providencia demandada, diferencia que, en sentir de la Sala, no constituye razón suficiente ni valedera para que el juez de tutela intervenga, por lo que se impone declarar improcedente la tutela, por cuanto no cumplió el requisito de relevancia constitucional.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO. Declarar improcedente la solicitud de amparo presentada por el señor Marcelo Giraldo Álvarez contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de conformidad con lo razonado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Notifíquese a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO. Si no se impugna, por Secretaría General, envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Esta providencia fue discutida en sala de la fecha del encabezado y firmada electrónicamente mediante el aplicativo SAMAI. La autenticidad e integridad de su contenido pueden ser validadas escaneando el código QR que aparece a la derecha o dirigiéndose el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador. aspx.